Alcuni problemi sistematici in materia di c.d. portabilità del mutuo bancario o finanziario
Alcuni problemi sistematici in materia di c.d. portabilità del mutuo bancario o finanziario
di Pietro Sirena
Ordinario di Istituzioni di diritto privato e di Diritto privato europeo nell'Università di Siena

L'art. 8 del decreto legge n. 7/2007 e l'istituto codicistico della surrogazione «per volontà del debitore»

L'art. 8 del decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito con modificazioni dalla legge 2 aprile 2007, n. 40 [nota 1], ha disciplinato la "portabilità del mutuo", come si esprime la rubrica; tale espressione immaginifica, che peraltro fa ricorso a un inelegante anglismo, allude alla possibilità di sostituire il finanziamento erogato da una banca ovvero da un intermediario finanziario con un finanziamento più vantaggioso, a tal fine ottenuto da un terzo (creditore surrogato). Il debitore può realizzare così una sostanziale rinegoziazione del finanziamento originario, approfittando della (sopravvenuta) disponibilità sul mercato creditizio di offerte più convenienti da parte di altri imprenditori bancari o finanziari.

Al di là delle eventuali censure sulla formulazione letterale di tali disposizioni ovvero sulla loro precisione concettuale, va rilevato che l'obiettivo di politica del diritto perseguito dal legislatore avrebbe senz'altro richiesto la regolamentazione normativa di almeno due questioni principali, le quali sono state viceversa ignorate: si tratta dell'efficacia dell'annotazione ipotecaria a favore del nuovo finanziatore e, in secondo luogo, della opponibilità a quest'ultimo delle eccezioni spettanti al soggetto finanziato nei confronti della prima banca ovvero del primo intermediario finanziario [nota 2].

Si deve anzi notare che tali questioni, alle quali si aggiunge quella riguardante il consenso del terzo all'eventuale prolungamento temporale della garanzia da lui stesso prestata a favore del primo finanziatore, sono decisive rispetto al successo applicativo della "portabilità del mutuo", perché concorrono a determinare il rischio che il nuovo finanziatore si assume subentrando nella posizione creditoria preesistente, e soprattutto nella garanzia che l'assiste. Da un lato, se si sottovaluta l'efficacia traslativa della surrogazione, si finisce con l'attribuire alla formalità dell'annotazione ipotecaria un'efficacia costitutiva e si mette così in pericolo la garanzia stessa, rendendola inopponibile ai terzi che abbiano nel frattempo trascritto o iscritto titoli appropriativi con essa incompatibili; dall'altro lato, se si sopravvaluta viceversa l'efficacia traslativa della surrogazione, si assoggetta il nuovo finanziatore a tutte le eccezioni che il soggetto finanziato avrebbe potuto opporre al creditore originario, ivi comprese quelle attinenti ai loro rapporti personali (come, ad es., la compensazione).

In realtà, come si vedrà meglio nel prosieguo, gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che si sono formati a proposito della surrogazione «per volontà del debitore» sono suscettibili di un ripensamento critico piuttosto radicale, il quale consente già oggi di individuare soluzioni che non solo siano sistematicamente coerenti, ma che vengano anche incontro a quel favor legislatoris nei confronti dell'istituto che è stato chiaramente manifestato dall'art. 8 del decreto legge Bersani bis.

L'annotazione ipotecaria a favore del nuovo finanziatore e la sua efficacia

L'art. 8, 2° comma, del decreto legge Bersani bis ha (opportunamente) tenuto ferma la regola codicistica secondo cui la trasmissione dell'ipoteca per surrogazione deve essere annotata in margine alla sua iscrizione, ma ha (inopportunamente) perduto l'occasione di precisare l'efficacia di tale formalità.

Se l'annotazione di cui all'art. 2843 c.c. produce un effetto costitutivo, com'è purtroppo insegnato dalla dottrina più autorevole, l'ipoteca che sia annotata a favore del nuovo finanziatore non conserva il suo grado originario, ma ne prende uno nuovo: saranno quindi conseguentemente opponibili al nuovo finanziatore i titoli appropriativi incompatibili che siano stati nel frattempo trascritti o iscritti da terzi contro il proprietario dell'immobile di cui si tratta.

È appena il caso di rilevare che tale soluzione risulta essere assolutamente insoddisfacente, perché rende insicura la circolazione dell'ipoteca e perciò disincentiva l'erogazione di finanziamenti destinati a estinguere con surrogazione quelli già esistenti, frustrando così gli obiettivi del legislatore.

In realtà, l'annotazione ipotecaria di cui all'art. 2843 c.c. non ha alcuna efficacia costitutiva, perché quest'ultima è radicalmente incompatibile con la regola generale secondo cui i diritti di garanzia si trasferiscono automaticamente insieme al credito, ai sensi degli artt. 1204, 1° comma, e 1263, 1° comma, c.c.

L'efficacia della suddetta formalità pubblicitaria deve essere dunque intesa in coerenza con la normale efficacia traslativa della surrogazione, così come risulta peraltro chiaramente dal dettato letterale dell'art. 8, 2° comma, del decreto legge Bersani bis, il quale menziona l'annotamento (rectius: annotazione) dell'ipoteca, rinviando appunto espressamente all'art. 2843 c.c., soltanto dopo aver ribadito che «il mutuante surrogato subentra nelle garanzia accessorie, personali e reali, al credito surrogato».

Ai terzi che abbiano nel frattempo trascritto o iscritto titoli appropriativi incompatibili, l'ipoteca resta quindi opponibile in base alla data della sua iscrizione, che essa sia stata annotata o meno a favore del nuovo creditore.

Così, ad es., che l'ipoteca sia stata annotata o meno a favore del nuovo creditore, si deve radicalmente escludere che a quest'ultimo siano opponibili il pignoramento ovvero la vendita dell'immobile i quali siano stati trascritti nel frattempo (ossia, posteriormente all'originaria iscrizione dell'ipoteca stessa). E nonostante la diversa giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, che peraltro non è così granitica come potrebbe sembrare, deve analogamente escludersi che al nuovo creditore ipotecario sia opponibile la sentenza sopravvenuta che dichiari il fallimento del debitore.

Ferma restando l'efficacia processualistica dell'annotazione, che non può essere qui presa in considerazione, si deve dire che essa è finalizzata esclusivamente a dirimere il potenziale conflitto tra più acquirenti dello stesso credito ipotecario. Ad es., se tale credito è ceduto a una società di cartolarizzazione, e parallelamente si trasferisce per surrogazione al nuovo finanziatore, prevarrà l'avente causa che per primo ottenga l'annotazione nei pubblici registri; negli stessi termini, sarà risolto l'eventuale conflitto che si venga a creare quando il medesimo credito sia stato pignorato dai creditori del primo finanziatore, e parallelamente trasferito per surrogazione al nuovo finanziatore.

In altri termini, deve ritenersi che l'annotazione di cui all'art. 2843 c.c. sia funzionalmente omologa alla notificazione ovvero all'accettazione di cui all'art. 1265 c.c.: quando il credito è ipotecario, il conflitto tra più aventi causa è stato risolto dall'ordinamento giuridico mediante il sistema di pubblicità legale che caratterizza appunto la circolazione dei diritti immobiliari.

Segue: la tutela del terzo datore di ipoteca e di pegno; la posizione del fideiussore

Disciplinando la "portabilità del mutuo", il decreto legge Bersani bis non ha espressamente preso in considerazione l'eventualità che le garanzie personali o reali che lo assistano siano state prestate da un terzo anziché dal debitore. In generale, l'art. 1204, 1° comma, c.c. statuisce espressamente che la surrogazione «ha effetto anche contro i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore», fermo restando che la cosa data in pegno può essere consegnata al creditore surrogato solo con il consenso del terzo datore (in virtù del combinato disposto dell'art. 1204, 2° comma, c.c. con l'art. 1263, 2° comma, c.c.).

La questione si complica tuttavia nell'ipotesi in cui, al fine di alleggerire l'esposizione debitoria del soggetto finanziato, la durata del nuovo finanziamento sia superiore a quella del finanziamento estinto: è evidente infatti che si determina così un corrispondente prolungamento delle suddette garanzie personali o reali. Si pone quindi il problema se sia allora necessario il consenso del terzo datore ovvero del fideiussore, nonché quello più specifico se occorra procedere ad annotazione in margine all'iscrizione ipotecaria.

Per quanto riguarda la fideiussione, si deve ritenere che il consenso del terzo garante generalmente occorra. La soluzione opposta è possibile soltanto nel caso in cui, in deroga all'art. 1957 c.c., la durata della fideiussione sia stata legata non già alla scadenza dell'obbligazione garantita, ma al suo effettivo soddisfacimento: come si deve ammettere che il creditore possa allora concedere dilazioni e rimessioni in termine senza perdere la garanzia, così si deve ammettere che quest'ultima resti ferma anche a favore del creditore surrogato che abbia concesso un finanziamento più lungo.

Per quanto riguarda invece le garanzie reali, si può ragionevolmente ritenere che esse si prolunghino anche in mancanza di una qualsiasi manifestazione di volontà del terzo datore. A questo fine è tuttavia necessario muovere dal presupposto che il mutuo non sia classificabile come un contratto a esecuzione periodica, bensì come un contratto a esecuzione istantanea, benché progressivamente differita nel tempo mediante la successiva scadenza delle rate di rimborso [nota 3]: il prolungamento della sua durata non determina allora la costituzione di nuove obbligazioni, rispetto alle quali occorrerebbe una nuova concessione ipotecaria da parte del terzo datore, ma semplicemente la variazione delle modalità di adempimento delle obbligazioni già esistenti.

Nei medesimi termini, la proroga dell'ipoteca non ha bisogno di essere annotata in margine all'iscrizione [nota 4].

Qualora la surrogazione determini un prolungamento della garanzia reale senza il consenso del terzo datore, è stato ipotizzato che quest'ultimo abbia diritto al risarcimento del danno nei confronti del soggetto finanziato, per volontà del quale la surrogazione è avvenuta. Tale conclusione non è tuttavia sufficientemente motivata, non risultando chiaro perché dovrebbe trattarsi di un "danno ingiusto" ai sensi dell'art. 2043 c.c. (se non, forse, nel caso di un dolo specifico da parte del soggetto finanziato).

Il regime delle eccezioni opponibili al creditore surrogato

Come si è già accennato, una questione decisiva al fine di valutare il rischio che si assume il nuovo finanziatore subentrando in un rapporto obbligatorio preesistente è quella relativa all'opponibilità nei suoi confronti delle eccezioni spettanti al debitore nei confronti del primo finanziatore.

In via preliminare si deve precisare che l'eventuale opponibilità di tali eccezioni non esclude comunque che il nuovo finanziatore (in alternativa alla surrogazione) si avvalga dei diritti nascenti a suo favore dal contratto di finanziamento che ha stipulato con il debitore: così, ad es., se egli pretenda l'adempimento del nuovo contratto di mutuo, il soggetto finanziato non potrà utilmente opporgli che quello originario era nullo (fermo restando che l'eccezione sarebbe viceversa rilevante se il nuovo finanziatore facesse valere esclusivamente il diritto alla surrogazione). Il vero problema riguarda allora, ancora una volta, l'acquisto da parte del nuovo finanziatore degli accessori del credito, e segnatamente delle garanzie reali e personali sulle quali egli aveva fatto affidamento.

Al riguardo si deve muovere dal presupposto che, secondo l'opinione più diffusa, la surrogazione ha in generale una efficacia traslativa, nel senso che essa determina il subingresso del nuovo creditore nella stessa posizione giuridica di cui era titolare quello precedente; per quanto qui rileva, in particolare, se ne desume generalmente che il debitore possa opporre al suo nuovo creditore non solo le eccezioni relative alla validità del titolo originario, ma anche i fatti estintivi, modificativi o sospensivi del rapporto obbligatorio anteriori alla surrogazione. Tale conclusione si dimostra tuttavia assolutamente irragionevole, e comunque non fondata sui dati del diritto positivo.

In primo luogo, anche a voler ammettere che, com'è peraltro negato dalla dottrina più recente, le eccezioni spettanti al debitore siano accessori del credito ai sensi dell'art. 1263 c.c., la loro indiscriminata opponibilità al nuovo creditore si spiega soltanto con riguardo allo specifico istituto della cessione del credito, nella misura in cui quest'ultima si perfeziona mediante un accordo tra il cedente e il cessionario che non richiede affatto il consenso del debitore ceduto: appunto perché quest'ultimo non partecipa alla cessione, né può impedirla, si pone l'esigenza di evitare che la sua posizione giuridica ne risulti in alcun modo peggiorata (se non per quanto riguarda la destinazione soggettiva del pagamento) [nota 5].

Ma proprio per questa ragione, si deve escludere che la medesima esigenza si ponga nel caso in cui sia appunto la volontà del debitore a determinare la modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, come accade nella specifica fattispecie di surrogazione che qui rileva: se è vero infatti che anche in quest'ultimo caso il trasferimento del credito non avviene propriamente perché voluto dal debitore, il quale non ha il potere di disporne, è altresì vero che esso è comunque imputabile alla sua sfera di controllo e di iniziativa giuridica, ossia dipende dall'esercizio della sua libertà di autodeterminazione. Viene allora meno l'esigenza di escludere che la posizione debitoria resti immune per principio da qualsiasi peggioramento conseguente all'efficacia traslativa della surrogazione «per volontà del debitore».

Sulla base di tale assunto il principio secondo cui le eccezioni già spettanti al debitore sono opponibili al nuovo creditore surrogato non può non essere sistematicamente coordinato con le norme giuridiche le quali proteggono il terzo acquirente dalla caducazione del titolo mediante il quale il suo dante causa era divenuto il titolare del diritto. Si tratta più precisamente degli artt. 1445, 1458 e 1452 c.c., i quali sono più comunemente riferiti alla circolazione dei diritti reali, e segnatamente della proprietà, ma devono ritenersi applicabili anche a quella dei diritti di credito.

Ai sensi dell'art. 1445 c.c., in particolare, deve ritenersi che la sentenza di annullamento del primo contratto di finanziamento, a meno che non sia stata pronunciata per l'incapacità legale del soggetto finanziato, non sia opponibile al nuovo finanziatore, posto che quest'ultimo abbia acquistato il credito in buona fede e a titolo oneroso. A maggior ragione deve escludersi che, qualora tale sentenza non sia stata pronunciata, il soggetto finanziato possa eccepire al nuovo finanziatore l'annullabilità di tale contratto [nota 6].

Peraltro, si deve considerare che, se il soggetto finanziato conosceva il motivo di tale annullabilità, l'estinzione del primo finanziamento, precedente dalla sua dichiarazione di surrogare il nuovo finanziatore, può integrare gli estremi della convalida tacita ai sensi dell'art. 1444, 2° comma, c.c.

Gli artt. 1458 e 1452 c.c. escludono poi senz'altro che, per quanto qui rileva, sia opponibile al nuovo finanziatore la sentenza di risoluzione del contratto ovvero quella di rescissione, e a maggior ragione che la relativa eccezione possa essere sollevata nei suoi confronti. La sostituzione del nuovo finanziamento a quello precedente può inoltre valere come rettifica ai sensi dell'art. 1432 c.c. ovvero come riduzione ad equità ai sensi dell'art. 1450 c.c.

Un'analoga tutela del terzo acquirente non è viceversa prevista a proposito della nullità, la quale dunque sarà sempre opponibile al nuovo finanziatore.

Si può quindi concludere che l'invalidità del primo contratto di finanziamento ovvero la sua impugnazione non si ripercuotono generalmente a danno del nuovo finanziatore, a meno che non si tratti di un'ipotesi di nullità ovvero di incapacità legale del soggetto finanziato. Si tratta tuttavia di un rischio accettabile, posto che tali tipi di invalidità contrattuale sono accertabili ex ante dal terzo mediante l'esame del titolo (nel caso della nullità) ovvero mediante la consultazione di pubblici registri (nel caso dell'annullabilità per incapacità legale).

Per quanto riguarda invece le eccezioni c.d. personali, ossia quelle basate sui fatti estintivi, modificativi o sospensivi del rapporto obbligatorio, ci si limita a osservare che l'applicazione analogica dell'art. 1248, 1° comma, c.c. impone di escludere che il soggetto finanziato possa opporre in compensazione al nuovo finanziatore i crediti di cui egli è titolare nei confronti di quello originario, per quanto essi siano anteriori alla surrogazione. La suddetta disposizione codicistica statuisce infatti che, qualora la cessione del credito sia stata accettata senza riserve dal debitore ceduto, quest'ultimo non può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al cedente: a maggior ragione la medesima soluzione deve applicarsi alla surrogazione per volontà del debitore, proprio perché il trasferimento del credito non soltanto è voluto da quest'ultimo (come accade quando egli ne abbia accettato la cessione da parte del creditore), ma dipende addirittura da una sua iniziativa autonoma e in un certo senso contraria agli interessi del creditore.

Una considerazione finale (sui "costi" della portabilità del mutuo)

Le argomentazioni fin qui svolte, le quali sono state finalizzate ad affrontare i problemi tecnico-giuridici che attualmente ostacolano una più ampia diffusione della portabilità del mutuo, corrono tuttavia il pericolo di essere considerate inattuali, se non sterili. Infatti, la discussione pubblica su tale istituto è oggi pressoché esclusivamente concentrata sulla questione dei suoi "costi", che peraltro tende a risolversi in polemiche autoreferenziali e soprattutto semplicistiche.

Gli argomenti utilizzati in tale discussione hanno una prevalente natura politica e tendono a massimizzare il tornaconto di chi li usa (economico, politico, o di altra natura): proprio per questa ragione, essi non risolvono i problemi socio-economici che li originano, ma si sforzano soltanto di negarli.

Premesso che i costi di un'operazione economica non possono sparire per volontà della politica, ma soltanto essere addossati a una delle parti in gioco, è ad es. evidente che un eccesso di tutela del consumatore si traduce inevitabilmente in un aumento dei tassi d'interesse e quindi in un risultato regressivo dal punto di vista sociale (i mutui sono più sicuri e trasparenti, ma sempre meno cittadini se li potranno permettere).

L'appello alla sistematicità dell'ordinamento giuridico non può allora essere scambiato per una artefatta esercitazione accademica, ma esprime ancora, oggi come ieri, il convincimento secondo cui gli argomenti politici devono sempre cedere a quelli ragionevoli: perché solo questi ultimi garantiscono il benessere economico e anche sociale della collettività. è in questa aspirazione che le ragioni del diritto si riaffermano nei confronti della politica [nota 7].


[nota 1] Il decreto legge citato si propone espressamente di dettare: "Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell'istruzione tecnico-professionale e la rottamazione di autoveicoli". Dal nome del Ministro proponente, esso sarà citato nel prosieguo come decreto legge Bersani bis.

[nota 2] Ai sensi dell'art. 13, 8-quaterdecies comma, del decreto legge Bersani bis, il suddetto art. 8 trova applicazione «nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche per i finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti».

[nota 3] Su tale questione mi permetto di rinviare a SIRENA, «Il ius variandi della banca dopo il c.d. decreto legge sulla competitività (n. 223 del 2006)», in Banca borsa, tit. cred., 2007, I, p. 268 e ss. (spec. nota 36).

[nota 4] L'eventuale annotazione può svolgere solamente la funzione di pubblicità-notizia.

[nota 5] Nello stesso senso si può argomentare movendo dall'art. 1409 c.c. a proposito della cessione del contratto.

[nota 6] è peraltro pregiudizialmente dubbio che il nuovo finanzatore sia passivamente legittimato rispetto a tale eccezione (così come rispetto a quelle di risolubilità e di rescindibilità del contratto che saranno esaminate nel prosieguo del testo).

[nota 7] Nelle more della pubblicazione, la questione dei costi del trasferimento del mutuo è stata espressamente disciplinata mediante la legge finanziaria per il 2008 (art. 2, comma 450) la quale ha introdotto nell'art. 8 del decreto legge Bersani bis il nuovo comma 3-bis: «la surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con l'esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo, per l'istruttoria o per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione interbancaria improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi». Resta, per altro, piuttosto misterioso, sempre che non lo si voglia considerare senz'altro come una incredibile svista del legislatore, il riferimento agli «accertamenti catastali».

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