I doveri del notaio nelle relazioni ipotecarie
I doveri del notaio nelle relazioni ipotecarie
Ovvero perché non possa dirsi:
«O libertà (dalle ipoteche),
quanti illeciti si commettono in tuo nome! » [nota *]
di Diomede Falconio
Notaio in Napoli

Oggetto dell'indagine

Questa relazione aspira all'obiettivo principale di trovare un tracciato condiviso tra le contrapposte configurazioni teoriche [nota 1] delle cosiddette "cancellazioni Bersani" (o cancellazioni ipotecarie semplificate), nel momento in cui, come notai, dobbiamo calarci nell'ineludibile terreno pragmatico delle quotidiane prestazioni professionali.

A latere di questo percorso (tanto oggettivamente ambizioso quanto soggettivamente fallibile in quanto incautamente affidato alle mani del sottoscritto) concorrono due ulteriori scopi: da un lato, rafforzare l'idea di un lavoro di concertazione (già egregiamente sperimentato dal CNN con l'ABI in materia di "portabilità" [nota 2]) per ricercare modalità di comunicazione anche interbancarie in ordine alla nascente fattispecie della "rinuncia alla dichiarazione di permanenza" e, dall'altro lato, sollecitare l'attenzione della dottrina e della giurisprudenza per una rilettura in chiave funzionale della classificazione scientifica sul tema delle annotazioni ipotecarie [nota 3].

Il ragionamento è stato sviluppato con riferimento alle cosiddette relazioni preliminari notarili [nota 4] in uso alla prassi bancaria dei mutui. Tuttavia, le conclusioni accolte sono estensibili anche alle relazioni ex art. 567 comma 2 c.p.c. [nota 5], previste all'interno delle procedure esecutive (con tutte le conseguenze ulteriori ricadenti su di esse [nota 6], una volta che se ne inquadri la natura giuridica nell'ambito delle certificazioni).

Senza voler anticipare i risultati conclusivi dell'analisi qui proposta, può tuttavia affermarsi un concetto che, per quanto possa apparire paradossale, in realtà sarà difficile negare: all'indomani della Bersani bis non è cambiato granché in termini di responsabilità civile nella redazione delle relazioni ipotecarie, in quanto le valutazioni della giurisprudenza fino ad oggi seguite circa la liceità/illiceità della condotta notarile, non potranno non continuare a governare il profilo sostanziale della casistica al nostro esame [nota 7]. Il vero problema sarà ciò che sarà necessario o solo opportuno scrivere …

Responsabilità del notaio nella redazione delle relazioni ipotecarie

Il tentativo di battere un sentiero in cui si attenuino le controversie fra le opinioni apparentemente così diverse circa la natura delle cancellazioni semplificate è agevolato dalla angolazione visuale da cui è opportuno procedere nel taglio pratico-applicativo di una relazione intitolata: "I doveri del notaio nelle relazioni ipotecarie" [nota 8].

In questo senso, sono più che utili i risultati a cui giunge la giurisprudenza nel descrivere con ampio respiro il contenuto dell'attività notarile di preparazione e stipulazione dei mutui. Il compito del notaio si estende alle attività accessorie, preparatorie e successive per assicurare la serietà e correttezza dell'atto [nota 9].

Nel caso di mutuo ipotecario si può perciò affermare che la preventiva verifica della libertà e disponibilità del bene e, più in generale, delle risultanze dei registri immobiliari attraverso la loro visura, nonchè l'informativa del cliente sul suo esito e, nell'ipotesi di constatazione di presenza di iscrizioni pregiudizievoli, la dissuasione del cliente dalla stipula dell'atto, fanno parte dell'oggetto della prestazione d'opera professionale. L'inosservanza di tali obblighi genera responsabilità civile per inadempimento del contratto d'opera professionale [nota 10].

In questo contesto si inquadrano secondo la giurisprudenza le relazioni notarili preliminari, le quali, da un punto di vista negoziale, costituiscono un'assunzione di obblighi e responsabilità anche nei confronti della banca, quand'anche l'incarico di effettuare le visure fosse stato conferito al notaio dal solo mutuatario. Il rapporto notaio-cliente in tal caso, integra una stipulazione a favore del terzo ex art. 1411 c.c. con la conseguenza che l'istituto di credito è legittimato a pretendere l'esatto adempimento da parte del notaio. Per una diversa strada potrebbe invocarsi la responsabilità civile da parte della banca in virtù della nascente figura della responsabilità da contatto sociale [nota 11], anche se deve ritenersi che tale tipologia di responsabilità non sia calzante nel caso di specie, poiché siamo ormai nella fase in cui si sta dando esecuzione contrattuale ad un mandato professionale già conferito.

Tuttavia la Suprema Corte è costante nell'escludere che il danno causato dall'omessa attività di verifica e controllo da parte del notaio possa ritenersi in re ipsa, necessitando un obiettivo, preciso nesso causale tra la prestazione notarile e il pregiudizio economico concretamente patito dalla parte. In pratica, il risarcimento sarà dovuto nell'effettivo danno emergente (es.: corrispettivo di acquisto ovvero somme versate al creditore per liberare il bene dal gravame) [nota 12] e nel lucro cessante dedotto e provato dal danneggiato (es.: perduta possibilità di vendere l'immobile a terzi per un prezzo superiore) [nota 13].

Il danno causato al mutuante è normalmente rappresentato dalla colposa induzione a contrarre, cioè, nel caso di banca, dalla colposa induzione ad accettare in garanzia un bene non idoneo. Il danno sta nell'impossibilità di vedere restituito il credito erogato in caso di incapienza del patrimonio del debitore.

A conclusioni ugualmente sanzionatorie per il notaio giunge, per diverso, ragionamento, la Cassazione nell'affermare che in caso di un unico evento dannoso imputabile a più persone, al fine di ritenere la responsabilità di tutte nell'obbligo risarcitorio, è sufficiente che le azioni od omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrlo, dovendosi escludere, in difetto di norme di legge o volontà convenzionali, la sussidiarietà tra la responsabilità dell'uno e dell'altro [nota 14].

Conseguenze pratiche delle diverse ricostruzioni teoriche circa le cancellazioni semplificate

Posto che la ricaduta sul notaio per errori od omissioni nelle relazioni ipotecarie non può non definirsi "dolorosa", assume rilevanza fondamentale controllare quali conseguenze logico-giuridiche possano trarsi dalle differenti opzioni ricostruttive alle quali si accede in materia di nuove cancellazioni.

A questo complesso scopo ricognitivo - senza nessuna pretesa di esaustività rispetto al profondo pensiero dei singoli Autori (ai quali si chiede scusa per le forzate semplificazioni) - diviene strumentale la schematizzazione di seguito proposta, nel tentativo di identificare quanto sia necessario ovvero solo opportuno dichiarare nelle relazioni notarili.

Secondo una prima tesi che potremmo definire per comodità "Teoria della perenzione legale" (alla quale è ispirata la nota circolare 5/2007 dell'Agenzia del territorio [nota 15]) l'estinzione dell'obbligazione, oltre a determinare l'estinzione dell'ipoteca sotto il profilo sostanziale (cioè come garanzia reale dell'obbligazione), produce l'estinzione della sua efficacia in termini di iscrizione ipotecaria. L'estinzione del mutuo agisce non solo sul piano dell'art. 2878 n. 3, ma anche su quello pubblicitario caducando automaticamente e contemporaneamente l'iscrizione.

Di qui alcune conseguenze:

1. l'annotazione d'ufficio del Conservatore integra una pubblicità notizia;

2. il creditore può vanificare l'estinzione nei 30 giorni dalla scadenza dell'obbligazione se comunichi dichiarazione di permanenza per giustificato motivo;

3. dopo il completamento della procedura semplificata, per effetto dell'art. 2881 c.c. non vi potrà essere reviviscenza dell'originaria ipoteca ma solo nuova iscrizione [nota 16].

A rigore, secondo questa opinione non ci sarebbe più né ipoteca né iscrizione ipotecaria dopo l'estinzione dell'obbligazione, per cui da tale data l'immobile sul piano sostanziale potrebbe considerarsi libero (come già poteva ritenersi ex art. 2878 n. 3 c.c.), mentre sul piano formale (rectius: pubblicitario) godrebbe di una sorta di "libertà provvisoria" che si trasformerebbe in definitiva solo se entro i 30 giorni successivi all'estinzione del debito il Conservatore non abbia ricevuto dichiarazione di permanenza [nota 17].

È forse in base a quest'ultimo rilevantissimo particolare che, con indubbia onestà intellettuale, gli Autori che sostengono la tesi della perenzione legale non si spingono a consigliare di ritenere l'estinzione automatica ex art. 13 comma 8-sexies L. 40/2007, prima del vero e proprio annotamento d'ufficio, irrilevante alla stessa stregua dell'ipoteca perenta per scadere del ventennio o di quella cancellata per titolo ex art. 2882 c.c.

Di qui possono trarsi tre considerazioni preziose ai fini dell'oggetto dichiarato di questa indagine:

a. comincia a delinearsi un possibile punto di incontro sul piano pratico con la tesi della fattispecie a formazione progressiva (di cui in prosieguo) consistente nell'opportunità di fare emergere la precarietà (almeno per trenta giorni) del cosiddetto effetto estintivo dell'iscrizione conseguente al pagamento del debito;

b. sul piano politico, si avverte la centralità e nel rapporto banca-cliente e nelle relazioni interbancarie e nell'intervento notarile di una definizione più completa della natura, delle modalità e degli effetti della dichiarazione di permanenza;

c. sul piano scientifico, il ripensamento in chiave funzionale delle annotazioni trova qui un banco di prova nella presumibile funzione "conservativa" del neo-nato annotamento di permanenza da eseguire nelle forme della rinnovazione ex art. 2847 c.c.

Il diverso orientamento circa la ricostruzione del nuovo procedimento speciale di cancellazione ipotecaria può essere (anch'esso per semplificazione) definito "Teoria della fattispecie a formazione progressiva".

Svalutando la portata dell'avverbio "automaticamente" di cui al comma 8-sexies dell'art. 13, evidenziando la contraddizione con il successivo comma 8-novies («l'estinzione non si verifica»), non riconoscendo portata innovativa al richiamo all'art. 2878, considerando che l'estinzione dell'obbligazione è un evento incerto nel "se" e nel "quando", i sostenitori di questa tesi tratteggiano conclusioni del genere:

1. l'estinzione del mutuo bancario non estingue immediatamente l'ipoteca essendo necessario il passaggio dei trenta giorni e l'insussistenza della dichiarazione di permanenza;

2. la cancellazione, sia pure d'ufficio, non ha meramente funzione di pubblicità notizia, poichè è essa che incide sulla efficacia dell'iscrizione [nota 18].

Le conclusioni più rigide di questo orientamento ritengono che l'art. 2881 c.c. (e cioè la reviviscenza dell'ipoteca) trovi campo aperto anche in presenza dell' "annotamento d'ufficio" [nota 19] o perchè quest'ultimo sarebbe illegittimo poichè disciplinato da norma amministrativa (il decreto interdirigenziale 23 maggio 2007) incapace di derogare al codice civile o perchè la mera pubblicità-notizia conseguente alla cancellazione d'ufficio sarebbe un effetto reversibile da successivi annullamenti o revoche del pagamento (dal momento che la procedura semplificata non sarebbe in sé e per sé in grado di garantire la natura non apocrifa della comunicazione ex art. 13 comma 8-septies ovvero la legittimazione del soggetto che la effettua ovvero la reale avvenuta estinzione del rapporto sottostante) [nota 20].

Anche la teoria della fattispecie a formazione progressiva trova un temperamento grazie alla adeguata valutazione in chiave problematica dei fenomeni attuativi della disciplina: qualora si ritenga che l'attuale annotazione "a margine" consentita dal vigente programma Sogei sia equiparabile all'annotazione a margine della nota di iscrizione ex art. 2886 c.c., allora si ha cancellazione a tutti gli effetti che produce l'estinzione in via costitutiva dell'ipoteca. Poichè l'art. 2886 c.c. non richiede formule sacramentali non è rilevante il fatto che nella visura si legga «annotazioni: nessuna» e «comunicazioni: cancellazione eseguita » [nota 21].

A questo punto vengono spontanee alcune conclusioni sempre nel solco dei fini di questa indagine:

a. si consolida un'area comune con la tesi della perenzione legale nel ritenere estinta a tutti gli effetti l'ipoteca bancaria annotata di cancellazione semplificata;

b. sul piano politico, nella concertazione con l'Agenzia del territorio va migliorato in sede di stabilizzazione delle procedure telematiche un programma che acceleri la coincidenza del momento dell'annotazione nel registro delle comunicazioni con il momento del travaso di questa pubblicità nel registro tradizionale anche mediante una equiparazione di fatto e/o dichiarata delle diciture "annotazioni" e "comunicazioni" che compaiono a margine della nota di iscrizione;

c. sul piano scientifico, si può lavorare nel senso di trovare una definizione funzionale dell'annotazione di cancellazione nel senso della radiazione.

Più in generale, la determinazione degli atti soggetti a pubblicità non può scindersi dall'individuazione degli effetti (e cioè dei mutamenti giuridici) che gli strumenti pubblicitari sono destinati a segnalare. Occorre procedere a quell' "analisi funzionale" che tenga conto degli interessi tutelati dalla legge, al fine di verificare se l'applicazione della singola norma si mostri coerente con la generale ispirazione della legge.

Consenso informato e ipotesi concrete

La giurisprudenza recente ha messo in risalto l'obbligo del notaio di informare il cliente di qualsiasi circostanza possa essere rilevante per l'utilità e la validità dell'atto, anche per le circostanze di cui il notaio abbia soltanto un sospetto e persino in caso di dispensa dalle visure, in quanto la prestazione notarile è governata dalla diligenza professionale qualificata ex art. 1176, 2° comma c.c. e dalla clausola generale di buona fede ex art. 1375 c.c. [nota 22] Si parla di fonti di eterointegrazione del contratto [nota 23], in virtù delle quali ciascuna parte è tenuta ad adempiere non solo le prestazioni dedotte in contratto, ma anche tutte quelle accessorie, benchè non espressamente previste e nei limiti di un apprezzabile sacrificio personale.

L'informazione è dovuta al cliente come oggetto del contratto di prestazione professionale e non già come criterio di valutazione della diligenza nell'adempimento [nota 24]. è in questo senso che si parla di consenso informato cioè del fatto che il notaio non deve solo ricevere atti, ma ha l'obbligo di informare, in dipendenza del dovere di consiglio che discende dalla sua funzione di adeguamento [nota 25].

Nella materia dei mutui bancari si può affermare che vi è un momento socialmente tipico in cui si esplica il contenuto informativo della prestazione e tale momento è proprio quello della redazione e consegna della relazione notarile preliminare. Ovviamente, una ricostruzione simile consente anche di respingere l'idea che nell'atto di mutuo (quando la minuta sia predisposta prevalentemente dalla banca), l'attività notarile sia ridotta a una prestazione omologata, in quanto la redazione del contratto rappresenta, per così dire, solo la "punta dell'icesberg" (cioè un decimo dell'intero) di una complessa e qualificata fattispecie (i cui nove decimi, quelli più carichi di responsabilità e oneri, sono sommersi). è possibile affermare che il baricentro dell'attività professionale sta in questa fase del rapporto, che è quella in cui prende forma l'informazione, tanto da potersi parlare di una forma dell'informazione.

Al di la' degli errori che possono costituire fonte di responsabilità, risulta di estremo rilievo, soprattutto nell'attuale momento storico di incerta interpretazione del quadro normativo stesso, che la relazione notarile (quale atto che incorpora la prestazione preliminare informativa oggetto del mandato professionale) sia improntata alla più elevata trasparenza.

In questa prospettiva recupera spazio anche il senso etimologico dell'espressione "relazione", la quale piuttosto significa (al di là di un lato senso di "certazione" che pur si tende propriamente ad attribuire al caso di specie) un concetto di riferire, riportare (da refero, refers, retuli, relatum, referre) [nota 26], integrando appieno la funzione informativa che sta nell'opera professionale notarile.

Ancor più nell'incertezza interpretativa [nota 27], va curata attentamente la completezza del documento informativo rappresentato dalla relazione notarile. Perciò, a conclusione di questa indagine si può, in generale, affermare che è condivisibile l'idea di redigere relazioni analitiche [nota 28] con la precisazione comunque che le indicazioni qui in prosieguo additate non vogliono rappresentare assolutamente un invito alla standardizzazione o una compressione dell'autonomia concettuale dei singoli. Esse si pongono, come sommessamente indicato nell'esordio di questo lavoro, quali linee-guida pratiche ispirate da prudenza e, si parva licet …, da buon senso. Ad ogni modo, l'analicità della relazione rappresenta, a modesto avviso di chi scrive, l'adempimento all'obbligo di informazione insito nell'opera notarile.

Non sembra necessario che l'analiticità debba spingersi a elencare anche le formalità annotate di cancellazione (una volta che almeno la conoscibilità legale dell'avvenuta cancellazione semplificata sia terreno condiviso - pur se partendo da presupposti diversi - da entrambi gli orientamenti teorici principali innanzi evocati).

In conclusione, sembrano consigliabili i seguenti atteggiamenti:

1° caso

Cancellazione semplificata annotata d'ufficio: qualora la comunicazione ex art. 13 comma 8-septies risulta riportata "a margine" della nota e/o dell'elenco sintetico delle formalità (non importa se sotto la voce "comunicazioni") il notaio potrà non citare la formalità ipotecaria a suo tempo iscritta a garanzia del mutuo estinto, trattando la fattispecie come un'ipoteca perenta per decorso ventennale (e non rinnovata) o cancellata ex art. 2886 c.c. [nota 29]

2° caso

Mutuo ancora in essere e da estinguere contestualmente ad altro nuovo finanziamento ovvero mediante il prezzo della compravendita: non v'è dubbio che il notaio dovrà dare atto nella relazione dell'esistenza dell'ipoteca e precisare che la sua estinzione conseguirà solo dopo l'avvenuto pagamento del mutuo secondo la cosiddetta procedura semplificata. La situazione è analoga a quanto avveniva in precedenza alla promulgazione della L. 40/2007. Sarà rimesso alle valutazioni delle parti e della banca il bisogno di provvedere per maggior sicurezza al consenso notarile a cancellazione di stampo tradizionale. Si contrapporranno esigenze di contenimento costi e di garanzia efficiente.

3° caso

Mutuo estinto, ma il debitore non ha ancora la materiale disponibilità di una quietanza: la situazione non differisce molto dal caso 2; il notaio riporterà nella relazione l'ipoteca, la dichiarazione di parte dell'avvenuto pagamento, per quel che essa possa valere. Resta ferma l'opzione per consenso notarile a cancellazione, se richiesto e se vi sarà disponibilità a sopportarne gli oneri.

4° caso

Mutuo estinto, ma il debitore ha almeno la quietanza della banca: situazione ancora analoga ai precedenti 2° e 3° caso. Si menziona l'ipoteca e la dichiarazione di avvenuta estinzione del mutuo potendo in più, solo allegarsi alla relazione la quietanza bancaria. Rimane negli stessi termini la scelta di un eventuale consenso a cancellazione tradizionale. Sono equiparabili l'ipotesi di cancellazione non annotata nel termine di trenta giorni pur in presenza di corretta comunicazione della banca e in assenza di dichiarazione di permanenza, nonché il caso di risultanze anomale negli elenchi sintetici delle formalità [nota 30].

5° caso

Mutuo estinto e la comunicazione ex art. 13 comma 8-septies è giunta al Conservatore (con inserimento nel registro delle comunicazioni): l'ipoteca va menzionata nella relazione con precisazione che, pur avendo il cliente dichiarato l'adempimento del debito sottostante o avendo esibito quietanza della banca, non sono ancora decorsi i trenta giorni per la dichiarazione di permanenza e che quindi l'immobile sarà libero solo se scaduto tale termine non verrà annotata la permanenza. Vale sempre l'opzione convenzionale per il consenso tradizionale.

6° caso

Mutuo estinto con comunicazione ex art. 13 comma septies registrata e successiva registrazione della dichiarazione di permanenza: il notaio dovrà richiamare nella relazione l'originaria iscrizione e riportare anche gli estremi dell'annotazione di permanenza. Rientrano nei casi di dichiarazione di permanenza le ipotesi di surrogazione (sia per quietanza sia per imprestito sia legale). Non è chiaro se tra i giustificati motivi che legittimano la dichiarazione di permanenza possano entrare le revocatorie, ordinaria o fallimentare. Qui, invero, il campo di azione va ridimensionato almeno per quanto attiene ai mutui fondiari, poichè il pagamento delle relative rate è eccettuato dall'applicazione dell'art. 67 L. fall. Tuttavia negli altri casi (revocatoria ordinaria e revocatoria fallimentare per mutui non fondiari) secondo una trasversale opinione dottrinale [nota 31] si potrebbe dar luogo a dichiarazione di permanenza.

7° caso

Immobili da costruire: anche in questa ipotesi, bisogna ridimensionare il problema, tenuto conto che la fattispecie più ricorrente in caso di vendita da costruttore è quella del mutuo edilizio successivamente frazionato e poi oggetto di accollo quale parziale o totale modalità di corresponsione del prezzo. Come è noto tale fattispecie è dalla prevalente interpretazione esclusa dal campo di applicazione della nuova normativa [nota 32] dovendosi quì avvisare che vi è un'ipotesi di inserimento anche dei mutui frazionati e accollati nel novero delle cancellazioni semplificate al vaglio della prossima legge finanziaria. Nei casi di mutuo singolo, se l'intenzione del legislatore con l'art. 8 del D.lgs. 122/2005 era quella di garantire il trasferimento del bene libero da pesi, ancorché la cancellazione non sia stata ancora eseguita ma sia presente solo il suo antecedente logico-giuridico (il titolo), allora dovrebbe importare poco se il titolo per la cancellazione sia un atto (consenso notarile) o un fatto (estinzione del debito). Tuttavia, nella relazione è consigliabile ancora una volta fotografare la situazione così come emerge dall'ispezione dei registri immobiliari, arricchendola delle dichiarazioni e documentazioni fornite dalle parti circa l'estinzione del mutuo [nota 33].

Ovviamente alle soluzioni prospettate è vincolato anche il conseguimento del primo grado nell'ipoteca fondiaria (altra pregressa motivazione pratica che spingeva nel passato all'acquisizione del consenso a cancellazione autentico).

Conclusioni

L'atteggiamento del notaio nella relazione ipotecaria, in rapporto a quanto detto fin qui, risulta modificato per l'impatto delle nuove procedure più sul piano formale che su quello sostanziale (e qui torna il paradosso evocato nell'esordio di questa relazione), dal momento che - come ante legge Bersani bis, ancora oggi - egli è chiamato a fornire il maggior grado di informativa sia al mutuatario sia alla banca. Ciò anche allo scopo di elidere le ricadute risarcitorie in caso di ricostruzioni future giurisprudenziali che contraddicano le conclusioni dei primi commenti ovvero scelgano (ipotesi poco attendibile) interpretazioni della legge totalmente difformi da quelle fin qui assunte.

Peraltro, l'atteggiamento qui suggerito tiene conto dei nuclei di verità di ambedue le teorie prese in esame: il rischio di reviviscenza ex art. 2881 c.c. (come messo in luce dalla teoria della perenzione legale), così come sussisteva prima della riforma (almeno fino alla materiale annotazione anche dopo aver ricevuto un consenso autentico a cancellazione), allo stesso modo è configurabile ad oggi (peraltro nel ridotto termine di 30 giorni dell'estinzione del mutuo) prima che avvenga la cancellazione d'ufficio; d'altro canto, al momento merita condivisione la preoccupazione (evidenziata dalla teoria della fattispecie a formazione progressiva) sui rischi in pendenza dei termini per esercitare la dichiarazione di permanenza in caso di nuovi acquisti o nuovi mutui contestuali all'estinzione dell'originario debito.

In buona sostanza, qualunque tesi prevarrà sulla natura giuridica delle cancellazioni semplificate, la relazione analitica sarà valsa a prevenire pretese risarcitorie, anche al di qua della linea di temerarietà, rimettendo al sistema bancario in una indefettibile esigenza di riorganizzazione del "pianeta mutui" nuovi criteri di valutazione del merito creditizio.

In altri termini, non è matura l'attestabilità di estinzione (non dell'ipoteca, ma) dell'iscrizione ipotecaria per il solo fatto della estinzione dell'obbligazione garantita. Quindi non potrà essere imputato alcun illecito né civile né disciplinare al notaio, che, in presenza della fattispecie estintiva del debito, predisponga le relazioni ipotecarie secondo lo schema casistico analitico innanzi esposto, dal momento che egli avrà mantenuto elevato il grado di trasparenza e informativa contrattuali, quand'anche, essendosi proceduto alla stipula del mutuo ipotecario con assunzione del consenso informato di banca e cliente (per i quali varrà l'imputet sibi), successivamente intervenga o una fattispecie di reviviscenza ex art. 2881 o una fattispecie di permanenza ex art. 13 comma 8-novies L. 40/2007. è in questo senso che, parafrasando la storica frase di Madame Roland, non potrà dirsi: «O Libertà (dalle ipoteche): quanti illeciti si commettono in tuo nome!».

Quanto alla osservazione secondo cui il sistema non è protetto dagli abusi di documenti apocrifi e comunicazioni false per l'eliminazione dell'intervento del notaio dalla filiera della pubblicità immobiliare – fatte salve non solo la legittimità del diritto di critica, ma anche la ragionevolezza delle censure di merito [nota 34] - l'operatore giuridico, e in particolare il notaio, è chiamato a far funzionare i meccanismi legali secondo l'indirizzo sistematico emergente dalle coordinate ordinamentali.

In caso contrario, volendo a tutti i costi sabotare - anche con pregevoli raffinatezze tecnico-giuridiche – l'attuazione delle nuove leggi, in generale, e delle semplificazioni ipotecarie, in particolare, ci si avvia a far la fine di quei soldati giapponesi che continuarono per decenni a vivere rintanati nelle foreste delle isole del Pacifico in permanente assetto bellico, ignari del fatto che era terminata già da un pezzo la seconda guerra mondiale.


[nota *] Questo scritto riproduce, con alcuni necessari adattamenti, il contenuto della relazione svolta nella prima sessione dei lavori del Convegno di Studio "Il contributo del Notariato per l'attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari" organizzato dalla Fondazione Italiana per il Notariato a Venezia, Hotel Hilton Molino sabato 17 novembre 2007. L'occasione della pubblicazione è gradita per rinnovare il ringraziamento ai promotori dell'incontro (e segnatamente a Paolo Piccoli, Pasquale Macchiarelli, Federico Tassinari, Giulia Clarizio e Pietro Caserta) per aver - bontà loro -affidato al sottoscritto un tema di rilevante impatto operativo sull'attività professionale del notaio.

Il riferimento ironico a Marie-Jeanne Roland de la Patierre, nota semplicemente come Madame Roland, è dovuto alla storica frase da lei pronunciata ai piedi della ghigliottina prima di essere giustiziata l'8 novembre 1793: «O Liberté, que de crimes on commet en ton nom!» (O Libertà, quanti delitti si commettono in tuo nome!). Donna di idee avanzate, partecipò attivamente alla prima fase della Rivoluzione Francese, fu animatrice di un salotto frequentato da Girondini, ma cadde in disgrazia quando il maritò Monsieur Roland criticò i peggiori eccessi rivoluzionari e nel contempo ella rifiutò le avances di un agente segreto. Ingiustamente accusata e soprattutto coinvolta nelle epurazioni di Robespierre contro la fazione Girondina, Madame Roland venne incarcerata e successivamente decapitata.

Le sue parole, mutatis mutandis, sono un monito al giudizio nella nostra meno passionale, ma comunque incandescente materia, suonando come un invito a non eccedere in soluzioni tecniche radicali, che potrebbero in futuro essere smentite da sentenze di contrario avviso, in base alle quali venga riconosciuta la commissione non di delitti gravi come l'uccisione di un innocente, ma semplicemente di illeciti sia civili sia disciplinari …

[nota 1] Dai primi commenti dottrinali è possibile per grandi linee segnalare due costruzioni divergenti, che possono essere definite: da una parte, "teoria della perenzione legale" e, dall'altra parte, "teoria della fattispecie a formazione progressiva."

Alla teoria della perenzione legale possono essere ascritti i contributi di A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione dell'ipoteca per i mutui bancari (L. 2 aprile 2007 n. 40)», in Riv. dir. civ. , 2007, p. 487 e ss.; G. SANTARCANGELO, «La durata dell'ipoteca», relazione al Convegno su "I contratti di mutuo e di finanziamento alla luce del D.l. 7/2007" – Milano 29 marzo 2007, C. CALDERONI, «Il procedimento di "cancellazione" delle ipoteche estinte a seguito di regolare adempimento del mutuo nella L. 40/2007», in corso di pubblicazione su Notariato oltre alla relazione del Notaio G.A.M. TRIMARCHI in questo volume .

Alla "teoria della fattispecie a formazione progressiva" si possono ricondurre gli scritti di I. PADOLECCHIA, «La cancellazione delle ipoteche nel sistema del codice civile e nella legge di conversione del decreto Bersani bis», in Federnotizie, maggio 2007, p. 102 e ss. e «Osservazioni critiche sugli ultimi provvedimenti dell'agenzia del territorio in materia di cancellazione di ipoteche», in Federnotizie, luglio 2007, p. 128 e ss. con considerazioni riprese nello studio in corso di pubblicazione per il CNN, di G. PETRELLI, Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui - Legge di conversione del D.l. 31 gennaio 2007 n. 7, p. 6 (studio reperibile sul sito www.gaetanopetrelli.it e approdato a conclusioni meno rigide in una nuova pubblicazione sullo stesso sito, dopo un fondamentale intervento dell'autore in Lista Sigillo in data 25 settembre 2007), nonché la relazione del Notaio A. TESTA in questo volume.

[nota 2] Al riguardo si veda il comunicato in CNN Notizie in data 7 novembre 2007 con cui veniva approvato lo schema di atto di surrogazione ai sensi dell'art. 8 della legge 2 aprile 2007 n. 40 con unita relazione illustrativa, nonché il comunicato in CNN Notizie in data 12 novembre 2007 con cui si diffondeva il protocollo sulla portabilità tra Associazione Bancaria Italiana e Consiglio Nazionale del Notariato.

[nota 3] Sul tema delle annotazioni si veda S. SORACE, voce Annotazione di atti e provvedimenti, in Enc. giur. Treccani, Roma. Si tratta di uno dei pochi contributi sistematici in argomento, dal quale si ricava una generale nozione della funzione di avvertimento per i terzi circa il fatto che la formalità di trascrizione e di iscrizione hanno subìto una variazione sia nella consistenza come nel mutamento del creditore (soggetti) e nella modificazione dei suoi diritti. Per un precedente bisogna risalire a V. FALASCHI, «Annotazioni e annotamenti», in Foro it., 1953, I, c. 1445.

[nota 4] Sulla natura della relazione ipo-catastale notarile si veda:. S. TONDO, Aspetti giuridici della relazione notarile ipocatastale, studio CNN n. 217/2 del 12 maggio 1988, secondo cui essa «come è destinata a rimanere bene al di sotto dei requisiti formali propri di un normale "certificato", così è però destinata a ben oltrepassarne i corrispondenti contenuti … in quanto è chiamata a operare, non in funzione di una "certazione" giuridica, ma di una perizia essenzialmente a carattere tecnico».

[nota 5] Circa la certificazione sostitutiva ex art. 567 comma 2 c.p.c. si rinvia a G. LAURINI, «La certificazione notarile nelle procedure esecutive immobiliari», in Banca borsa, tit. cred., 4, 2000, parte I, p. 571 e G. PETRELLI, «Profili di disciplina delle certificazioni sostitutive ex art. 567 c.p.c.», in Vita not., 3, 1998, p. 1895. Questi autori concordano nel riconoscere alla certificazione notarile sostitutiva introdotta nel processo esecutivo un maggior carattere certificativo rispetto alle relazioni notarili preliminari necessarie alle istruttorie dei mutui, senza trascurare l'aspetto valutativo dell'attività notarile nella ricostruzione della provenienza ovvero nella considerazione pregiudizievole o meno delle formalità riportate. Sul contenuto delle certificazioni in parola vedasi Trib. Reggio Emilia, 18 dicembre 2001, in Federnotizie, maggio 2002.

[nota 6] I. PADOLECCHIA, «La cancellazione delle ipoteche…» cit., accenna in forma dubitativa a una eventuale ipotesi di falso ideologico nel caso in cui in atto pubblico o nella certificazione sostitutiva il notaio attesti l'estinzione dell'ipoteca per il semplice fatto che risulti estinta l'obbligazione garantita. L'opinione non si condivide, poiché l'estinzione dell'ipoteca contestualmente all'estinzione dell'obbligazione garantita era ante L. 40/2007 (ai sensi dell'art. 2878 n. 3 c.c.) ed è post art. 13 comma 8-sexies (per i mutui) fatto attestabile dal notaio, altro essendo il problema della reviviscenza dell'ipoteca ex art. 2881 c.c. In ogni caso, pur volendo esaminare la questione del falso, occorre tener conto che la dichiarazione notarile si fonda su una informazione amministrativa, quindi sempre significativamente su una documentazione derivativa (di secondo grado). In altri termini, non v'è rappresentazione di fatti che altrimenti non lascerebbero traccia di sé, ma di risultanze ricavabili da documenti già esistenti. Per ciò stesso, a loro riguardo dovrà valere per le ipotesi di falsità una meno grave responsabilità (A. MALINVERNI, Teoria del falso documentale, Milano, 1958, p. 134 e ss.).

[nota 7] Per un excursus sulla tendenza della giurisprudenza di legittimità ad un allargamento dell'area della responsabilità civile del notaio, cui fanno addirittura riscontro fughe in avanti della giurisprudenza di merito, si veda S. MORELLI, «La responsabilità civile del notaio: le posizioni di dottrina e giurisprudenza», in Corr. giur., 3, 2007, p. 387.

[nota 8] Per una bibliografia essenziale sull'ipoteca: D. RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, Milano, 1956; G. TAMBURRINO, Della tutela dei diritti. Le ipoteche, Torino, 1976; G. GORLA-P. ZANELLI, Del Pegno. Delle ipoteche, Bologna-Roma, 1992; P. BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999; A. CHIANALE, I diritti reali, 6 – L'ipoteca, Torino, 2005; A. RAVAZZONI, Le ipoteche, Milano, 2006.

[nota 9] Ex multis, App. Bari 21gennaio 1999, in Giur. it., 1999, p.1000, secondo cui l'attività del notaio non può essere ridotta al mero accertamento delle volontà delle parti ed alla direzione e compilazione dell'atto, ma si estende alle attività accessorie, preparatorie e successive necessarie per assicurare la serietà e correttezza dell'atto stesso; esse attengono alla specifica funzione notarile.

[nota 10] Per Cass., sez. I, 24 settembre 1999, n. 10493, in Rep. Foro. it., 1999, voce Notaio, n. 86, rientra tra gli obblighi del notaio, che sia richiesto della stipulazione di un contratto di compravendita immobiliare, lo svolgimento delle attività accessorie e successive necessarie per il conseguimento del risultato voluto dalla parte ed in particolare il compimento delle c.d. "visure" catastali e ipotecarie allo scopo di individuare esattamente il bene e verificarne la libertà, salvo espressa dispensa delle parti.

La preventiva verifica della libertà e disponibilità del bene, nonché l'informativa del cliente sul suo esito e, nell'ipotesi di presenza di iscrizioni pregiudizievoli, la dissuasione del cliente dalla stipula dell'atto, costituiscono per il notaio obblighi derivanti dall'incarico conferitogli e fanno parte dell'oggetto della prestazione professionale; ne consegue che l'inosservanza di detti obblighi dà luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento del contratto di prestazione d'opera professionale. Così Cass., sez. III, 15 giugno 1999, n. 5946 in Rep. Foro. it., 1999, voce Notaio, n. 86 e in Guida dir., 1999, fasc. 32, p. 46 con nota di BATTIONI.

[nota 11] Sul tema vedi Cass., sez. III, 23 ottobre 2002, n. 14934, in Nuov. giur. civ. comm., 2004, parte I, p. 112 con nota di R. BARBANERA, «La responsabilità da contatto sociale approda anche tra i notai».

[nota 12] Cfr. Trib. Catania 16 febbraio 2002, in Contratti, 2002, p. 720, per il quale nel caso in cui nell'ambito di una divisione ereditaria, uno dei condividenti trasferisca all'altro, a titolo di conguaglio, un bene gravato da ipoteca, il notaio è responsabile a titolo contrattuale nei confronti del cessionario per il danno consistito nella somma da questi spesa per tacitare il terzo creditore ipotecario.

13 Così Trib. Roma 21ottobre 2002, in Giur. rom., 2003, fasc. 6.

[nota 14] Con Cass., sez. III, 15 giugno 1999, n. 5946 in Rep. Foro. it., 1999, voce Obbligazioni in genere, n. 64, si afferma la condanna solidale del venditore e del notaio al risarcimento del danno subito dall'acquirente per atto pubblico di un immobile, a seguito della dichiarazione di inefficacia della compravendita, per l'esistenza a carico del suo venditore della pregressa trascrizione di una sentenza che dichiarava inefficace il titolo di acquisto dello stesso, per non avere il notaio rogante segnalato la presenza della trascrizione pregiudizievole, in quanto in assenza di una previsione di legge o pattizia si esclude che il notaio debba rispondere soltanto nel caso di danno non risarcito dal venditore.

[nota 15] La circolare 5/2007 dell'Agenzia del territorio contiene i primi chiarimenti sui provvedimenti attuativi delle disposizioni contenute nei commi da 8-sexies a 8-quaterdecies dell'art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40 (c.d. legge Bersani bis). Tali provvedimenti sono costituiti da: -a) decreto interministeriale 23 maggio 2007, emanato di concerto tra l'Agenzia del territorio e il Dipartimento Affari di Giustizia del Ministero della Giustizia, basato sull'art. 19, comma 1, della legge 27 febbraio 1985 n. 52, norma che impone al Conservatore dei registri immobiliari la tenuta (oltre che dei noti registro generale d'ordine, registri particolari delle trascrizioni, delle iscrizioni e delle annotazioni) anche dei registri e degli elenchi da stabilirsi con decreto interministeriale da emanarsi di concerto tra il Ministero delle Finanze e il Ministero di Giustizia (potere esercitato dai due dicasteri, nel nostro caso, in persona del Direttore dell'Agenzia del territorio e del Capo del Dipartimento per gli Affari di Giustizia); -b) decreto in data 25 maggio 2007 della sola Agenzia del territorio, basato sul comma 8-octies della legge 40/2007. Entrambi i provvedimenti sono stati pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 123 del 29 maggio 2007.

Con provvedimento 9 ottobre 2007, l'Agenzia del territorio ha definito le modalità e le specifiche tecniche relative alla forma e alla trasmissione telematica della comunicazione prevista dall'art. 13, comma 8-septies della Bersani bis, a cui ha fatto seguito la circolare 12/T dell'8 novembre 2007.

[nota 16] Nel dettaglio si rinvia agli Autori di cui alla precedente nota 1.

[nota 17] Ovviamente gli autori che sostengono la tesi della perenzione legale sono portati a svalutare il significato della dichiarazione di permanenza, giungendo ad immaginare una sorta di alternatività legale tra la comunicazione di avvenuta estinzione dell'obbligazione e la dichiarazione di permanenza (G. SANTARCANGELO, op. cit.) ovvero a ridurre il campo di applicazione della dichiarazione di permanenza ad ipotesi ristrette sostanzialmente avvicinabili all'inesatto adempimento (A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione…» cit.).

[nota 18] Anche in questo caso si rinvia alla nota 1.

[nota 19] In realtà il punto debole della teoria della fattispecie a formazione progressiva sta proprio nello stressare l'argomento dell'art. 2881 c.c., poiché - a rigor di interpretazione - la cosiddetta reviviscenza dell'ipoteca ha ragion d'essere anche quando si sia raccolto il cosiddetto consenso notarile a cancellazione dell'ipoteca e prima che esso venga materialmente annotato a margine dell'originaria iscrizione ipotecaria (adempimento per il quale è disposto un termine ordinatorio di 90 giorni).

[nota 20] La preoccupazione sullo scarso grado di affidabilità del nuovo sistema sulla base delle circostanze qui evidenziate, a onor del vero, è presente fra i sostenitori di entrambe le teorie. Si vedano I. PADOLECCHIA, «La cancellazione» cit., e C. CALDERONI, op. cit.

[nota 21] è questa la finale posizione assunta da G. PETRELLI, Cancellazione semplificata di ipoteche a garanzia di mutui – Rischi per l'acquirente e per la nuova banca mutuante, in www.gaetanopetrelli.it, attualmente nella sezione Novità 2007.

22 Cass., sez. III, 6 aprile 2001, n. 51578, in Vita not., 2001, p. 953 il notaio che abbia la conoscenza o anche il solo sospetto di una iscrizione pregiudizievole gravante sull'immobile oggetto della compravendita deve informarne le parti, quando anche egli sia stato esonerato dalle visure, essendo tenuto comunque all'esecuzione del contratto di prestazione d'opera professionale secondo i canoni della diligenza qualificata di cui all'art. 1176, secondo comma, c.c. e della buona fede.

[nota 23] Cfr. C.M. BIANCA, Il contratto, Milano, 1987, p. 472 e S. RODOTA', «Appunti sul principio di buona fede», in Foro pad., 1964, I, p. 1283.

[nota 24] Cass., sez. II, 19 maggio 2000, n. 6514, in Riv. not., 2001, p. 213, secondo la quale «il notaio ha l'obbligo di informare, ai sensi degli artt. 1176 e 1375 c.c.», gli acquirenti della eventuale circostanza per cui lo stato giuridico di una cosa comune sia mutato e la cosa sia divenuta di proprietà esclusiva di un singolo soggetto.

[nota 25] M. ROSSETTI, «Arriva il "consenso informato" anche per i clienti dei notai», in Dir. giust., 2003, 3, p. 24, il quale partendo dal commento alla sentenza di Cass., sez. II, 31 gennaio 2003, n. 309 (intervenuta sul risarcimento dovuto dal notaio al cliente non informato dell'esistenza di una esenzione fiscale di cui avrebbe potuto beneficiare), giunge ad elaborare un principio generale di obbligo di informazione quale contenuto naturale della prestazione notarile.

[nota 26] Si veda il Dizionario illustrato della lingua latina [nota 5] di E. BIANCHI e O. LELLI, Firenze, 1986, (Le Monnier), nel quale tra i significati del verbo refero si ritrovano le voci riportare, riferire, ricondurre, rivolgere, arrecare, rendere, annotare, raccontare, fare un rapporto, fare una relazione. E in questo senso che si comprende la funzione creativo-valutativa della relazione, quale momento in cui il notaio afferma un giudizio sulla validità o efficacia di un negozio giuridico o di una formalità pubblicitaria.

[nota 27] è bene rammentare che per effetto dei ricordati art. 13 comma 8-sexies e ss., del decreto interministeriale 23 maggio 2007, dei decreti 25 maggio 2007 e 9 ottobre 2007 dell'Agenzia del territorio, il meccanismo di cancellazione semplificata dovrebbe seguire la seguente cronologia:

a) dopo l'estinzione del mutuo, la banca (o il diverso creditore di cui alla L. 40/2007) invia comunicazione di avvenuta estinzione dell'obbligazione al debitore e al Conservatore in futuro esclusivamente con modalità telematiche;

b) il Conservatore iscrive la comunicazione nel neo-nato registro delle comunicazioni;

c) decorsi trenta giorni dalla data di estinzione dell'obbligazione e in assenza della dichiarazione di permanenza dell'ipoteca da parte della banca entro il medesimo termine, il Conservatore effettua la cancellazione nel registro delle comunicazioni;

d) tale cancellazione viene resa conoscibile anche con pubblicazione a margine dell'elenco sintetico delle formalità e della nota di iscrizione (così il paragrafo 4 della circolare 5/2007).

[nota 28] Il suggerimento è contenuto nello studio in corso di approvazione dal Consiglio Nazionale del Notariato a firma di I. PADOLECCHIA, in questo volume.

[nota 29] Oggi nella prassi si riscontrano a margine o dell'iscrizione riportata nell'elenco sintetico delle formalità o a margine della nota di iscrizione (sotto la voce elenco annotazioni, comunicazioni e rettifiche) le seguenti locuzioni: «Comunicazione n…, del (data) di avvenuta estinzione dell'obbligazione in data… Cancellazione eseguita il (data) art. 13, comma 8-decies, L. 40/2007».

[nota 30] Si fa riferimento all'esperienza pratica in cui la consultazione dei registri immobiliari riporta dizioni simili alla seguente: «Presenza di comunicazione di avvenuta estinzione dell'obbligazione (art. 13 comma 8-septies L. 40/2007)» non seguite dalla voce: «Cancel-lazione eseguita in data …» ovvero seguite da altre locuzioni come «Cancellazione non eseguibile: Cognome datore d'ipoteca errato».

[nota 31] F. TASSINARI, «Semplificazione nel procedimento di cancellazione dell'ipoteca nei muturi immobiliari», in Notariato, 1, 2007, p. 126 e ss. a cui adde G. PETRELLI, «Mutui ipotecari bancari: il nuovo decreto Bersani bis», in Notariato, 1, 2007, p. 110 e ss.). Contra A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione…», cit.

[nota 32] A pochi giorni di distanza dal Convegno Veneziano, l'idea colta in questa esclusione dei mutui frazionati dal perimetro delle cancellazioni semplificate veniva confermata sul piano operativo dalla circolare 13/T dell'Agenzia del territorio in data 20 novembre 2007. Il frazionamento dell'ipoteca rappresenta una rinuncia da parte del creditore ipotecario alla indivisibilità dell'ipoteca, ma non alla sua unicità, rimanendo inalterato il principio hypoteca est tota in toto et in qualibet parte. Non si verifica perciò, dopo il frazionamento, una suddivisione dell'iscrizione che rimane unica e nel suo grado originario. Essendo unica la formalità dell'iscrizione, si potrebbe avere cancellazione solo dopo l'integrale adempimento di tutte le quote di mutuo originate dal frazionamento. Non a caso le cancellazioni di quote frazionate di ipoteca sono costituite da restrizioni dei beni. Ecco che non si applica la "cancellazione d'ufficio" all'estinzione delle singole quote. Tuttavia, stando alle informazioni della stampa specializzata, si ribadisce che in argomento la Finanziaria 2008 potrà riservare la novità della riconduzione al sistema delle cancellazioni semplificate anche per i mutui frazionati e accollati.

[nota 33] Su questo orientamento prudenziale, nonostante la prospettiva teorica di diverso avviso, anche A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione…», cit.

[nota 34] Per una lettura che consente di inquadrare come controcorrente le cancellazioni semplificate si rinvia a G. PETRELLI, «L'autenticità del titolo della trascrizione nell'evoluzione storica e nel diritto comparato», in Riv. dir. civ., 5, 2007, p. 585. Per le critiche di merito circa l'opzione legislativa prescelta si rinvia alla nota 20 che precede.

È fuori di dubbio che il tasso di affidabilità del sistema registri una flessione rispetto alla garanzia di autenticità del titolo per la cancellazione richiesto dalla previgente normativa. Tuttavia, trattandosi di scelta di opportunità vagliata a monte dal potere legislativo, l'interprete deve prendere atto della nuova regolazione della materia e agire di conseguenza.

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