Il quadro normativo in cui si radica la legge 40\07: le misure per lo sviluppo imprenditoriale e la promozione della concorrenza

Al fine di contribuire all'attuazione di una legge che si propone di semplificare taluni aspetti operativi della disciplina del contratto di mutuo garantito da ipoteca, e tenendo conto che l'argomento assegnato consiste nella valutazione del nuovo sistema di cancellazione di talune ipoteche non può non rilevare una premessa metodologica. Invero, un'esegesi corretta, sul piano dell'onestà intellettuale prima ancora che su quello del risultato tecnico-giuridico non può che indirizzarsi, preliminarmente, verso la ricerca dell'obiettivo perseguito dal legislatore, proponendosi, poi, di studiare gli strumenti predisposti dallo stesso in ragione dello scopo. Ebbene, in prima battuta, si deve sottolineare come la legge n. 40 del 2007 rechi la conversione (con modifiche) del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7 che - a sua volta - conteneva misure urgenti "per la tutela del consumatore, la promozione della concorrenza e lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese". Il provvedimento, per l'aspetto che interessa l'attività notarile della cancellazione delle ipoteche, si concentra nel capo II, il quale stralcia le misure per il consumatore (che restano affidate al capo I) e che, almeno nel linguaggio legislativo, più propriamente contiene quelle urgenti per lo «sviluppo imprenditoriale e la promozione della concorrenza». Sicché, l'articolo tredici, che più specificatamente contiene le disposizioni che richiedono un contributo del Notariato, nelle previsioni che corrono dal comma 8-sexies al comma 8-quaterdecies, inquadra un obiettivo volto «allo sviluppo dell'impresa ed alla promozione della concorrenza».

Ora, deve tenersi presente che il quadro normativo all'attenzione disciplina esclusivamente il sistema della cancellazione di talune ipoteche, o meglio le modalità della realizzazione della cancellazione. In tale contesto va, parimenti, considerato che l'attività della cancellazione delle ipoteche, con riferimento al titolo che ne costituisce il presupposto, ossia la formazione del consenso necessario alla cancellazione, inferisce - di norma - in una pubblica funzione. Ed infatti rappresenta, senz'altro, pubblica funzione assegnare pubblica fede al titolo idoneo alla cancellazione (atto pubblico o scrittura privata autenticata) [nota 1], ovvero, emettere sentenza o provvedimento giudiziario passato in giudicato necessari per conseguire la cancellazione [nota 2]. Egualmente, si deve sottolineare che reclama la pubblica funzione l'attività "materiale" della cancellazione (rectius dell'esecuzione delle formalità di annotamento) che determina, di norma, la cessazione degli effetti dell'iscrizione ipotecaria; tant'è che anche le dette formalità sono affidate a pubblici funzionari: i Conservatori i quali vi provvedono nel rispetto di determinate condizioni (artt. 2882 e ss. c.c.).

Non si può seriamente negare che le suindicate attività non siano attività d'impresa, né, a dire il vero, sembra che il legislatore le abbia prese in considerazione in quanto tali. L'obiettivo del legislatore, in altri termini, non sembra considerare il "mercato" delle attività di cancellazione delle ipoteche, ma un altro "mercato". Invero sembra che il legislatore si sia limitato a dettare disposizioni - sicuramente innovative - avuto riguardo all'estinzione di talune ipoteche ed al correlato effetto della cancellazione. In questa prospettiva non si sono volute creare le condizioni per una concorrenza nell'esercizio dell'attività del cancellare l'ipoteca né avuto riguardo al carattere sostanziale della stessa (ossia in relazione ai titoli) né in relazione al suo aspetto per così dire procedimentale e formale. E ciò in quanto l'obiettivo della legge è dichiaratamente quello dello sviluppo imprenditoriale e della promozione della concorrenza: non vi può essere concorrenza nell'esercizio di pubbliche funzioni. Prova ne sia l'espressa previsione secondo la quale l'ipoteca disciplinata dalla legge 40 si «estingue automaticamente alla data di estinzione dell'obbligazione» [nota 3] e quella conseguente secondo cui il creditore «trasmette al Conservatore la … comunicazione» relativa alla quietanza «attestante la data di estinzione» [nota 4]. In ciò evidenziandosi l'estraneità dell'attività del cancellare all'interesse ed agli obiettivi del legislatore.

Va, ulteriormente chiarito, che il legislatore doveva avere particolarmente chiara la questione. Infatti, mentre, a rigore, la disciplina della c.d. "portabilità del mutuo" e della surrogazione [nota 5] sono state affidate al capo I della legge di conversione, che riguarda - come anticipato - la tutela dei consumatori, quella che ne occupa, com'è noto, resta concentrata nel capo II in commento, con uno scopo dichiaratamente diverso. E, per quest'aspetto, non è un caso che sia scomparso - nella nuova disciplina adottata per la cancellazione delle ipoteche iscritte a corredo dei c.d. "mutui ipotecari"- ogni riferimento soggettivo al consumatore, ed alla persona fisica che, com'è noto, ne rappresenta il paradigma soggettivo di riferimento. In altri termini, la circostanza per cui la legge 40, nel convertire il suo decreto d'origine abbia omesso ogni riferimento al consumatore-persona fisica, estendendo perciò la disciplina delle cancellazioni di che trattasi ad ogni soggetto che versi nelle condizioni che verranno più avanti ricordate, lungi dal mostrare ingenuità e scoordinamento, evidenzia un chiaro programma d'intervento: non si vuole favorire la tutela di un soggetto astrattamente debole, si vuole attraverso una nuova disciplina delle modalità di cancellazione favorire lo sviluppo delle attività produttive.

Si delinea un programma legislativo che sembra non avere come obiettivo l'esercizio di pubbliche funzioni, nè una specifica tutela del consumatore.

Tutto ciò porta a considerare, allora, che per il conditor il sistema dell'estinzione dell'ipoteca e le modalità di cancellazione della stessa, ove questa sia riferibile ad un mutuo ipotecario soggettivamente qualificato dal lato del creditore, mostra una complessità che intralcia le attività dell'impresa e la circolazione degli immobili.

Ma se l'obiettivo del legislatore non è stato quello di creare competizione nell'attività sostanziale o formale del "cancellare" - perché, in tutta evidenza, tale attività non è stata presa in considerazione come ipotetica attività d'impresa nell'ambito della quale avere più competitors - a chi è rivolto il nuovo precetto legislativo? E qual è la sua ratio ?

Non può trascurarsi, a tale riguardo, che la sintassi legislativa così esordisca: «ai fini dell'articolo 2878 del codice civile [nota 6], ed in deroga all'articolo 2847 [nota 7] del codice civile se il creditore è [… omissis] l'ipoteca iscritta [… omissis] si estingue [… omissis]». Difficile non comprendere che il destinatario del precetto sia chi rivesta la qualità di creditore [nota 8], com'è, d'altra parte immediatamente confermato dal tenore del comma 8-septies secondo cui «il creditore è tenuto a rilasciare al debitore quietanza attestante la data di estinzione e a trasmettere al Conservatore la relativa comunicazione [… omissis]». Insomma, il legislatore impone a certi soggetti (banche, finanziarie ed enti previdenziali) che in caso di estinzione dell'obbligazione di loro debitori, quando l'obbligazione consista in un mutuo, sul presupposto dell'estinzione automatica dell'ipoteca che ne sia a corredo al tempo dell'estinzione dell'obbligazione garantita [nota 9], l'adozione di determinati comportamenti, innanzi tutto consistenti nel rilasciare quietanza della data d'estinzione dell'obbligazione, e nel trasmetterne comunicazione al Conservatore in un certo termine.

In ciò, giocoforza, deve consistere la misura che comporta «semplificazione del procedimento di cancellazione dell'ipoteca dei mutui immobiliari» [nota 10]. Nelle pieghe di questi elementi, in altri termini, si deve rintracciare una misura per lo sviluppo imprenditoriale e la promozione della concorrenza. Insomma banche, finanziarie ed enti previdenziali obbligatori debbono assumere un ruolo attivo e non speculativo nella fase della cancellazione dell'ipoteca. Ciò, con ogni probabilità, perché l'economia considera eccessivi i costi che chiunque doveva, in precedenza, sostenere per conseguire la cancellazione delle ipoteche a corredo di mutui garantiti da ipoteca su immobili nel momento in cui il debitore avesse pagato, ovvero, comunque l'obbligazione si fosse estinta. Le dinamiche economiche attuali esigono, per tale fase, la tendenziale assenza di costi a carico di chi ha sostenuto, in linea di principio, quanto necessario all'estinzione dell'obbligazione. L'imperativo è dunque rivolto a quelle imprese che hanno speculato sui costi della cancellazione, ma il legislatore mostra un elevato grado d'attenzione anche nei confronti delle modalità temporali riferibili all'estinzione sostanziale dell'ipoteca, come dimostra il chiaro riferimento all'articolo 2847 c.c. al quale la norma adottata intende arrecare deroga. E se, da un lato, l'articolo 2847 c.c. è quello che stabilisce che «l'iscrizione (dell'ipoteca n.d.r.) conserva il suo effetto per venti anni dalla sua data» è assolutamente innegabile che la deroga, apertis verbis, invocata dalla legge 40 non può che inibire tale circostanza. Il che val quanto dire che le ipoteche della legge 40, benchè iscritte, non devono conservare la loro efficacia per venti anni dalla loro data, ovviamente quando l'obbligazione cui ineriscono sia stata estinta [nota 11]. Tutto ciò comincia a chiarire almeno il quadro d'insieme: una cancellazione non costosa, ed una durata dell'ipoteca inferiore [nota 12] al ventennio dalla sua iscrizione, in certe circostanze coincidenti con l'estinzione dell'obbligazione, aiutano lo sviluppo. Ma quale sviluppo? Ossia chi beneficia realmente del disegno legislativo?

Se si avesse riguardo solo alla misura del taglio dei costi di cancellazione, compresi i costi del servizio notarile, si percepirebbe un'angolazione parziale e distorta della misura all'esame. In tale contesto, infatti, si spiegherebbe solo l'obiettivo di un risparmio che, se da un lato, risulta comprensibile - e per certi versi addirittura auspicabile ove riferito a determinate categorie di contraenti - d'altra parte evidenzierebbe addirittura il radicamento di un privilegio odioso se correlato ad altre categorie produttive trattate allo stesso modo di quelle consumatrici e bisognose di tutela. A ben vedere è il secondo aspetto quello che incide in misura significativa sulla disciplina, perché la norma, creando un sistema di deroga sui tempi dell'efficacia dell'iscrizione ipotecaria, mostra un più elevato grado d'incisività sulla liberazione dei beni da certe ipoteche, intendendo con ciò, e così, favorire la loro circolazione ed il successivo ricorso al credito che ne possa derivare. Ed ecco, quindi, rintracciata la coerenza con lo scopo: il legislatore pretende che la liberazione degli immobili dalle ipoteche avvenga - a certe condizioni - in deroga al sistema ordinario perché è convinto che ciò arrechi giovamento allo sviluppo di quei settori economici che traggono vantaggio dalla circolazione immobiliare, ivi compreso lo stesso settore del credito [nota 13].

Ne deve conseguire - dal punto di vista esegetico - che la legge 40 vada letta ed applicata coerentemente con gli scopi che ne caratterizzano intimamente la funzione assiologica:

a. l'assenza assoluta di una volontà legislativa volta a creare competizione per le cancellazioni ipotecarie intese come attività sostanziali e\o formali di genesi del titolo idoneo alla cancellazione, o alla loro esecuzione materiale;

b. l'abbattimento dei costi di talune cancellazioni ipotecarie;

c. l'introduzione di un sistema derogatorio ai principi di durata dell'efficacia di talune iscrizioni ipotecarie.

Si tratta, allora, di verificare se le disposizioni predisposte allo scopo - finalmente chiarito - siano «di pessima qualità» ed «esempio ultimo di una progressiva involuzione della tecnica legislativa che non sembra conoscere limiti» [nota 14] oppure, ancorchè con talune incertezze, si collochino nel sistema senza stravolgerne la coerenza. Al giudizio si ritiene debba pervenirsi concentrando ogni riflessione sul dato di carattere puramente tecnico.

Una breve ricognizione delle problematiche concernenti il fenomeno dell'estinzione dell'ipoteca avuto particolare riguardo al rapporto tra l'estinzione dell'obbligazione e la cancellazione della formalità

Il senso del rapporto tra ipoteca e credito

Al contrario che per i caratteri della specialità ed indivisibilità che hanno una collocazione espressa e dichiarata nel codice civile, e precisamente nell'articolo 2809, quello dell'accessorietà dell'ipoteca rispetto al credito è frutto della riflessione dottrinale e dell'elaborazione giurisprudenziale. Esso deriva dalla funzione di garanzia propria dell'ipoteca che la norma dell'articolo 2808 c.c. riconduce «ad un credito», impedendo così di considerare l'ipoteca come un diritto autonomo che assegni al suo titolare il potere di prelevare una somma in caso di espropriazione del bene [nota 15]. Il che val quanto dire che l'ipoteca può e deve garantire un diritto di credito [nota 16] come, peraltro, si ricava ex adverso anche dalla formulazione del numero 3 dell'articolo 2878 c.c., il quale com'è noto prevede l'estinzione dell'ipoteca come conseguenza dell'estinzione - per qualsiasi causa - dell'obbligazione. Senza entrare nel merito delle problematiche derivanti dall'applicazione del principio dell'accessorietà di che trattasi, giova ai fini del presente lavoro ricordare che esso impone, secondo diffusa letteratura, di considerare ammissibile la costituzione di un'ipoteca solo per un credito esistente e valido. Da ciò consegue, ad esempio, che se il credito fosse inesistente (supponiamo perché il debitore avesse già adempiuto) l'ipoteca nemmeno sorgerebbe, ed il relativo titolo costitutivo benché, in abstracto, risulti dotato di tutti gli elementi essenziali per esso previsti dalla legge, sarebbe inidoneo all'effetto della costituzione dell'ipoteca. Parimenti consegue alla nullità del rapporto obbligatorio (del credito) garantito la nullità dell'ipoteca. In egual modo, se il credito garantito fosse annullabile anche l'ipoteca lo sarebbe; con la conseguenza che medio tempore l'ipoteca produrrà tutti gli effetti suoi propri salve le conseguenze della pronunzia di annullamento del titolo che geneticamente diede origine all'obbligazione garantita. Fermo restando, nell'ultima delle ipotesi al vaglio, che l'eventuale convalida dell'obbligazione garantita determinerà convalida dell'ipoteca che ne sia a corredo [nota 17]. Le sintetiche riflessioni appena svolte consentono di inquadrare il fenomeno dell'estinzione dell'ipoteca che risulta essere il perno dell'articolo 13 della legge 40, il cui comma 8-sexies stabilisce - come detto - che «ai fini dell'articolo 2878 del codice civile, ed in deroga all'articolo 2847 del codice civile … l'ipoteca iscritta … si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita …». Questa formulazione, infatti, per certi versi ripercorre quella del numero tre dell'articolo 2878 c.c., a mente del quale «l'ipoteca si estingue … con l'estinguersi dell'obbligazione». è innegabile che le norme operano nell'ambito del principio di accessorietà poichè entrambe enunziano la circostanza per cui l'estinzione dell'obbligazione comporta estinzione dell'ipoteca. Per comprendere il significato possibile del nuovo testo legislativo, dunque, occorre chiarire la situazione determinata dalla norma al vaglio nel sistema ordinario del codice civile.

Estinzione dell'obbligazione ed esistenza dell'ipoteca nel codice civile:
l'articolato rapporto tra il numero tre dell'articolo 2878, l'articolo 2881 e l'articolo 2847 del codice civile

Nell'impianto del codice civile, dunque, l'ipoteca è diritto "reale" di garanzia autonomo, ed accessorio rispetto al credito che garantisce. Diritto che ha la sua fonte in un titolo ad hoc [nota 18], ma che sorge in forza dell'iscrizione (cfr. artt. 2827 e ss. c.c.). Per l'aspetto che ne occupa quindi, è possibile distinguere, avuto specifico riguardo all'ipoteca volontaria, ad una sequenza che così può sintetizzarsi:

- deve esservi anzitutto un credito da garantire (art. 2808 c.c.);

- deve esservi un titolo costitutivo della garanzia ipotecaria (art. 2821 c.c.) che, ex se, non equivale ad esistenza dell'ipoteca, ma solo al diritto ad ottenerne iscrizione;

- deve esservi ulteriormente una "formalità" per conseguire l'iscrizione ipotecaria (la nota, art. 2839 c.c.);

- e, finalmente, con l'iscrizione (art. 2827 c.c.) sorge il diritto d'ipoteca vero e proprio.

È di tutta evidenza che ciascuna di queste fasi esprima una disciplina autonoma che, però, può interferire con quella delle altre. Così proprio nell'articolo 2878 n. 3 è sancito il principio per cui l'esistenza dell'ipoteca è subordinata alla sopravvivenza dell'obbligazione, tanto che l'estinzione di questa determina l'estinzione di quella. Ma è altrettanto evidente che le discipline delle varie fasi sono relative a vicende tra loro profondamente diverse, ed in particolare talune appaiono inferenti i rapporti sostanziali relativi alla genesi del diritto reale (rectius le vicende del credito e quelle del titolo costitutivo dell'ipoteca), altre risultano impingere negli aspetti formali concernenti la fattispecie al vaglio, come accade alla disciplina della nota di iscrizione, ovvero all'iscrizione stessa ed alle vicende che la riguardano (annotazioni ex art. 2843 c.c., o quelle di cancellazione). Per questa via è agevole intuire che vi sono vizi del titolo (rectius dell'atto costitutivo dell'ipoteca) che si riverberano sull'iscrizione e sui suoi effetti: si pensi all'annullamento per errore dell'atto di prestazione del consenso alla costituzione d'ipoteca (del titolo quindi) che determina annullamento dell'iscrizione di che trattasi (arg. ex art. 2824 c.c.); come vi sono delle patologie della nota che viziano l'iscrizione ed i suoi effetti: si pensi alla nota che reca omissioni o inesattezze che determinano incertezza sulla persona del debitore, e ciò benché l'atto costitutivo dell'ipoteca (il titolo) sia esatto (arg. ex art. 2841 c.c.). In questi casi si assiste al venir meno di un titolo e che perciò determina anche il venir meno dell'ipoteca ancorché il credito esista e rimanga. Oppure si immagini un'iscrizione che viene meno benché il suo titolo costitutivo resti valido, come valido ed esistente è il debito di cui l'ipoteca di che trattasi è accessorio. è conseguente affermare che, in tali casi, l'ipoteca dovrà essere riscritta o in base ad un nuovo titolo che non rechi più il vizio che ne determinò l'annullamento, o in base ad una nota nuova e corretta. Comunque sia, la sua re-iscrizione comporterà efficacia ex nunc e non ex tunc. Secondo autorevole opinione l'articolo 2878 c.c. contiene cause di estinzione dell'ipoteca che possono tanto riguardare l'aspetto propriamente formale quanto quello sostanziale.

Tra i primi in tutta evidenza rientrano la cancellazione (n. 1), il mancato rinnovo (n. 2) il decorso del termine (finale) o il verificarsi della condizione risolutiva (n. 6). Tra gli altri, invece, si assumono l'estinzione dell'obbligazione (n. 3), il perimento del bene ipotecato (n. 4), la rinunzia del creditore (n. 5), il trasferimento del diritto espropriato al terzo acquirente (n. 6) [nota 19].

Se fosse consentita una generalizzazione, varrebbe mettere in conto che l'estinzione dell'ipoteca per cause sopra definite formali incide, di massima, sugli effetti dell'iscrizione, restando indifferente e alla sorte del credito e alla sorte del titolo costitutivo dell'ipoteca: così si può prestare consenso alla cancellazione benché il credito resti in vita, oppure può accadere che l'ipoteca abbia un termine inferiore al ventennio, o che si sia verificata la condizione risolutiva apposta all'ipoteca stessa e che il credito permanga ancorché non più munito degli effetti dell'iscrizione. In tutti questi casi, cioè, l'estinzione dell'ipoteca implica l'estinzione dell'effetto dell'iscrizione, ma non inferisce né sul diritto principale che può continuare a sussistere o meno, né sul titolo costitutivo dell'ipoteca stessa che resterà valido ed efficace almeno come fatto giuridico storico, fermo restando che se il creditore vorrà una nuova iscrizione dovrà ottenere un nuovo consenso alla costituzione d'ipoteca di cui avvalersi a garanzia di quel credito.

Accade il contrario di quanto sopra osservato nel caso in cui si verifichi l'estinzione dell'ipoteca per i motivi elencati nell'articolo 2878 c.c. e definiti sostanziali, tali perché non incidenti sull'iscrizione ma sul credito (com'è il caso dell'estinzione dell'obbligazione), o perché interferiscono sul diritto sostanziale d'ipoteca (com'è il caso della rinunzia all'ipoteca) ovvero perché destinati a dispiegare la propria efficacia sull'oggetto ipotecato (come avviene nell'ipotesi di perimento del bene, e nel caso di trasferimento al terzo acquirente del diritto espropriato). Infatti anche tutte queste ipotesi sembrano accomunate da un denominatore minimo: sia che la vicenda sostanziale tocchi il principale, sia che riguardi il diritto sostanziale d'ipoteca, lasciando impregiudicato il titolo che ne diede origine (art. 2879 c.c.), ovvero riguardi il bene, non può negarsi che alla vicenda sostanziale non faccia eco immediata la vicenda formale della cancellazione. In altri termini, può ben accadere, che, estinta l'obbligazione per la più fisiologica delle ragioni (l'adempimento), non si provveda alla cancellazione; ovvero che rinunziato il diritto sostanziale d'ipoteca non si cancelli la relativa iscrizione, o che, perito il bene o trasferito il diritto espropriato al terzo, non si proceda alle cancellazioni. E se nelle due ultime fattispecie la questione assume caratteri peculiari, dal momento che nel caso del perimento del bene la mancata cancellazione raramente può provocare conseguenze [nota 20], mentre nel caso del trasferimento "espropriativo" è la stessa legge (2878 n. 7) a sancire che il provvedimento (giudiziale) del trasferimento contenga l'ordine della cancellazione, appare incontestabile che l'estinzione dell'obbligazione e la rinunzia all'ipoteca determinino un'asimmetria significativa tra vicenda propriamente sostanziale ed il suo aspetto formale. Da un lato, infatti, la sostanza vorrebbe il riverberarsi dell'effetto estintivo sull'iscrizione, essendo venuto meno nell'un caso il principale, e nel secondo essendo stata dismessa la titolarità sostanziale del diritto d'ipoteca; d'altra parte risulta nei registri pur sempre l'iscrizione detta, che ha, per legge, carattere costitutivo, la cui forza è stata utilizzata dal legislatore a correggere eventuali distonie derivanti da vicende successive all'estinzione del rapporto obbligatorio, ovvero alla rinunzia del diritto d'ipoteca.

Sul presupposto, infatti, della durata ventennale dell'efficacia dell'iscrizione (art. 2847 c.c.) il legislatore, ad evidente protezione del creditore ed a tutela dei terzi che fanno affidamento sulle risultanze dei registri immobiliari, ha stabilito il principio secondo cui, salvo che la legge diversamente non disponga, quando l'estinzione dell'obbligazione venga dichiarata nulla, ovvero "non sussista", oppure sia annullata la rinunzia del creditore all'ipoteca, occorra distinguere due diverse possibilità:

a. se alla causa estintiva dell'ipoteca sia seguita la cancellazione, l'originario creditore dovrà procedere a nuova iscrizione, munendosi di una causa di prelazione ipotecaria ex novo e, quindi, soccombendo - nell'ordine delle preferenze - di fronte a coloro che hanno fatto affidamento sulla cancellazione; restando privilegiato, invece, verso quelli che trascrivono o iscrivono diritti successivamente alla sua reiscrizione;

b. se alla causa estintiva non sia seguita la cancellazione v'è "reviviscenza" dell'originaria ipoteca estinta (dal punto di vista sostanziale) ma non cancellata. Consegue a tale circostanza il fatto che il creditore ipotecario prevarrà con il grado di quell'ipoteca verso tutti coloro che hanno iscritto o trascritto successivamente a questa.

Evidenti ragioni d'economia del presente lavoro impongono di trascurare i molti ed interessanti problemi cui la norma dà luogo e che hanno dato vita ad un appassionato dibattito dottrinale, oltre che a numerosi interventi giurisprudenziali [nota 21] la cui eco, per l'aspetto al vaglio, induce a considerare tre ordini di fattori:

a. la causa di estinzione sostanziale dell'ipoteca sino a che non sia intervenuta la cancellazione cede al principio della "reviviscenza" degli effetti dell'iscrizione originaria nelle ipotesi dell'articolo 2881;

b. la "reviviscenza" detta non opera tout court ma solo se la causa di estinzione sostanziale venga dichiarata nulla, annullata, revocata o comunque non sussistente. Il che presuppone una pronunzia giudiziale;

c. la "reviviscenza" al vaglio opera nel ventennio, decorso il quale non è dato spazio per l'applicazione del principio di cui all'articolo 2881 c.c.

La circostanza per la quale non è nemmeno pacifico che le cause sostanziali d'estinzione dell'ipoteca valgano erga omnes a prescindere dalla cancellazione, ed anche a prescindere dalla - già grave - possibilità della reviviscenza [nota 22], impone di considerare quanto la questione della cancellazione sia importante nel sistema del codice civile. Gli effetti "distorti" che possono derivare dalla mancata cancellazione, infatti, hanno indotto la giurisprudenza [nota 23] ad affermare che «invero, eseguito il pagamento del debito a garanzia del quale è stata iscritta l'ipoteca, il creditore soddisfatto, ai sensi dell'art. 1200 c.c., è unicamente obbligato a prestare il consenso alla cancellazione dell'iscrizione (in mancanza del quale può rispondere dei danni in favore del proprietario del bene), ma non è anche obbligato a chiedere di sua iniziativa la cancellazione, poiché nessuna norma gli impone questa condotta. L'onere di chiedere, sulla base del prestato consenso, la cancellazione al Conservatore dei registri immobiliari, a norma dell'art. 2882 c.c., grava su chiunque vi abbia interesse e in primo luogo quindi sul debitore proprietario dell'immobile assoggettato alla cautela; e allo stesso modo chiunque vi abbia interesse, in difetto di un atto di consenso da parte del creditore, ha facoltà di promuovere la cancellazione giudiziale dell'ipoteca, ai sensi dell'art. 2884 c.c.

Va comunque rilevato che il creditore soddisfatto non può limitarsi a prestare, nelle forme prescritte dalla legge (artt. 2882 comma 2, 2821 e 2835 c.c.), il proprio consenso alla cancellazione, ma deve attivarsi, nei modi più adeguati alle circostanze, affinché esso pervenga nella disponibilità del debitore e questi possa allegarlo all'istanza di cancellazione da rivolgere al Conservatore, della quale l'atto in parola costituisce l'inevitabile corredo (art. 2882 comma 1)».

Il che val quanto dire che per procedersi a cancellazione occorre il verificarsi di una causa estintiva del rapporto sostanziale e la relativa legittimazione a conseguirla spetta oltre che al "datore" dell'ipoteca, al terzo acquirente ed gli acquirenti successivi [nota 24] e, più in generale a chiunque vi abbia interesse, avendo cura di precisarsi che tale interesse debba coincidere con l'esigenza di liberare il bene da vincoli idonei ad intralciarne la circolazione.

Sebbene dunque l'estinzione della obbligazione nel codice civile estingua l'ipoteca, il combinato disposto degli artt. 2847 e 2881 c.c. suggerisce la necessità del più celere e diligente conseguimento del consenso alla cancellazione dell'ipoteca e, segnatamente, dell'esecuzione della formalità d'annotamento di cancellazione. La prima fase, come per la costituzione, affida al notaio il compito decisivo della predisposizione e del ricevimento dell'atto pubblico o della scrittura privata che andrà con la relativa nota inserita nei registri, giacchè, ripetesi, solo l'esecuzione della formalità di che trattasi chiudeva il cerchio della vicenda ora, ci si augura, chiarita nei suoi dettagli.

Per converso, vale sottolineare che le ipotesi d'estinzione formale (mancato rinnovo per il decorso del ventennio, decorrenza del termine finale più breve, verificarsi della condizione risolutiva dell'ipoteca) non giovano ad innescare il meccanismo del 2881 c.c., perché esse sono fuori dal presupposto dell'articolo 2847 c.c. vuoi perché talora fanno riferimento ad una durata dell'efficacia dell'iscrizione inferiore al ventennio, vuoi perché non alludono a vicende sottostanti che possano produrre patologia [nota 25]. Il che non esclude che sia opportuno procedere alla cancellazione di queste iscrizioni, né che l'omessa cancellazione non possa provocare danni o intralci alla circolazione del bene che ne risulti affetto. Ciò che va ribadito è "soltanto" l'inidoneità di tali cause d'estinzione "formale" a far scattare il meccanismo dell'articolo 2881 c.c.: sicché se l'ipoteca sia iscritta a corredo di un mutuo di durata decennale ma con termine, per essa ipoteca, quinquennale, decorso il quinquennio l'ipoteca al vaglio risulterà estinta senza che possa venire in gioco il meccanismo dell'articolo 2881, anche se decorso il quinquennio venisse effettuato un pagamento successivamente dichiarato nullo.

L'intervento della legge 40 nell'estinzione delle ipoteche a corredo di mutui e "finanziamenti" concessi da banche, da società finanziarie e da enti previdenziali: la tecnica prescelta

Al ricorrere di determinati requisiti soggettivi (creditore esercente attività bancaria o finanziaria ente previdenziale obbligatorio) e oggettivi (ipoteca volontaria iscritta in virtù di debito nascente da contratto di mutuo), come già sottolineato, il comma 8-sexies dell'art. 13 della legge 40\07 (legge Bersani bis) prevede, anzitutto, che l'ipoteca «si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita»; e ciò è espressamente stabilito «… in deroga all'articolo 2847 del codice civile … ».

Vale sottolineare che la novità, per l'aspetto inferente l'estinzione dell'ipoteca, non riposa certo nella circostanza secondo cui essa sarebbe determinata dall'estinzione dell'obbligazione, quanto piuttosto che la stessa si verifica automaticamente alla data di estinzione dell'obbligazione garantita, ossia del mutuo, e ciò in deroga all'articolo 2847 c.c.

Un primo commentatore [nota 26] non coglie alcuna novità nell'avverbio "automaticamente" affermando che, già di per sé, la norma non arrecherebbe nel sintagma della sua prima parte alcuna novità al codice civile, anzi intravede una svista, o, comunque, una contraddizione nella locuzione successiva ove ritiene sussistere una marchiana giustapposizione tra l'enunziata estinzione dell'ipoteca e la proposizione che sancisce che «l'estinzione non si verifica se il creditore ricorrendo giustificato motivo comunica … all'Agenzia del territorio … che l'ipoteca permane». La conclusione - ad avviso della ricostruzione all'esame - coincide con il sostenere che, in sostanza, la legge 40 determini un'ipotesi d'estinzione dell'ipoteca quale risultato di un procedimento complesso che consta dell'estinzione dell'obbligazione e del decorso del termine accordato al creditore per comunicare all'Agenzia del territorio la permanenza della stessa [nota 27].

Discendono da tale convincimento i corollari secondo cui:

a. dall'estinzione del mutuo e sino al decorso del trentesimo giorno dall'estinzione stessa l'ipoteca de qua è pienamente valida ed efficace;

b. le comunicazioni (tanto d' "estinzione", quanto di permanenza) al registro immobiliare del creditore - nel rozzo richiamo legislativo alla ritenuta e sancita superfluità dell' "autentica notarile" - sono dichiarazioni inferenti, quanto meno, "pubblicità-notizia" determinando esse, e non altro, nei terzi la "conoscibilità legale" degli eventi che portano [nota 28].

La ricostruzione evidenzia il disagio dell'interprete di fronte all'incerta formulazione della norma. Ciò nonostante dovrebbe rifuggirsi - in sede interpretativa - da quell'atteggiamento che Gustavo Minervini rimproverava recentemente ai giuristi, consistente, talora, nella tendenza di numerosi interpreti «… in presenza di innovazioni legislative importanti, di concludere dopo approfonditi esami, e con divertita sufficienza, che il legislatore aveva creduto di innovare, ma non c'è riuscito …» [nota 29]. E siccome non può darsi per scontato che il legislatore parli a vanvera [nota 30] la circostanza che ci affatica secondo cui l'ipoteca si estingue automaticamente in deroga all'articolo 2847 c.c. deve voler significare che le ipoteche della legge 40 si estinguono prima ed in modo diverso da quelle "ordinarie" del codice civile, e precisamente, che esse si estinguono contestualmente al momento dell'estinzione dell'obbligazione senza che l'efficacia dell'iscrizione che sopravviva alla precedente vicenda spieghi alcun effetto. Diversamente da quanto accade per le ipoteche del codice civile, per le quali, come in precedenza esaminato, il combinato disposto degli articoli 2881 e 2847 c.c. comporta la possibilità della "reviviscenza" o della re-iscrizione [nota 31]. Insomma, l'estinzione del mutuo comporterebbe alla relativa data la contestuale estinzione dell'ipoteca, la quale non solo opererebbe sul piano del diritto sostanziale d'ipoteca, ma anche sul piano "formale" dell'iscrizione, la quale, dopo l'estinzione, non produrrebbe nessuno degli effetti suoi ordinari, primo tra tutti quelli di cui all'articolo 2881 c.c.

Rispetto a tale vicenda estintiva, la comunicazione del creditore, ed il correlato obbligo del Conservatore con i meccanismi predisposti a tale riguardo - complessi forse più perché nuovi che autenticamente difficili o contraddittori - si pongono rispetto all'iscrizione come si pone la cancellazione ordinaria rispetto ad un'ipoteca "perenta" per effetto del decorso del ventennio. Nemmeno questa - come dimostrato - è idonea a determinare reviviscenza ex art. 2881 c.c.!

In conclusione, la locuzione secondo cui l'ipoteca si estingue alla data dell'estinzione dell'obbligazione altro non può voler dire che l'effetto dell'iscrizione si estingue con l'estinzione dell'obbligazione, laddove nell'ipoteca ordinaria l'effetto dell'iscrizione si estingue propriamente con la cancellazione come risulta dall'articolo 2881 c.c. [nota 32]

Rispetto all'evento estintivo dell'ipoteca e degli effetti della sua iscrizione, la comunicazione del creditore attestante la data di estinzione dell'obbligazione [nota 33] giova ad informare i terzi di un evento, quello estintivo per l'appunto, che altrimenti, rispetto alla perenzione dell'ipoteca per decorso del ventennio, essi potrebbero non conoscere. In altri termini, il sistema della comunicazione ai registri dell'avvenuta estinzione giova ad informare i terzi sulla circostanza dell'estinzione dell'ipoteca e degli effetti della sua iscrizione, dal momento che, in difetto della comunicazione, i terzi in genere potrebbero non conoscere della circostanza di che trattasi. In questo contesto non va assolutamente trascurata la circostanza secondo la quale il comma 8-septies dell'articolo 13 imponga al creditore di rilasciare al debitore quietanza attestante la data di estinzione dell'obbligazione, che è obbligazione gravante sul creditore di cui alla legge 40 diversa da quella, ulteriore, che incombe sullo stesso di trasmettere ai registri la relativa comunicazione nei trenta giorni dall'estinzione. Peraltro, la "quietanza" di cui la legge fa parola non può essere quella dell'articolo 1199 c.c., e ciò non solo perché se così fosse il legislatore avrebbe "parlato a vanvera", dal momento che la quietanza era già prevista, ma soprattutto perché questo documento non contiene l'attestazione della ricezione del pagamento ma solo quella della data dell'estinzione dell'obbligazione.

Non è questa la relazione cui affidare l'indagine sulla natura del documento de quo, ma ci si deve chiedere - al fine del tema affidato - a che cosa serva che il debitore abbia un documento che rechi l'attestazione della data dell'estinzione dell'obbligazione, e, soprattutto, che la debba avere a prescindere dalla comunicazione che, parimenti, il creditore deve fare al Conservatore dei registri immobiliari.

La risposta al quesito impone di prendere in considerazione l'altro corno del dilemma: il rapporto tra la previsione dell'estinzione automatica dell'ipoteca e la possibilità per il creditore sancita dal comma 8-novies dell'articolo 13 in commento, secondo cui «l'estinzione non si verifica se il creditore ricorrendo un giustificato motivo ostativo comunica all'Agenzia del territorio ed al debitore entro il medesimo termine di trenta giorni successivi alla scadenza dell'obbligazione, con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione dell'ipoteca, che l'ipoteca permane».

Si è già sottolineato come alcuni abbiano rintracciato nell'espressione al vaglio la "prova" della contraddizione legislativa, ed in particolare, della circostanza secondo la quale l'ipoteca ed i suoi effetti permarrebbero nel termine di trenta giorni, fermo restando che, in ogni caso, la cancellazione sarebbe indispensabile al fine della definitiva liberazione dell'immobile.

Appare, tuttavia, singolare il rilievo secondo il quale un pilastro della ricostruzione sia ascritto al tenore letterale della formula legislativa. Invero, dire che "l'estinzione non si verifica" implicherebbe contraddizione nei termini con la proposizione secondo cui «l'ipoteca si estingue automaticamente». Il sillogismo, però, è più d'effetto che di sostanza grammaticale. Al riguardo giova ricordare che il verbo "verificare" deriva dal latino verum e dalla radice del verbo facio (facere che era verbo d'ampia utilizzazione). Nella lingua italiana il verbo verificare, secondo lo Zanichelli, può essere transitivo o intransitivo. Nel primo caso il significato che si suole ricondurre al medesimo, sempre secondo il citato ed accreditato dizionario, consiste in: «accertare l'esistenza, l'esattezza, la validità o l'autenticità di qualcosa. Confermare un'ipotesi». è nota la regola della grammatica italiana secondo la quale quando un verbo è adoperato in forma riflessiva non può che essere transitivo, in quanto il soggetto deve svolgere la funzione di complemento oggetto. Se applichiamo queste regole all'esegesi della norma al vaglio ne segue che "l'estinzione non si verifica" non può leggersi nel senso "l'estinzione è sospesa" (nella quale si rintraccerebbe la prova della contraddizione del legislatore) dal momento che questa lettura sarebbe lesiva della citata regola grammaticale (il verbo, infatti, in questa esegesi verrebbe utilizzato per il significato ed in funzione intransitivi). Invece, la formulazione della frase impone di considerarlo transitivo, com'è provato dall'uso riflessivo che il legislatore ne ha fatto. Segnatamente la frase va letta nel senso che l'estinzione non "verifica se stessa" ossia l'estinzione "non accerta il suo essere verum", ossia non conferma l'ipotesi della sua "esistenza". Insomma l'estinzione che s'era prodotta si risolve!

Certo, non sfugge la circostanza secondo la quale quando l'ipoteca "permanga" per dichiarazione del creditore che determina un effetto "risolutivo" dell'estinzione dell'ipoteca stessa, e soprattutto degli effetti della sua iscrizione, si arrechino non pochi problemi alla vicenda che il legislatore intese "semplificare" allo scopo di favorire la produttività e lo sviluppo dell'impresa. Tuttavia s'impongono talune riflessioni richieste dalle tecniche prescelte.

Anzitutto vale sottolineare con attenta ricostruzione [nota 34] che il richiamo alla permanenza dell'ipoteca con le forme del rinnovo della stessa [nota 35] esiga di inquadrare la comunicazione di permanenza tra quelle destinate ad operare nell'ambito dell'efficacia dell'iscrizione, avendo cura di sottolineare come il richiamo legislativo alle "modalità" evochi le formalità della rinnovazione più che i tempi della stessa; il che val quanto dire che, di per sé, tale richiamo non arreca alcun pregiudizio alla ricostruzione ora condivisa secondo cui l'ipoteca è automaticamente estinta alla data di estinzione dell'obbligazione e con essa anche gli effetti della sua iscrizione. In questo contesto è decisivo osservare come il legislatore abbia concesso al creditore la dichiarazione di permanenza con le seguenti caratteristiche:

a. la dichiarazione (che risolve l'effetto estintivo) va comunicata al Conservatore;

b. è possibile solo per "un giustificato motivo";

c. va fatta entro il trentesimo giorno dalla data della "scadenza" dell'obbligazione.

Quanto sub a) richiede, immediatamente, di considerare che l'intera vicenda al vaglio riguarda i rapporti tra debitore e creditore rispetto, ai quali i terzi hanno un difetto di conoscenza.

Ne segue che :

- adempiuta l'obbligazione, e verificatosi l'effetto estintivo, se il creditore non effettua la comunicazione attestante la data d'avvenuta estinzione, il Conservatore non procederà alla cancellazione d'ufficio, i terzi nulla sapranno della vicenda prescritta dalla legge 40; ma ciò non vorrà dire né che l'ipoteca non sia stata estinta, né che non siano cessati gli effetti dell'iscrizione. Il creditore risponderà dei danni che produrrà con la sua inerzia;

- adempiuta l'obbligazione, e verificatosi l'effetto estintivo, se il creditore effettua la comunicazione attestante la data d'avvenuta estinzione, il Conservatore procederà, nel termine di legge alla cancellazione d'ufficio. Da quel momento i terzi conosceranno della vicenda prescritta dalla legge 40. Ma ciò non escluderà che l'ipoteca non sia estinta prima, e precisamente al momento dell'estinzione dell'obbligazione, né che a quella stessa data non siano cessati gli effetti della sua iscrizione.

Epperò, mentre corre il termine dei trenta giorni dall'estinzione dell'obbligazione, il creditore che abbia o meno eseguito la comunicazione al Conservatore attestante la data d'estinzione dell'obbligazione può, per giustificato motivo, dichiarare la permanenza dell'effetto dell'iscrizione risolvendo, la vicenda estintiva che ne stava a monte. La logica induce a ritenere che la dichiarazione di permanenza abbia un senso più rilevante quando il creditore abbia già comunicato al Conservatore la quietanza attestante la data dell'estinzione, giacchè in tal caso la seconda comunicazione rende priva dell'efficacia informativa la prima. Non può, però, negarsi utilità alla comunicazione di permanenza quand'anche il creditore non abbia fatto la diversa comunicazione della quietanza della "data d'estinzione", e ciò perché , come visto, il creditore che non comunichi può assumere responsabilità verso il debitore, o peggio verso i suoi aventi causa, e la situazione del creditore che ometta di comunicare l'avvenuta estinzione dell'obbligazione è ben diversa da quella dello stesso creditore che pur non avendo comunicato la prima detta circostanza, comunichi il giustificato motivo che comporta la permanenza dell'iscrizione ipotecaria.

Difficile non notare, per l'aspetto che ne occupa, una certa similitudine tra il creditore che non presti consenso alla cancellazione, versando nella condizione di cui all'articolo 2881 c.c. (si supponga perché sia stato annullato il titolo estintivo dell'obbligazione garantita), ed il creditore che comunichi la permanenza di cui all'articolo 13 comma 8-novies:

- il creditore che non consente alla cancellazione dell'ipoteca versando nelle condizioni ipotizzate nell'articolo 2881 c.c. beneficia della reviviscenza degli effetti dell'iscrizione originaria;

- il creditore della legge 40 che comunichi la dichiarazione di permanenza beneficia degli effetti dell'iscrizione originaria.

Va, tuttavia, sottolineato che rispetto ai terzi l'esecuzione della pubblicità appare connotata da un diverso senso, ove si tratti della comunicazione della quietanza della data dell'estinzione dell'obbligazione e, ove si rifletta sulla comunicazione di permanenza. La prima, nel disegno legislativo, risulta del tutto inconferente: infatti, l'estinzione degli effetti dell'iscrizione si riconnettono all'estinzione dell'obbligazione, risultando, in fin dei conti, del tutto irrilevante l'esecuzione della pubblicità. L'ipoteca iscritta a garanzia del mutuo è estinta, estinti sono gli effetti dell'iscrizione, non vi può essere la reviviscenza di cui all'articolo 2881 c.c.

Invece, la comunicazione di permanenza prodotta nei termini determina reviviscenza dell'ipoteca ex mutuo, e, per essa, la legge ha richiesto le «modalità della rinnovazione». Senza la comunicazione al Conservatore e senza l'annotazione non può esservi reviviscenza.

Peraltro, già nel codice civile la rinnovazione è configurata come nuova iscrizione che non pretende un titolo "notarile", ed occorre, altresì, osservare che la legge prevede che il rinnovo avvenga attraverso l'annotazione a margine dell'iscrizione originaria (comma 8-novies art. 13 L. 40), mentre l'art. 3 comma 2° del decreto interdirigenziale del 23 maggio 2007 emanato allo scopo di istituire presso l'Agenzia del territorio il registro delle comunicazioni espressamente stabilisce che il Conservatore deve "dare menzione" nel detto registro anche della comunicazione di permanenza. Formalità, quest'ultima, che si aggiunge ma, di certo, non si sostituisce, né abroga l'annotazione prescritta dalla legge 40.

In conclusione se lo scopo della legge 40 è di semplificare, le regole enunziate non possono interpretarsi come un inestricabile groviglio di questioni destinate a sovrapporsi, ma come sistema volto a:

- assicurare ai debitori ex mutuo la circostanza dell'estinzione dell'ipoteca e dei suoi effetti contestualmente, e per effetto dell'estinzione del mutuo de quo;

- assicurare ai debitori ex mutuo, loro eredi o aventi causa, ed a tutti i terzi che, rispetto alla predetta vicenda dell'estinzione, la comunicazione della quietanza di data e\o la relativa pubblicità non interferiscono con la stessa [nota 36];

- assicurare ai debitori ex mutuo, loro eredi e\o aventi causa ed a tutti i terzi che l'unica fattispecie che può interferire con l'estinzione di che trattasi è la comunicazione di permanenza se ed in quanto annotata a margine dell'iscrizione originaria con le modalità e nei termini stabiliti dalla legge.

È evidente, quindi, che l'attenzione dell'interprete deve concentrarsi su tale ultima fattispecie.

Segue: in particolare la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca

Atteso quanto precede, è di tutta evidenza che la posizione del terzo acquirente di un bene ipotecato ex mutuo di cui alla legge 40 risulti per alcuni versi migliore di quella di un terzo acquirente di un bene ipotecato ai sensi del codice civile almeno per le ipotesi di estinzione dell'obbligazione ex mutuo: infatti, l'acquirente di un bene ipotecato da codice civile, in relazione al quale si sia provveduto ad estinzione dell'obbligazione a corredo della quale fu iscritta l'ipoteca - fino alla cancellazione della stessa (e quindi nel ventennio) - rischia la reviviscenza dell'originaria iscrizione. Colui che acquista un immobile ipotecato da un mutuo ex legge 40 estinto [nota 37], invece, non si trova esposto al rischio reviviscenza, se non nella limitata ipotesi della comunicazione di permanenza dell'ipoteca e dell'esecuzione della relativa annotazione.

Non può che condividersi l'idea secondo la quale la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca debba essere resa in coerenza con la sopravvivenza del mutuo, giacché la regola non avrebbe alcun senso se assegnasse al creditore il potere di conservare il diritto di garanzia all'esito dell'estinzione dell'obbligazione [nota 38]. A tale circostanza, e non ad altro, si deve ricondurre l'idea della dichiarazione con assunzione di responsabilità da parte del creditore qualificato sul quale incombe l'onere di una dichiarazione che sia emessa sulla base di un "giustificato motivo". La norma esprime la necessità dell'assunzione di responsabilità: ove il creditore assuma l'obbligazione non estinta, e quindi non matura per l'effetto estintivo prescritto dal comma 8 (sexies e ss.) dell'articolo 13 della L. 40\07, dovrà indicarne le ragioni, assumendo con tale indicazione la correlata responsabilità verso chiunque faccia affidamento su tale dichiarazione e sulle contemplate motivazioni (tanto quindi verso il debitore, quanto verso i suoi eredi e\o aventi causa anche a titolo particolare, che verso i terzi che contino sulla permanenza dell'iscrizione).

Qui rileva una sostanziale differenza con la reviviscenza di cui all'articolo 2881 c.c.

In questa norma la reviviscenza è determinata, infatti, dalla pronunzia di nullità o comunque di insussistenza della causa d'estinzione dell'obbligazione che si riversa sull'effetto estintivo del gravame ipotecario. Qui, al contrario è il creditore che assume la responsabilità della reviviscenza con la dichiarazione di permanenza. Non può che conseguirne:

a. che la dichiarazione di permanenza deve contenere il giustificato motivo ostativo;

b. che detto motivo ostativo vada portato a conoscenza dei terzi e quindi debba essere contenuto nell'annotamento che determina "rinnovo" (ex tunc) dell'iscrizione ipotecaria ex mutuo;

c. il "giustificato motivo ostativo" non può coincidere con una sorta di spatium deliberandi assegnato genericamente al creditore qualificato per verificare opportunità e convenienza dell'effetto estintivo dell'iscrizione ipotecaria.

Non è questa la sede per approfondire la natura giuridica della dichiarazione di permanenza, così come non ci si è soffermati per ragioni di sintesi sulla natura della quietanza attestante la data d'avvenuta estinzione del mutuo; qui preme, tuttavia, ragionare in ordine alla posizione del creditore. è principio pacifico ed incontestato dell'ordinamento quello secondo il quale il creditore ipotecario soddisfatto, o comunque, la cui posizione soggettiva attiva si possa considerare estinta, risulti gravato dall'obbligo di prestare il consenso alla cancellazione dell'ipoteca: articolo 1200 c.c.

La legge 40 non si è proposta di certo d'alterare questo incontrastato precetto, la permanenza del quale consente d'affermare che derivano, dallo stesso, due profili applicativi di particolare significato:

- che anche il creditore qualificato di un credito ipotecario ex lege 40 debba rilasciare, se richiesto, consenso a cancellazione dell'ipoteca di cui trattasi;

- che allo stesso risulti preclusa l'adozione di una dichiarazione di permanenza lesiva del diritto del debitore al conseguimento dell'effetto estintivo prescritto dall'articolo 13 comma 8 in parola.

Il secondo degli aspetti ora trattati risulta particolarmente incernierato con quanto sopra sintetizzato alla lettera c). Il giustificato motivo ostativo non può coincidere con l'attribuzione al creditore di una posizione migliore, privilegiata, rispetto a quella che lo caratterizza nel procedimento ordinario d'estinzione degli effetti dell'iscrizione ipotecaria. E se, pacificamente, in tale ultima circostanza, il creditore può rifiutare di prestare il consenso nelle sole ipotesi in cui l'obbligazione non risultasse estinta, e per giunta solo di seguito ad una pronunzia giudiziale che ne avesse invalidato la modalità estintiva o l'avesse giudicato comunque non sussistente [nota 39], il giustificato motivo ostativo alla permanenza degli effetti estintivi non può che coincidere stricto iure con la constatazione della mancata estinzione dell'obbligazione. Si pensi alla circostanza dell'errore nei conteggi del calcolo della sorta capitale, degli interessi, ovvero al caso di novazione o transazione con le quali si pattuisca espressamente la sopravvivenza della garanzia, ovvero nelle altre ipotesi di sopravvivenza della garanzia (come la surrogazione) [nota 40]. Di certo non può considerarsi valido motivo ostativo il timore delle impugnazioni [nota 41] (successive) del pagamento, ovvero il metus della revocatoria ordinaria o fallimentare [nota 42]. La lettera della legge non autorizza a letture che ne sviliscano del tutto la ratio: se infatti l'avocazione del giustificato motivo ostativo da parte del creditore coincidesse con l'attribuzione allo stesso di un generico spatium deliberandi la semplificazione della cancellazione, lungi dal risultare realizzata, sarebbe in concreto definitivamente frustrata: non v'è chi non veda che il creditore sarebbe irragionevolmente indotto ad emettere dichiarazioni di permanenza nel generico timore di una qualsivoglia causa d'impugnazione della causa d'estinzione del mutuo che lo riguarda, con la conseguenza che vi sarebbe invece che un più semplice sistema di cancellazione delle ipoteche di cui alla legge 40 una generale, diffusa e difficilmente punibile permanenza delle stesse. Con quali effetti sull'ordine sociale e sulla libertà di circolazione degli immobili è agevole intuire. L'incongruenza dell'avversata lettura risulterebbe conclamata, oltre che nel tradimento della ratio della legge, anche nella inspiegabile potiore posizione assegnata dalla legge 40 al creditore "professionale" rispetto al creditore del codice civile, il quale ultimo, invece, gioverebbe della reviviscenza in circostanze completamente diverse.

In conclusione, il motivo ostativo all'estinzione dell'obbligazione, e quindi a supporto della permanenza dell'ipoteca, deve essere ictu oculi, preciso ed incontestabile, proprio in ragione della professionalità del creditore, e non certo generico, o peggio fondato su mere ipotesi.

Occorre a questo punto riconoscere, però, che, anche a condividere la ricostruzione sin qui rassegnata, all'estinzione dell'obbligazione ex mutuo ed alla contestuale estinzione degli effetti dell'iscrizione ipotecaria non consegue immediatamente la certezza della definitività dell'effetto estintivo divisato, stante la riconosciuta circostanza per cui il creditore, sebbene nei termini circoscritti cui s'è fatto riferimento, possa vanificare l'effetto di che trattasi. Il che ha un non trascurabile peso in tutte le ipotesi in cui si proceda al trasferimento di un immobile ipotecato con pagamento contestuale del mutuo originario e stipula di nuovo mutuo, specie ove il nuovo mutuo debba essere fondiario nel senso più tecnico del termine (ossia con iscrizione d'ipoteca prima in grado) e, comunque, in tutti i casi in cui acquirente ed istituto secondo mutuante desiderino essere tenuti indenni dalle vicende di "permanenza" della prima ipoteca che, in tutta evidenza, sono in condizione di arrecare non poco nocumento ai loro interessi.

La singolare ipotesi della vendita di bene ipotecato con contestuale pagamento del mutuo garantito da ipoteca sullo stesso e stipula di nuovo mutuo ipotecario

Nell'ipotesi prospettata nell'ultima alinea del paragrafo che precede emerge in tutta evidenza l'idea di un vuoto: nel periodo che corre tra estinzione dell'obbligazione (si supponga pagamento di un mutuo nell'ipotesi più semplice e diffusa) e cessazione definitiva degli effetti della iscrizione che ne sia a corredo devono passare almeno trenta giorni, che rappresentano - come visto - il termine concesso al creditore qualificato per emettere la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca de qua. Ne consegue che, ove l'operazione sia contestuale, il pagamento al primo istituto non garantisce l'acquirente né il secondo istituto che il primo non emetta nei trenta giorni successivi dallo stesso dichiarazione di permanenza. Ciò che pregiudica la sicurezza del traffico giuridico per trenta giorni.

Per comprendere fino in fondo la questione vale, ancora, riesaminare analoga vicenda secondo le prescrizioni del codice civile. A ben guardare anche qui la sicurezza del traffico risulta intralciata, e per giunta per oltre trenta giorni. Infatti, estinta l'obbligazione ipotecaria, l'ipoteca si estingue (2878 n. 3 c.c.) ma l'effetto dell'iscrizione può rivivere nei casi dell'articolo 2881 c.c. «se l'iscrizione ... è stata conservata», rectius se non s'è provveduto ad annotamento di cancellazione. Il che val quanto dire che l'adempimento del mutuo ipotecario non garantisce la cessazione della definitiva efficacia dell'iscrizione ipotecaria non soltanto se il creditore non rilascia il consenso alla cancellazione, ma anche per il caso in cui, pur avendo il creditore rilasciato il detto consenso, l'iscrizione sia conservata, ossia non si sia utilizzato il consenso de quo al fine di ottenere la "materiale" cancellazione dell'iscrizione. Per il profilo al vaglio, il consenso alla cancellazione conseguibile sulla base di atto notarile se, da un lato, assicura senz'altro un penetrante controllo negoziale, d'altro canto, per il fine all'esame, non assicura definitiva certezza, dal momento che se questo consenso non viene utilizzato per la cancellazione l'esito della reviviscenza è non soltanto assolutamente possibile, ma per giunta lo è nel corso di un ventennio dall'originaria iscrizione.

In questo contesto sostenere che il consenso alla cancellazione notarile risolva la sostanza del problema equivale a prospettare solo un lato della medaglia, dal momento che il semplice consenso, di per sé, non esclude affatto la reviviscenza. Infatti, sebbene risulti prestato il consenso alla cancellazione, se viene annullata prima dell'esecuzione della materiale cancellazione la causa estintiva dell'obbligazione, potrebbe addirittura dubitarsi che gli effetti dell'iscrizione originaria possano essere messi in crisi dalla stessa cancellazione successiva presa in base al consenso notarile di che trattasi.

A ben vedere, il consenso di cui è parola, più che altro, rappresenta la garanzia dell'affidabilità e della tempestività dell'esecuzione degli adempimenti connessi ai propri atti di cui il Notariato è da secoli portatore. Questo rende efficiente il sistema, fermo restando che il notaio che non esegua la cancellazione - benché abbia ricevuto il consenso - non garantisce l'inoperatività dell'articolo 2881 c.c.

E la certificazione che attesti l'inutilità dell'iscrizione ipotecaria già assentita di cancellazione per ministero notarile ma non eseguita è quanto meno spregiudicata, giacchè, nel sistema ordinario è la cancellazione vera e propria che inibisce la reviviscenza, nient'altro.

Nondimeno il nuovo sistema "limita" questa situazione ai trenta giorni che corrono dal pagamento del primo mutuo, ma con un rischio più significativo sul piano dell'equilibrio degli interessi in gioco:

- dal momento del pagamento (alla prima banca) infatti con il sistema ordinario - specie se l'istituto rilasci consenso (notarile) a cancellazione - appare difficile se non talora impossibile, che la banca possa revocare il consenso; e ciò non soltanto per ogni considerazione concernente la revocabilità-irrevocabilità di un atto negoziale [nota 43], ma anche perché il notaio professionalmente assicura l'esecuzione tempestiva dell'adempimento connesso alla formalità della "domanda di cancellazione";

- nel secondo sistema, in linea generale, stando alla previsione normativa, nulla assicura che il creditore non chieda la permanenza dell'ipoteca (non depone a tal uopo, infatti, né la quietanza di pagamento, né la quietanza attestante la data di estinzione dell'obbligazione e nemmeno la prova della comunicazione della quietanza della data dell'estinzione dell'obbligazione ai registri immobiliari, ammesso che essa sia tecnicamente concepibile nelle operazioni contestuali. Tutto ciò posto che la norma non esclude, come esaminato, che l'istituto primo mutuante possa successivamente, purché nei termini, inviare la dichiarazione di permanenza).

Per questa ragione nella letteratura [nota 44] si ipotizza come soluzione possibile il ricorso al consenso c.d. "ordinario" alla cancellazione d'ipoteca, il quale preludendo alla cancellazione tradizionale, per così dire, rimette la questione nei termini in cui essa è sempre stata.

Tuttavia la legge esiste e non possono non cogliersi gli obiettivi che essa persegue: vale, infatti, considerare che, prestato atto di consenso ex 2882 c.c. alla cancellazione per un'ipoteca di cui alla legge 40, potrebbe accadere che il creditore comunichi nei trenta giorni successivi ad un eventuale adempimento, la permanenza dell'ipoteca, con la pesante conseguenza di dover valutare il complesso rapporto tra la dichiarazione di permanenza ed un'eventuale cancellazione eseguita - nonostante la dichiarazione detta - in esecuzione del consenso prestato [nota 45].

La verità è che la legge ha introdotto una situazione nuova a beneficio del creditore qualificato, consistente nel diritto a comunicare nei trenta giorni successivi dalla presunta estinzione del mutuo che la stessa (estinzione), in realtà, non sia avvenuta; e tale diritto sembra riconosciuto in giustapposizione - ed a temperamento - della più ridotta area operativa della reviviscenza degli effetti dell'iscrizione ipotecaria. Questo diritto, peraltro nemmeno particolarmente esteso sul piano sostanziale come si è avuto modo di sottolineare in precedenza, appare disponibile ed in particolare appare rinunziabile.

La rinunzia ad avvalersi della facoltà di comunicare la permanenza dell'ipoteca rientra tra le situazioni disponibili del primo ente al quale la legge c.d. Bersani bis impone comunque un esercizio responsabile di tale facoltà, pretendendo una dichiarazione di permanenza che contenga il giustificato motivo ostativo dell'estinzione. Ciò nella consapevolezza che gli enti in riferimento sono autentici professionisti del credito e delle attività correlate, trattandosi di banche, di società finanziarie ovvero di enti previdenziali obbligatori, ossia di soggetti che dispongono di strutture, di mezzi d'impresa, e d'organizzazione che consentono loro d'arrivare ad una valutazione dell'esistenza-inesistenza del motivo ostativo in tempo utile con la conclusione dell'affare del loro cliente-aderente debitore. Ciò non senza trascurare, poi, che l'interesse immediato degli enti in questione coincide con la realizzazione del credito di cui sono titolari e con la massima remunerazione dello stesso nel rispetto dei limiti derivanti dalla legge e dal contratto con il loro cliente.

Le modalità in cui la rinunzia può atteggiarsi sembrano allora due:

- quello dell'essere contenuta nella dichiarazione di consenso alla cancellazione ex art. 2882 c.c. così coniugando i vantaggi di quest'ultima con l'effetto della rinunzia di che trattasi;

- quello del poter essere contenuta anche in una dichiarazione a parte in cui il cliente, il suo acquirente ed il nuovo istituto valutino la rinunzia al vaglio ed i suoi effetti, con la diversa incidenza del difetto del controllo notarile sui poteri di chi emette tali dichiarazioni, e sulla legittimazione, oltre che sull'articolazione complessa del loro contenuto.

Sarà la pratica degli affari a sancire l'efficienza e la diffusione dell'una o dell'altra scelta. Quel che risulta certo è che se la rinunzia al diritto di comunicare la permanenza dell'ipoteca di cui all'articolo 13 comma 8-novies della L. 40\07 è contenuta in atto di consenso a cancellazione d'ipoteca ex articolo 2882 c.c. si sarà offerta la massima garanzia possibile alla parte acquirente ed al nuovo istituto. Infatti: a) vi sarà certezza in ordine all'esecuzione della formalità di cancellazione dell'ipoteca secondo il sistema ordinario a ministero, appunto, del notaio; b) vi sarà la soluzione di ogni ipotetico contrasto tra l'eventuale cancellazione eseguita e una dichiarazione di permanenza ad opera del rinunziante, poiché la rinunzia contenuta in atto avente data certa anteriore alla comunicazione successiva di permanenza rende quest'ultima inutiliter data e per giunta destinata ad assoluta inefficacia, dal momento che si provvederà a cancellazione secondo il sistema tradizionale con scomparsa dell'iscrizione i cui effetti si sarebbero voluti trattenere in permanenza nonostante la rinunzia.

Il contraltare sarà nei costi.

Nulla esclude, tuttavia, che la rinunzia al diritto di comunicare la permanenza sia contenuto in scrittura privata "non notarile", come non notarili per la legge 40 sono le quietanze attestanti la data dell'avvenuta estinzione che, comunque, giovano al fine della pubblicità notizia dell'evento estintivo (o cancellazione impropria). Tale scrittura avrà l'efficacia di tutte le scritture private ed il suo utilizzo nella vendita di bene ipotecato con contestuale operazione d'estinzione del precedente mutuo e contrazione di nuovo sarà liberamente apprezzato dalle parti coinvolte secondo gli interessi in gioco [nota 46].

Peraltro si può dubitare che codesta dichiarazione resti esente da ogni costo essendo discutibile che essa rientri nel contesto dell'esenzione da costi da cui il debitore della legge 40 risulta protetto, non essendo propriamente un costo gravante sull'estinzione del mutuo.

Ciò che conta qui è ribadire che ogni comportamento contrario alla dichiarazione di rinunzia comporterà responsabilità a carico di chi ne dà origine, come comporta responsabilità la dichiarazione di permanenza sprovvista del giustificato motivo ostativo all'estinzione degli effetti dell'iscrizione ipotecaria.

Per quanto occorre, sembra doveroso ribadire che la rinunzia ad avvalersi del diritto alla permanenza appare di natura negoziale, quand'anche si condividesse la tesi della non negozialità della dichiarazione di permanenza dell'ipoteca, trattandosi della dismissione di una situazione giuridica soggettiva, la cui causa, sotto il profilo della onerosità-gratuità, appare "neutra" giacché inserita nel più vasto complesso dell'operazione di estinzione dell'obbligazione principale e della correlata estinzione della garanzia, ed in ogni caso tendenzialmente onerosa. Non risultano prescrizioni formali a carico del negozio di che trattasi, né in ottemperanza a norme materiali, né in ragione della funzione perseguita. E, dovendo la rinunzia al vaglio essere rilasciata da creditori professionali muniti di speciali regole d'amministrazione, e soprattutto di rappresentanza, giova ricordare che le regole generali dei poteri degli "organi" che agiscono per questi si estendono alla rinunzia di cui trattasi. Circostanza, questa, che induce ad escludere che banche, finanziarie o enti previdenziali debbano integrare i poteri dei loro rappresentanti allo scopo di includere «il diritto a rinunziare al diritto di avvalersi della permanenza dell'iscrizione originaria». Sarebbe, infatti, del tutto inconferente non ritenere che chi sia munito del potere di cancellare, non abbia al tempo stesso il potere di rinunziare ad avvalersi della permanenza dell'iscrizione ipotecaria.

Consegue a quanto ora esposto, che nel caso di vendita di bene ipotecario con contestuale estinzione di mutuo originario ed accensione di nuovo mutuo ipotecario, sul notaio incombe il "governo" di questa complessa ma non impossibile vicenda:

- qualora la prima banca non presti consenso a cancellazione "tradizionale" o non dichiari in quello stesso atto o in atto a parte - ancorché senza consenso a cancellazione - di rinunziare alla facoltà d'avvalersi della permanenza della "propria" iscrizione, occorrerà informare il venditore, l'acquirente e la nuova banca che l'ipoteca originaria sebbene estinta corra il rischio della dichiarazione di permanenza (ossia la reviviscenza) di cui al comma 8-novies del più volte citato articolo 13 della legge 40 [nota 47]. è evidente, in tal caso, che la vicenda avrà ricadute non indifferenti sul piano pratico, dal momento che, ove il secondo mutuo debba essere fondiario in senso stretto [nota 48] potrebbe non soddisfarsi la condizione del "primo grado" [nota 49];

- qualora la prima banca presti consenso a cancellazione "tradizionale" o dichiari in quello stesso atto, o in atto a parte - ancorché senza consenso a cancellazione - di rinunziare alla facoltà d'avvalersi della permanenza della "propria" iscrizione, vi sono sufficienti elementi per certificare che dalla documentazione in possesso non risulta possibile che si verifichi né la reviviscenza ex articolo 2881 c.c. (che non appare possibile per la ricostruzione che s'è data della vicenda) né la reviviscenza di cui al comma 8-novies dell'articolo 13, dal momento che se la banca procedesse nelle ultime condizioni esposte a comunicazione di permanenza - nonostante la rinunzia - l'effetto della permanenza, pur formalmente annotato, risulterebbe inutiliter datum giacché assunto in contrasto con la rinunzia di cui s'è a lungo discusso.

La conseguenza operativa è che il notaio che certifichi l'esistenza della rinunzia ed i suoi effetti, lungi dal commettere illeciti civili o deontologici, realizza appieno il suo dovere di pubblico ufficiale e di professionista cui la legge demanda la valutazione di questioni giuridiche di non agevole soluzione.

Nemmeno si vuole negare che l'annotazione contenente la dichiarazione di permanenza illecita, perché comunicata in contrasto con la preventiva rinunzia alla medesima, sul piano civilistico non cagioni danni, i quali resteranno sempre a carico di chi li ha provocati, fermo restando che l'annotamento, al vaglio come ogni pubblicità illegittima potrà essere rimosso con i mezzi ordinari.

La diciplina della "cancellazione" di cui alla legge 40\07 in relazione alla recente normativa in materia d'immobili da costruire: un altro esempio di difficoltà evocato dalla nozione di contestualità

È stato da più parti correttamente sottolineato che una fattispecie in cui emerge, con particolare vigore, la problematica ora accennata è quella ipotizzata dall'articolo 8 del D.lgs. 122 del 2005 il quale, com'è noto, ha dettato un'innovativa disciplina delle ipotesi negoziali concernenti "immobili da costruire". Tra l'altro, la norma al vaglio ha sancito sotto la rubrica "Obbligo di cancellazione o frazionamento dell'ipoteca antecedente alla compravendita" che «il notaio non può procedere alla stipula dell'atto di compravendita se, anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull'immobile». Già in linea teorica, vale segnalare una significativa asimmetria tra la formulazione letterale della rubrica dell'articolo ed il suo contenuto: se da un lato, infatti, la prima allude all'obbligo di cancellazione o di frazionamento dell'ipoteca, facendo riferimento, almeno nell'uso linguistico, alla materiale cancellazione o al materiale frazionamento dell'iscrizione ipotecaria, il comma primo, invece, più ragionevolmente, sancisce che alla stipula dell'atto di compravendita non debba procedersi se anteriormente alla stessa non si sia stipulato o un atto di frazionamento in quote del mutuo, ovvero non si sia conseguito un titolo per la cancellazione o il frazionamento dell'ipoteca a garanzia del mutuo.

Non è questa la sede per approfondire le molte questioni che la norma determina in punto applicativo; certo è che la sua ratio appare sufficientemente chiarita nella legge delega che diede origine al D.lgs. 122. La legge (delega) 2004\210 espressamente esigeva l'esistenza di atti, anteriori alla vendita che il costruttore dovesse fare, idonei al conseguimento delle formalità nei registri immobiliari.

L'idea che ne stava più a monte era volta a proteggere l'acquirente debole dal rischio del pignoramento e dell'esecuzione successiva, magari di molti anni, per effetto della mancata cancellazione d'ipoteca. Anche qui il legislatore contemperò varie esigenze, non ultime quelle legate alla circolazione dei beni, inserendo nella norma la locuzione "titolo".

E, sebbene la formulazione non fosse del tutto certa nel senso della necessità di un consenso a cancellazione già ex se idoneo ad essere utilizzato all'esecuzione della formalità dell'annotamento, dal momento che "titolo", in sede civilistica, è innegabilmente espressione più ampia, può ritenersi diffusa la prassi secondo la quale, alla luce della disciplina codicistica della cancellazione d'ipoteca, per "titolo" debba intendersi il consenso a ministero notarile in funzione dell'esecuzione della formalità. Una tale interpretazione sembra, infatti, la più congrua rispetto all'obiettivo evidenziato dalla legge delega.

Ne seguiva, dunque, fino all'entrata in vigore della c.d. Bersani bis, che se un costruttore avesse dovuto trasferire un immobile da costruire ai sensi della normativa al vaglio sul quale gravasse un mutuo ipotecario, lo stesso avrebbe dovuto o frazionare, d'intesa con la banca, il mutuo allo scopo d'accollare una quota di esso all'acquirente, al quale, contestualmente, occorreva garantire il titolo per il frazionamento dell'ipoteca, di tal che alla quota (di debito) allo stesso accollata corrispondesse un'ipoteca caratterizzata da una ridotta indivisibilità, ossia non per l'intero originario importo. Oppure, il costruttore avrebbe dovuto estinguere il mutuo dell'importo corrispondente al valore della quota di cui all'immobile in trasferimento, provvedendo, contestualmente, ad ottenere un titolo di frazionamento dell'ipoteca e restrizione dell'iscrizione originaria con liberazione dell'immobile da trasferire. Vale sempre ribadire che, in questi casi, il titolo non corrispondeva ad esecuzione materiale della cancellazione, e che - in caso di mancata esecuzione della cancellazione di che trattasi - l'esito della reviviscenza ex art. 2881 c.c. restava particolarmente significativo [nota 50].

L'entrata in vigore della legge 40 impone di considerare il caso in cui il costruttore abbia stipulato un mutuo con banca o con società finanziaria e tentare una chiara ricostruzione tra il sistema approntato a tutela del contraente debole dal D.lgs. 122, il quale, come esaminato ha individuato nell'esistenza del "titolo" ogni garanzia allo scopo divisato, e quello della Bersani bis che mossa dal diverso intento della concorrenza e semplificazione e che perciò ha incentrato nell'estinzione dell'obbligazione, e nelle "comunicazioni del creditore", l'effetto dell'estinzione dell'iscrizione ipotecaria, ed il conseguente meccanismo d'informazione dei terzi.

Peraltro, l'intero tema non può essere affrontato con rigore se non si da conto di una questione dal sapore preliminare: la possibilità dell'applicazione dell'articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale. Senza dilungarsi sul tema all'evidenza è, in ogni caso, opportuno ricordare che la norma ora citata impone l'abrogazione di leggi precedenti ad opera di successive se:

- il legislatore lo ha detto espressamente;

- v'è incompatibilità tra nuove e vecchie disposizioni;

- la nuova legge regola l'intera materia regolata dalla legge anteriore.

È evidente, nel caso che ci affatica che non ricorrono le condizioni di cui al primo ed al terzo punto che precedono, giacché il legislatore non s'è posto il problema dell'abrogazione, e la nuova legge regola solo parzialmente la disciplina della cancellazione ipotecaria, dal momento che nella legge 40 è dato rintracciare un'espressa delimitazione della propria area operativa sia in termini soggettivi (attivi), sia in termini oggettivi. Essa quindi non regola l'intera materia portata dalla legge anteriore dal momento che il mutuo e l'iscrizione ipotecaria di cui al D.lgs. 122 possono ben essere anche di derivazione diversa dal mutuo, o dal finanziamento bancario o di società finanziaria (si pensi all'ipotesi, magari un po' teorica, ma scientificamente valida, di un costruttore che ricorre ad un finanziamento privato, e conceda al suo finanziatore un'ipoteca).

Resta da esaminare la questione dell'incompatibilità. Com'è noto l'interpretazione di due leggi successive nel tempo aventi ad oggetto le medesime fattispecie almeno parzialmente, com'è il nostro caso, appunto conduce all'abrogazione delle disposizioni "vecchie", se si dimostra che esse siano non compatibili con le nuove. Salvo che non si dimostri che l'una o l'altra legge non sia assorbita dalla specialità.

Ne consegue che il D.lgs. 122 potrebbe considerarsi sopravvissuto alla legge 40, nella misura in cui risulta applicabile secondo le disposizioni dell'articolo 8 sopra riportato perché disciplina speciale della "cancellazione e del frazionamento" del mutuo inferente immobili da costruire. Il che imporrebbe, tuttavia, una riflessione sul concetto di specialità e sulla sua compatibilità con la disciplina degli immobili da costruire quale risulta portata dal D.lgs. 122 che qui non è dato esprimere. In ogni caso piace sottolineare che non risulta affatto detto che questa strada esegetica non possa essere battuta o che non meriti di essere indagata.

In caso contrario dovrebbe concludersi che la disciplina del D.lgs. 122 risulti abrogata dalle disposizioni della legge 40 per incompatibilità, almeno quando il costruttore abbia fatto ricorso al finanziamento bancario o di società finanziarie. Circostanza questa che coerentemente dovrebbe condurre a ritenere tout court applicabile la disciplina della legge 40 all'estinzione\cancellazione di che trattasi risultando, per codesta via interpretativa, del tutto preclusa la strada della valutazione della compatibilità o meno della nuova disciplina con la vecchia.

Esiste, però, un'altra via che sembra quella battuta dalla letteratura che s'è occupata del tema al vaglio [nota 51] secondo cui, sul presupposto della piena compatibilità tra le due disposizioni normative occorre valutare la combinazione della disciplina che ne risulta.

Così da un lato v'è chi assumendo che la legge Bersani bis non faccia riferimento ad un "titolo" postula la necessità che le normative si debbano "combinare":

- nelle more tra l'estinzione dell'obbligazione e il decorso del trentesimo giorno dalla stessa con comunicazione del creditore della quietanza "di data", sarebbe necessario il consenso notarile al fine dell'articolo 2882 c.c.;

- successivamente al termine del trentesimo giorno detto, fermo restando che non sia intervenuta la dichiarazione di permanenza, la cancellazione sarebbe intervenuta ancorché senza titolo, potendosi finalmente stipulare [nota 52].

Per altri, riconoscendosi, invece, che il "titolo" per la cancellazione «potrà essere allora sostituito dalla comunicazione del creditore al Conservatore» il rischio che essa non venga eseguita, o che venga seguita dalla dichiarazione di permanenza induce a preferire il ricorso al sistema tradizionale almeno sino al momento in cui non si abbia certezza dell'avvenuta cancellazione con il "nuovo sistema" [nota 53].

Dal punto di vista operativo, quindi, benché le impostazioni ricostruttive siano molto diverse tra loro è di tutta evidenza che il risultato sia analogo. L'essere l'intera materia sovrastata dallo spettro dell'articolo 28 della legge notarile impone di considerare ogni soluzione pratica con estrema cautela. Ciònondimeno vale spendere ancora qualche considerazione.

Una volta, infatti, che si sono considerate le normative della legge 40 e dell'articolo 8 del D.lgs. 122 compatibili, non può trascurarsi la richiamata circostanza secondo cui la norma ultima citata esiga al fine della piena legittimità della stipula della compravendita del costruttore con il suo cliente che vi sia un titolo per la cancellazione o per il frazionamento e restrizione, o per il frazionamento ed accollo di debito. L'idea secondo cui il titolo de quo si debba identificare necessariamente con un atto negoziale, è autentica petizione di principio: l'espressione titolo si limita ad indicare la fonte di un diritto, di un obbligo, di una situazione giuridica complessa, di un rapporto, ma non si identifica nel lessico giuridico necessariamente con un negozio: chi dubiterebbe che un atto illecito doloso o colposo non sia "titolo" del conseguente risarcimento del danno a favore di chi lo abbia subito? E chi può dubitare che il fatto doloso o colposo non debba necessariamente essere un negozio? La ratio del D.lgs. 122 va nella direzione della protezione del "consumatore" a prescindere da quale possa essere la fonte della cancellazione di cui è discorso.

Ciò premesso, il titolo per l'estinzione dell'iscrizione ipotecaria nel disegno della legge 40 risposa come esaminato nell'estinzione dell'obbligazione. Esso è il fatto che determina l'estinzione, rispetto al quale la comunicazione del creditore al Conservatore giova, al più, da pubblicità notizia, come, quella di permanenza sollecita la cessazione degli effetti estintivi dell'obbligazione, con consequenziale reviviscenza dell'iscrizione medesima, nel termine previsto dalla legge.

A codesto ultimo fine, tuttavia, vale sottolineare come il legislatore abbia fatto una valutazione in termini di contemperamento d'interessi al fine di non determinare il summum ius che sarebbe sfociato addirittura nella summa iniuria: se, infatti, si esaminano i comportamenti pretesi dal legislatore del D.lgs. 122 si nota come lo stesso si sia preoccupato di considerare sufficiente al fine della stipula del contratto di compravendita la semplice esistenza del titolo per la cancellazione e per il frazionamento. La circostanza secondo la quale, successivamente all'esistenza del titolo detto, e della stipula che legittimamente ne fosse seguita, intervenisse un provvedimento volto a determinare la reviviscenza dell'ipoteca de qua, è questione che il legislatore ha lasciato "indietro", ossia se ne è disinteressato, perché diversamente egli avrebbe dovuto, così come avrebbe potuto, a partire dalla lettera della rubrica dell'articolo 8 del D.lgs. 122, pretendere non il semplice titolo per la cancellazione, ma la materiale esecuzione della stessa. Né - per il profilo al vaglio - appare utile la più volte invocata irrevocabilità del consenso prestato al notaio da parte della banca nello strumento negoziale di che trattasi (il titolo appunto) [nota 54] in quanto, com'è noto, la reviviscenza dell'ipoteca di cui all'articolo 2881 c.c. prescinde dalla revoca del consenso prestato dalla banca per inferire in un provvedimento giudiziale di nullità o insussistenza dell'estinzione dell'obbligazione o della rinunzia all'iscrizione ipotecaria, rispetto al quale il negozio notarile nulla può perché destinato ad operare su di un piano ben diverso. Né la divisata conclusione deve suscitare meraviglia o rammarico o critica feroce se si tiene conto del fatto che le norme in questione sono il frutto di un compromesso di valutazione: da un lato, infatti, l'esigenza forte di proteggere il contraente debole, il consumatore, dall'altra, però la necessità di non paralizzare per tempi spesso non coerenti con le attuali esigenze economiche di rapidità e flessibilità il mercato delle negoziazioni immobiliari.

Se così è, appare fuori misura un'interpretazione che valuti i medesimi interessi in gioco in modo diverso nelle fattispecie della legge 40 ove il costruttore abbia fatto ricorso al mutuo bancario o di società finanziaria. Se, come sembra, il proposito semplificativo della legge si sia concentrato nell'individuazione di un titolo per la cancellazione più snello di quello codicistico e meno costoso, non può che ritenersi che il titolo de quo coincidente con l'estinzione dell'obbligazione rappresenti esso il paradigma cui costruttore ed acquirente debbano fare riferimento. La circostanza per la quale la banca non faccia la comunicazione ai registri immobiliari, al fine che ci affatica, appare del tutto irrilevante, essendosi l'iscrizione perenta ex lege. La circostanza per la quale la banca o altro creditore qualificato possa fare comunicazione di permanenza così risolvendo gli effetti dell'estinzione dell'iscrizione ipotecaria è pericolosa tanto quanto è pericoloso un titolo di cancellazione notarile non annotato: in entrambi i casi, infatti, v'è rischio di reviviscenza.

Ora, fermo restando che nulla impedisce al notaio se richiesto di procedere alla ricezione di un consenso di cancellazione che in specie nelle more dei famigerati trenta giorni in cui è possibile la dichiarazione di permanenza sollevino la vicenda dal peso significativo che ne conseguirebbe, sempre se, e nella misura in cui, il notaio proceda ad annotamento, vale segnalare che l'idea della combinazione delle due leggi induce a considerare che l'esigenza dell'esistenza del titolo alla cancellazione (di cui all'art. 8 D.lgs. 122) appare soddisfatta dalla semplice estinzione del mutuo. E se si vuole arrecare alla vicenda un quid pluris a beneficio del consumatore sarà possibile pretendere alla banca, ancora una volta, la dichiarazione di rinunzia al diritto di comunicare la permanenza dell'ipoteca di che trattasi, o a ricevere un consenso alla cancellazione nel quale, però, vi sia sempre la medesima rinunzia.

Conclusioni

Al solo scopo di rendere sintetici i ragionamenti sopra rassegnati vale ricordare che:

- l'estinzione di un'obbligazione ex mutuo, o di un credito di cui creditore sia un soggetto esercente società finanziaria o ente previdenziale estingue gli effetti dell'iscrizione e quindi l'ipoteca;

- l'effetto estintivo può essere vanificato solo dalla comunicazione da parte del creditore, entro trenta giorni dall'estinzione dell'obbligazione, al ricorrere di un giustificato motivo ostativo, che contenga una dichiarazione «che l'ipoteca permane», ferma, in tal caso, l'esecuzione dell'annotazione in margine all'iscrizione dell'ipoteca stessa;

- la garanzia dell'effetto estintivo può risultare dal combinato disposto dell'estinzione dell'obbligazione e della rinunzia da parte del creditore dell'indicato potere di comunicare la dichiarazione di permanenza;

- la rinunzia può essere contenuta in un atto di prestazione di consenso alla cancellazione "ordinario" ex art. 2882 c.c.;

- non v'è alcuna incompatibilità tra il sistema ordinario di cancellazione d'ipoteca ed il sistema estintivo introdotto dalla legge 40;

- vi sono, anzi, ipotesi in cui il sistema ordinario mostra un elevato grado d'utilità e di opportunità almeno in particolari circostanze prese in considerazione dalla legge tra cui quelle prescritte dal D.lgs. 122\05;

- la possibilità di conseguire il consenso alla cancellazione secondo le previsioni del codice civile si rivela particolarmente utile allorché si versi nei trenta giorni dalla estinzione dell'obbligazione, dal momento che il notaio offre la garanzia di una sicura, diligente e tempestiva esecuzione della formalità d'annotamento di cancellazione;

- non vi sono motivi per l'Agenzia del territorio di rifiutare l'annotamento di cancellazione di un'ipoteca prevista dalla legge 40 secondo il sistema "ordinario" e ciò tanto se la cancellazione avvenga nei trenta giorni dall'estinzione dell'obbligazione, tanto se avvenga successivamente;

- in tale ultima circostanza, infatti, la cancellazione ordinaria rivela la stessa utilità che può avere la cancellazione di un'ipoteca estinta per effetto della prescrizione ventennale [nota 55];

- può ben accadere che un'ipoteca di cui alla legge Bersani bis sia stata dichiarata dal creditore "in permanenza", e che successivamente il creditore stesso si "ravveda", ovvero che siano cessati i "motivi ostativi" all'effetto estintivo dell'iscrizione ipotecaria. Chi può, in tale circostanza, sebbene siano decorsi ampiamente i trenta giorni di cui al comma 8-novies dell'articolo 13, dubitare dell'utilità del consenso "ordinario" di cui all'articolo 2882 c.c.?

[nota 1] Cfr. art. 2882, 2° comma, c.c.

[nota 2] Cfr. 2884 c.c. prima parte. Come pure nella pubblica funzione si riversano i provvedimenti emessi dalle «altre autorità competenti» (di cui all'art. 2884 c.c. seconda parte). D'altro canto, se si pensa alle disposizioni del D.P.R. 602 del 1973 recentemente modificato, non v'è chi non veda che il concessionario alla riscossione dei tributi sia, per definizione, un pubblico funzionario. Infatti, l'articolo 10 del citato D.P.R. (modificato dal D.lgs. 46\99) definisce "concessionario": «il soggetto cui è affidato in concessione il servizio di riscossione o il commissario governativo che gestisce il servizio stesso». A questo concessionario cui è commessa la riscossione dei tributi, la legge impone l'obbligo del rilascio di quietanza: «per ogni pagamento di imposte iscritte a ruolo il concessionario deve rilasciare quietanza al contribuente e deve farne annotazione nella scheda intestata al contribuente», precisandosi, peraltro, che «le quietanze possono essere firmate anche dai dipendenti del concessionario espressamente autorizzati dal titolare» (art. 29). Quando il contribuente non paga «il concessionario procede alla riscossione coattiva delle somme iscritte a ruolo, degli interessi di mora e delle spese di esecuzione secondo le disposizioni del presente titolo» (art. 45) e per questa ragione si giova di pignoramento ed ipoteca, e quindi «i Conservatori dei pubblici registri mobiliari ed immobiliari eseguono le trascrizioni e le cancellazioni dei pignoramenti e le iscrizioni e le cancellazioni di ipoteche richieste dal concessionario, nonché la trascrizione dell'assegnazione prevista dall'articolo 85 in esenzione da ogni tributo e diritto. I Conservatori sono altresì tenuti a rilasciare in carta libera e gratuitamente al concessionario l'elenco delle trascrizioni ed iscrizioni relative ai beni da lui indicati, contenente la specificazione dei titoli trascritti, dei crediti iscritti e del domicilio dei soggetti a cui favore risultano fatte le trascrizioni e le iscrizioni» (art. 47). Per questa ragione la più attenta dottrina ha da tempo chiarito che, in questo contesto, il consenso alla cancellazione mediante atto di natura amministrativa, proveniente dal titolare di una pubblica funzione non interferisce con l'ordinario sistema della cancellazione dell'ipoteca cui supra s'è, con sfrontata sintesi, fatto cenno. Cfr. A. CHIANALE, I diritti reali, VI, Ipoteca, in Tratt. dir. civ. diretto da R. Sacco, 2005, p. 401 e ss.

[nota 3] Art. 13, comma 8-sexies L. 40/07.

[nota 4] Art. 13, comma 8-septies L. 40/07.

[nota 5] Che completano, per le questioni che in questa sede rilevano l'intervento legislativo in materia generale di mutui ipotecari.

[nota 6] Il cui fine sembra consistere nell'elencare le cause di estinzione dell'ipoteca.

[nota 7] Che è la norma che disciplina la durata dell'efficacia dell'iscrizione.

[nota 8] Peraltro alla condizione che eserciti attività bancaria o finanziaria (art. 13 comma 8-sexies in commento) o un ente di previdenza obbligatorio per i "finanziamenti" concessi ai suoi iscritti (art. 13 comma-quaterdecies).

[nota 9] Sempre comma 8-sexies art. 13.

[nota 10] Parole della rubrica dell'articolo 13 L. 40/07.

[nota 11] Cfr. sempre il comma 8-sexies all'attenzione.

[nota 12] Non avrebbe alcun senso immaginare che il legislatore volesse imporre una durata superiore al ventennio come aveva già fatto notare A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione dell'ipoteca per i mutui bancari. L. 2 aprile 2007 n. 40», in Riv. dir. civ., 4, - Attualità e Notizie -, 2007, p. 491-492.

[nota 13] Per quest'aspetto non sfugge che la stessa disciplina della portabilità del mutuo di cui al capo I della legge 40 favorisca, almeno sulla carta, la concorrenza tra le banche per lo sviluppo di prodotti del mercato del credito teoricamente sempre più appetibili.

[nota 14] Il corsivo è di G. PETRELLI, «Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui nella legge 2 aprile 2007 n. 40», in Notariato, 3, 2007, p. 292.

[nota 15] P. BOERO, «Le Ipoteche», in Giur. sist. dir. civ. e comm. fondata da W. Bigiavi, 1999, II ediz., p. 52.

[nota 16] Non è un caso che risulti sconosciuto al nostro ordinamento la Grundschuld (la c.d. ipoteca del proprietario) del diritto germanico. L'istituto si realizza quando estinto il credito per qualsiasi ragione, il proprietario del bene che ne è oggetto lasci permanere l'iscrizione, di guisa che ove, per caso, il bene gli sia sottratto in sede di espropriazione per altre ipoteche (di grado successivo) egli comunque conservi un diritto ad essere collocato nel prezzo d'esproprio per l'importo che corrisponde all'ipoteca che ha conservato (l'ipoteca del proprietario appunto). Epperò si veda l'ipotesi di cui al numero 2 dell'articolo 1203 c.c. che prevede la surroga del terzo acquirente di un bene ipotecato, appunto, e fino a concorrenza del prezzo d'acquisto in luogo di quei creditori ipotecari che quegli abbia pagato.

[nota 17] Cfr. P. BOERO, op. ult. cit., ed ampi riferimenti bibliografici ivi rassegnati, p. 54-68.

[nota 18] Per l'ipoteca volontaria il titolo è quello di cui all'articolo 2821 c.c.

[nota 19] In questo senso A. CHIANALE, op. ult. cit., p. 490.

[nota 20] Salva la complessa questione della ricostruzione del medesimo.

[nota 21] Si pensi ad esempio al lessico adoperato: la norma esige che la causa di estinzione dell'obbligazione sia «dichiarata nulla» o altrimenti «non sussista». La dottrina riconduce non senza distinguo ai termini ora riportati ipotesi di nullità, di annullamento, di risoluzione e di revoca, D. RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, in Tratt. dir. civ. e comm. diretto da L. Mengoni, Milano, 1956, p. 525 e ss.; G. GORLA, Del Pegno - Delle ipoteche, in Comm. cod. civ. diretto da Scialoja e Branca, a cura di F. Galgano, IV ed. Bologna - Roma, 1992, p. 506. Si considerino, tra l'altro i problemi derivanti dalla nuova iscrizione verso il terzo acquirente che abbia acquistato l'immobile per libero, per i quali cfr. P. BOERO, op. cit., p. 886; ovvero quelli derivanti dalla revocatoria fallimentare del pagamento che, tecnicamente non determina né nullità, né, in alcun modo inesistenza dello stesso, sul punto già Cass. 18 gennaio 1991, n. 495. Più recentemente la giurisprudenza ha avuto occasione di esaminare la questione dell'esistenza-inesistenza nel nostro ordinamento di un principio generale di reviviscenza delle garanzie reali o personali nel caso di reviviscenza del credito assistito, in specie per le garanzie prestate da terzi, siano esse reali o personali, concludendo con il dire che «il principio di accessorietà della fideiussione (del quale sono espressione le disposizioni di cui agli artt. 1939, 1941, 1945 c.c.) implica soltanto che, con l'estinzione del rapporto principale, resti travolto anche quello accessorio, ma non anche che, simmetricamente, alla reviviscenza del rapporto principale si accompagni il ripristino della precedente garanzia, non potendo, all'uopo, invocarsi il disposto dell'art. 2881 c.c., dettato, in via eccezionale, con riferimento alla sola ipoteca». Cass. 20 dicembre 2002, n. 18156, in Il fallimento, 2003, 12, p. 1279 e ss.

[nota 22] Sul punto cfr. l'ampio dibattito di cui riferisce P. BOERO, op. ult. cit., p. 887-888.

[nota 23] Cass. civ., 1 ottobre 1999, n. 10893.

[nota 24] Cass. n. 10682 \98.

[nota 25] Va, inoltre, sottolineato come recente giurisprudenza abbia ulteriormente chiarito che, se da un lato, l'articolo 2881 c.c. fissa il principio per il quale si possa procedere a nuova iscrizione se la causa estintiva dell'obbligazione venga dichiarata nulla o non sussista, esso non trova applicazione quando manchi una causa estintiva della obbligazione, e quindi, ad esempio nell'ipotesi in cui un giudice abbia emesso un provvedimento abnorme di cancellazione dell'ipoteca. Cfr. Cass. 2 settembre 2000, n. 11520, in Giust. civ., 2001, 4, p. 1016 e ss., con nota di R. TRIOLA.

[nota 26] G. PETRELLI, op. cit., p. 297.

[nota 27] G. PETRELLI, op. loc. ult. cit.

[nota 28] G. PETRELLI, op. ult. cit., p. 300.

[nota 29] G. MINERVINI, «La dematerializzazione delle azioni quotate e l'esercizio dei diritti sociali», in Giur. comm., 1999, I, p. 656 e 657.

[nota 30] P. SPADA, «Articolazione del patrimonio da destinazione iscritta», in Negozio di destinazione: percorsi verso una esperienza sicura dell'autonomia privata, I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano, 1/2007, p. 126,

31 In questo senso già A. CHIANALE, «Le nuove regole…», cit., p. 492.

[nota 32] Nello stesso senso A. CHIANALE, op. cit., p. 493.

[nota 33] Indagare la natura giuridica della quale è compito di altre relazioni.

[nota 34] A. CHIANALE, op. ult. cit., p. 497.

[nota 35] E, quindi, con la presentazione della nota, senza titolo previa esibizione della nota precedente ex art. 2850 c.c.

[nota 36] A tale riguardo pare opportuno segnalare che non è un caso che il decreto interdirigenziale 23 maggio 2007 sopra citato abbia disposto che la cancellazione dell'ipoteca ex mutuo si debba effettuare con annotazione a margine «nell'elenco in cui risulta registrata la comunicazione attestante la data di estinzione della obbligazione» (art. 3, comma 1). Mentre è noto che nel codice civile la cancellazione si esegue con annotazione a margine della iscrizione della ipoteca (art. 2886 c.c). A tale riguardo vale considerare che la circolare 5/2007, dell'Agenzia del territorio nel ribadire la condivisione di un' idea di un'estinzione d'ipoteca qualificabile come "perenzione legale alternativa"; caratterizzata dal fatto che essa determini estinzione d'ipoteca tanto sotto il profilo sostanziale che con riferimento agli effetti dell'iscrizione, con la conseguenza logica oltre che coerente con il presupposto per il quale l'iscrizione ipotecaria perde la sua efficacia per effetto della perenzione legale, sicché il termine cancellazione sarebbe stato utilizzato dalla legge in una accezione speciale e comunque diversa da quella attribuita codicistica ed in particolare in funzione del fatto che la cancellazione speciale avrebbe scopo di mera "pubblicità notizia".

[nota 37] Per evidenti ragioni di spazio non s'è nemmeno fatto cenno alla circostanza per cui la legge assume a fondamento della propria applicazione l'estinzione dell'obbligazione da qualsiasi causa essa venga determinata: pagamento, dazione in luogo d'adempimento, pagamento di terzo, transazione, rinunzia o remissione del debito ecc., così come s'è dato per scontato che l'area operativa della legge chiami fuori le ipotesi di estinzione parziale dell'obbligazione ex mutuo. Sul punto, con la consueta precisione, G. PETRELLI, op. cit., p. 299 e ss.

[nota 38] Così A. CHIANALE, op. ult. cit., p. 497.

[nota 39] Si pensi alla diffusa ipotesi di declaratoria di simulazione di un pagamento.

[nota 40] Gli esempi sono di A. CHIANALE, op. cit., p. 498.

[nota 41] L'espressione deve intendersi in senso ampio ossia con riferimento ad impugnazioni di qualsivoglia tipo, sia che comportino l'esito dell'invalidità della causa estintiva (nullità, annullabilità, inefficacia).

[nota 42] Così A. CHIANALE, op. cit., p. 498 e 499, ove però si evidenzi un dubbio a proposito della nullità, che nelle parole del chiaro scrittore sembra legittimare alla dichiarazione di permanenza. Contra G. PETRELLI, op. cit., p. 303. Con riferimento, poi, alla revocatoria ordinaria e fallimentare, valga qui solo richiamare la circostanza - già evidenziata prima della riforma della legge fallimentare [B. QUATRARO - A. FUMAGALLI, La revocatoria ordinaria e fallimentare, Milano, 2002, p. 748 e ss.] - secondo la quale la giurisprudenza non era poi così pacifica nel riconoscere l'ammissibilità dell'azione revocatoria fallimentare dei pagamenti di debiti garantiti da ipoteca; e ciò per ragioni più profonde della pur significativa espressione letterale di cui all'articolo 2881 c.c. che non allude alla dichiarazione d'inefficacia dell'estinzione dell'obbligazione. E, in particolare, si è messa in evidenza soprattutto la mancanza di una norma che, a seguito della restituzione della somma al curatore, traslasse la garanzia, a favore del creditore, sulla medesima somma (cfr. ex multis Cass. 1998\4078). Ed anche a voler prendere in considerazione il diverso indirizzo della Suprema Corte (cfr. Cass. 1991\495), vale sottolineare che lo stesso si fonda sull'esistenza di uno specifico interesse ad agire del curatore fallimentare che deve provare uno specifico pregiudizio cagionato ai creditori da quel pagamento assisitito da ipoteca, nel senso che il creditore soddisfatto non "avrebbe trovato capienza nel bene" cauzionale. Circostanza, peraltro, rimarcata da autorevole dottrina anche a seguito della riforma della legge fallimentare, ed in particolare dell'articolo 67. A proposito della nuova formulazione della norma ultima detta, è stato osservato [S. BONFATTI, Commento sub art. 67, in Il nuovo diritto fallimentare, Comm. diretto da A. Jorio, coordinato da M. Fabiani, tomo I, Torino, 2006, p. 931 e ss.] che anche oggi non vi sono motivi per ritenere che la revocatoria fallimentare (del pagamento di debito assistito da ipoteca) debba considerarsi inammissibile «ogni qualvolta non risulti ... che la pretesa non avrebbe trovato collocazione sul ricavato della liquidazione del bene». Il che val quanto dire, avuto riguardo alla dichiarazione di permanenza, che l'assegnazione di un illimitato potere delibativo al creditore, su piano del sistema, sarebbe quanto meno discutibile.

[nota 43] Problema che si gioca anche alla luce della sua recettizietà o meno.

[nota 44] A. CHIANALE, op. cit., p. 501 e G. PETRELLI, op. cit., p. 315.

[nota 45] Salvo a provare che la prestazione del consenso alla cancellazione ex art. 2882 c.c. non precluda il diritto a comunicare la permanenza dell'iscrizione ipotecaria. Conclusione, questa, affascinante, ma possibile solo di seguito ad un'attenta analisi degli interessi protetti da ciascuno dei due precetti normativi.

[nota 46] Nulla esclude, ad esempio, che si crei un sistema di comunicazione "interno" tra banche come accade già per i pagamenti e per molte altre comunicazioni interbancarie.

[nota 47] In tal caso sembra opportuno ribadire l'assoluta contrarietà di chi scrive alla circostanza per cui sarebbe possibile una reviviscenza dell'ipoteca ex art. 2881 c.c., come invece assume G. PETRELLI, op. cit., p. 315, e ciò per la dimostrata non sovrapponibilità delle due reviviscenze, restando confinata, quella dell'articolo 2881 c.c. alle ipoteche "ordinarie" del codice civile e non certo a quelle di cui alla Bersani bis.

[nota 48] Cfr. art. 38 D.lgs. 385\93.

[nota 49] Anche se si dovrebbe approfondire quanto tale condizione risulti verificata quando per l'ipoteca precedente vi sia semplice prestazione di consenso ancorché notarile.

[nota 50] In tali casi, peraltro, trattandosi di costruttore, un rischio particolarmente significativo era relativo al fallimento ed alla conseguente disciplina della revocatoria per cui si veda la nuova formulazione del già citato art. 67 L. fall.

[nota 51] A. CHIANALE, op. cit., p. 502; G. PETRELLI, op. cit., p. 316.

[nota 52] G. PETRELLI, op. cit., p. 317.

[nota 53] A. CHIANALE, op. loc. ult. cit.

[nota 54] G. PETRELLI, op. loc. ult. cit.

[nota 55] Ha precisato, infatti, la Corte di Cassazione (16 febbraio 1994, n. 1505) che, anche a voler ritenere che l'estinzione della (iscrizione della) ipoteca per prescrizione (art. 2847 c.c.) sia equiparabile, a tutti gli effetti, alla cancellazione dell'ipoteca stessa, non è detto che si possa ritenere adempiuta la specifica obbligazione di procedere alla cancellazione per il solo fatto che (l'iscrizione del) l'ipoteca è estinta per decorso del tempo. Infatti, l'estinzione dell'iscrizione della ipoteca per prescrizione non equivale per ciò stesso a cancellazione, «trattandosi di fatti diversi, che adempiono a funzioni differenti e spiegano effetti distinti». Infatti, «la estinzione della mera iscrizione, non pregiudica affatto il diritto a reiscrivere la ipoteca». In altri termini «la mancata rinnovazione tempestiva dell'iscrizione (art. 2847 c.c.) raffigura una ipotesi di inefficacia sopravveniente, la quale determina il venir meno della sola iscrizione dell'ipoteca, con effetti limitati, perché se il titolo sussiste nonostante l'estinzione dell'iscrizione non rinnovata, si può procedere ad una nuova iscrizione (art. 2848 c.c.)». Per essere definitivamente chiari, è evidente che, nonostante il decorso del ventennio, la persistenza del titolo per l'iscrizione ipotecaria (si pensi all'originaria concessione dell'ipoteca per atto pubblico) può determinare, quanto meno, una nuova iscrizione. Laddove, invece, il rilascio del consenso alla cancellazione impone al creditore che voglia iscrivere ipoteca il conseguimento di un nuovo titolo al fine di ottenere una nuova iscrizione.

Allo stesso modo, estinta l'ipoteca di cui alla legge Bersani bis di seguito all'estinzione dell'obbligazione risulta, oramai chiaro che: a) non v'è spazio per la reviviscenza di cui all'articolo 2881 c.c., e b) passato il termine di cui al punto novies del comma 8 dell'articolo 13 L. 40, ossia i trenta giorni senza che il creditore abbia comunicato la permanenza dell'ipoteca, gli effetti dell'iscrizione de qua saranno irreversibilmente estinti. Epperò non può escludersi che l'estinzione dell'obbligazione (si pensi ad un adempimento) venga dichiarata nulla, o comunque annullata o resa inefficace, da un provvedimento giudiziario. Se ciò, da un lato, non determina che l'ipoteca oramai estinta possa rivivere (non potendosi applicare la reviviscenza di cui all'articolo 2881 c.c.), non vuol dire, d'altra parte, che non si possa reiscrivere una nuova ipoteca in forza del titolo originario (ossia dell'originario consenso alla costituzione dell'ipoteca). è, allora, evidente che, anche in codesta ipotesi, come nel caso di prescrizione ventennale ex art. 2847 c.c., si possa utilizzare la prestazione di un consenso alla cancellazione nonostante l'estinzione dell'obbligazione, e nonostante il decorso del termine dei trenta giorni dall'estinzione di cui trattasi. Infatti la prestazione di un consenso alla cancellazione (e l'esecuzione della cancellazione nei modi ordinari) impedirà al creditore di procedere a nuova iscrizione in forza dell'originario titolo cui la prestazione del consenso alla cancellazione avrà tolto ogni efficacia anche al limitato scopo messo, ora, in evidenza.