Breve vita del "negozio unilaterale di surrogazione"

Con riguardo all'istituto recentemente introdotto della "portabilità" [nota 1], già sono stati proposti modelli di atti sulla base di uno schema trilaterale in atto notarile che appare preferibile per la maggior sicurezza di tutte le parti in causa [nota 2]. Nell'ipotesi in cui le due banche implicate non possano, o non vogliano, essere contemporaneamente presenti, la prassi ha inoltre elaborato una accettabile variante costituita dal nuovo mutuo notarile tra debitore e nuova banca, da un lato, e dalla mera quietanza autentica della vecchia banca, dall'altro, collegati da un mandato di pagamento conferito alla nuova banca (in rem propriam) o al notaio incaricato dell'operazione.

Peraltro, in concomitanza con l'aggravamento dei tassi cui sono regolati i mutui variabili suscitato dalla crisi dei Subprimes, al fine di venire incontro alla richiesta sociale di minori costi, è stata presa in considerazione anche la seguente opzione: un atto unilaterale, da redigere come atto pubblico o scrittura privata autenticata, in cui il debitore, dopo aver contratto un mutuo (anche per scrittura privata semplice) con la nuova banca e ottenuto la quietanza dal vecchio istituto, dichiara di surrogare la nuova banca alla vecchia [nota 3].

La proposta non aggrava i problemi dottrinali sollevati dalla riforma sul principio di accessorietà dell'ipoteca [nota 4]; semmai li evidenzia, evocando la costruzione di un negozio di mera trasferibilità dell'ipoteca, integralmente a causa esterna [nota 5]: una specie di incorporazione, funzionale non genetica, della garanzia in un titolo cartaceo (l'atto di surrogazione), più volte rinnovabile, che consente la migrazione dell'ipoteca a garanzia del credito bancario prescelto.

Non è questa l'occasione opportuna per affrontare dogmaticamente la questione, soprattutto in subiecta materia in cui le esigenze di maggior flessibilità della garanzia ipotecaria trovano riscontro nella prassi quotidiana, e l'allentamento del dogma dell'accessorietà delle garanzie reali al credito relativo caratterizza l'evoluzione moderna del diritto oltre frontiera [nota 6].

Tuttavia, anche limitandosi ad un approccio essenzialmente pratico, è evidente che il negozio unilaterale di surrogazione costituisce un esempio di collegamento negoziale; anzi di collegamento biunivoco, in quanto non solo l'ipoteca è surrogata a garanzia del nuovo mutuo, ma lo stesso nuovo mutuo è condizionato alla surrogazione nella garanzia [nota 7].

I profili di rilevanza del collegamento riguardano essenzialmente due questioni [nota 8]: la prima è la prova del collegamento, la quale emerge automaticamente dal sistema di menzioni incrociate previsto dall'art. 1202 c.c.

La seconda è la ripercussione dei vizi di ciascun contratto sull'altro: «se il collegamento fra i due contratti è così rilevante, che l'uno trova almeno in parte nell'altro la propria ragione giustificativa: in tal caso è giusto che la nullità, l'annullamento o la risoluzione dell'uno travolga anche l'altro, che a questo punto vede sgretolata o intaccata la propria causa» [nota 9].

Si conceda, almeno per semplicità di indagine, che l'atto notarile di surrogazione venga perfezionato validamente. Quali sono i requisiti essenziali del nuovo mutuo, la cui verifica è imprescindibile?

Il nuovo mutuo dovrà:

- anzitutto avere la forma scritta ad substantiam [nota 10]; diventa problematico stabilire se il nuovo mutuo possa essere fondiario, posto che nasce con una forma non idonea al conseguimento della garanzia ipotecaria-fondiaria [nota 11]. Invece è del tutto evidente che la mancanza di forma pubblica o autentica impedisce il rilascio della copia autentica da parte del notaio depositario e quindi la formazione del titolo esecutivo [nota 12];

- evidenziare i presupposti dell'art. 1202 c.c. cioè, in particolare: la determinazione dell'entità del debito della banca originaria e la menzione proveniente dal mutuatario di destinare la somma mutuata all'estinzione del debito con la banca originaria [nota 13];

- contenere chiaramente tutti gli elementi che in concreto denotino la differenza del nuovo finanziamento rispetto a quello originario, onde consentirne l'annotazione: al proposito si ricordi che, sempre nella prevalente ottica di contenimento della spesa, è previsto che l'annotazione di surrogazione sia fatta d'ufficio dall'Agenzia del territorio [nota 14], anche se ciò senz'altro comporterà un aggravamento di compiti, e responsabilità, per i pubblici uffici, che potrebbe andare a detrimento della tempestività della operazione [nota 15];

- avere la data certa. Ai sensi della nota all'art. 1 della Tariffa, parte seconda, allegata al D.P.R. 131/1986 [nota 16], i contratti relativi alle operazioni bancarie per i quali il titolo VI del T.U.B. (Trasparenza delle condizioni contrattuali: artt. 115/128) prescrive a pena di nullità la forma scritta, sono assoggettati a registrazione solo in caso d'uso. Poiché la menzione nell'atto unilaterale di surrogazione non appare configurare gli estremi del caso d'uso (art. 6 D.P.R. 131/1986), né i presupposti di una enunciazione (art. 22 D.P.R. 131/1986), sembra ipotizzabile che il nuovo mutuo possa conseguire la data certa anche mediante sistemi alternativi alla registrazione, come, ad es., l'allegazione all'atto di surrogazione o perfino la spedizione postale in plico aperto.

Nell'atto unilaterale di surrogazione dovrà, poi, essere menzionata anche la quietanza della nuova banca, in cui venga fatta menzione della dichiarazione di destinazione previamente resa dal debitore nel nuovo mutuo. Se si ritiene che quest'ultimo possa formalizzarsi per mera scrittura privata non autenticata, non potrà certo pretendersi l'autentica della quietanza [nota 17]; tuttavia anch'essa deve obbligatoriamente avere la data certa, per cui valgono le medesime considerazioni sopra esposte.

Vale la pena evidenziare che il rischio della apocrifia, sia del nuovo mutuo che della quietanza, potranno accrescere la diffidenza delle banche verso il nuovo istituto [nota 18].

Il nuovo mutuo e la quietanza saranno preferibilmente allegati all'atto unilaterale di surrogazione, o almeno esibiti al fine di consentire sia al notaio sia all'Agenzia del territorio il controllo dei presupposti dell'annotazione ex art. 2843 c.c.

La banca originaria dovrà inoltre trasmettere alla nuova banca la nota di iscrizione, ed almeno una copia attendibile dovrà pure essere consegnata al notaio per consentirgli di predisporre l'atto di surrogazione senza aggravare i costi con visure ad hoc.

A proposito delle visure, come è noto, in nessun luogo dell'art. 8 della Bersani bis emerge con sicurezza una irrilevanza delle vicende relative al bene oggetto di ipoteca successive alla iscrizione originaria; né tanto meno è ricavabile un esonero del notaio incaricato della surrogazione di procedere ad accertamenti della validità o, più realisticamente, del grado della ipoteca originaria. Tale esonero, pertanto, dovrà essere formalizzato nell'incarico assegnato al notaio anche se riguardante il mero atto unilaterale di rinegoziazione. è, tuttavia, prevedibile che la perdita della garanzia notarile sarà sostituita da una garanzia assicurativa, il cui costo sarà inevitabilmente addossato in qualche modo al cliente.

Francamente sembra che, a fronte di diversi inconvenienti pratici, l'unico vantaggio della descritta procedura sia quello di prefigurare un meno intenso intervento notarile e quindi di consentirne una remunerazione minore. Come contrappasso di ciò, vengono del tutto esclusi o fortemente limitati: la verifica dell'autenticità delle sottoscrizioni e dei poteri di firma; la formazione del titolo esecutivo; i controlli connessi alle visure notarili, tanto più necessarie sulla base dell'interpretazione giurisprudenziale dell'art. 2843 c.c.; viene eliminato il controllo giuridico notarile sul nuovo atto di mutuo: ogni controllo, non solo quello sulle clausole abusive [nota 19] (che, peraltro, a parte l'azione inibitoria che si svolge su di un altro piano, è l'unico controllo praticamente efficace, essendo scarsamente ipotizzabile un controllo giudiziario ex post a fronte dei costi di una causa); ma anche quello sulle clausole affette dalla nullità parziale disposta dalla Bersani bis, e persino quello sui profili di illegittimità più generali: limiti usurari e patti commissori. Infine viene rimossa anche quella attività di consulenza previa che è in grado di orientare meglio il mutuatario nel panorama delle possibili soluzioni finanziarie: importo e sostenibilità del debito, costi accessori, modalità di ammortamento, ecc.

L'osservazione del panorama internazionale rivela orientamenti differenti: la Federazione Bancaria Francese, con lettera n. 505 del febbraio 2006 [nota 20], in relazione all'introduzione della ipoteca ricaricabile [nota 21] dichiara espressamente: «Les banques ont donc attiré l'attention du gouvernement sur la necessité de sécuriser et d'encadrer ce nouveau produit pour prevenir le risque du surendettement. C'est pourquoi les banques jugent que «le recours à un notaire devrait etre requis, a chaque nouveau credit» [nota 22]. Il faut en effet que l'emprunteur soit pleinement conscient que son geste engage sa résidence principale, et que les défauts de remboursement peuvent entrainer la mise en oeuvre de la garantie par le preteur et conduire à la vente du logement gagé».

In definitiva, l'opzione per il mero atto notarile di surrogazione corrisponde alla prassi di superare i problemi mediante l'abbassamento dei costi; prassi già impiegata dal legislatore nello spalmare il miele delle agevolazioni fiscali sulla surrogazione, e che si è tentato di replicare riducendo l'intervento ed il relativo compenso notarile. Si ha la massima comprensione del problema dei costi; tuttavia si vorrebbe provare a suggerire anche un approccio diverso: ridurre i costi mediante la soluzione dei problemi. Questa sarebbe un'applicazione corretta di analisi economica del diritto.

I problemi della "portabilità"

L'indagine fino ad oggi effettuata della "portabilità" [nota 23], conferma che il legislatore dell'epoca della globalizzazione è pervaso da una specie di ossessione Darwiniana: ritiene che se introduce un germe di istituto nell'ordinamento, esso si evolverà per effetto dell'adattamento al sistema circostante, e in qualche modo produrrà l'effetto voluto. In realtà è scientificamente provato che anche nel mondo biologico esistono soluzioni ottimali non certo selezionate secondo le leggi evolutive né partendo da tentativi a casaccio, bensì secondo precise leggi fisiche [nota 24]. Invece il legislatore ci costringe, ormai da anni, ad impiegare il metodo logico tipico dei ragionamenti diagnostici, che è quello dell'abduzione: cioè identificare i guasti di un dispositivo a partire dai suoi malfunzionamenti.

Lo schema trilaterale, tornato in auge con il protocollo firmato il 12 novembre tra ABI e CNN [nota 25] sulla base di una rinnovata consapevolezza delle garanzie offerte dall'intervento notarile, supplisce in parte alle inefficienze legislative, interpretando modernamente la funzione di sussidiarietà nell'elaborazione di regole di comportamento. In realtà, la "nuova" procedura si limita da un lato a risolvere, tornando sui propri passi, i problemi posti dal negozio unilaterale di surrogazione; dall'altro, a provare di rimuovere l'ostruzionismo delle banche "originarie", imponendo un protocollo di comportamento interbancario che dovrebbe alleggerire gli incombenti del debitore.

Ma esistono anche altri problemi. Essi in parte sono già stati esaminati; e, in particolare nelle relazioni presentate al Convegno ai cui Atti è destinato anche il presente lavoro, sono state poste con finezza le premesse di una discussione che potrebbe consentire la soluzione di alcuni di essi in via interpretativa già a partire da elementi attualmente presenti nell'ordinamento. Sembra, peraltro, di intravedere un permanente rischio insito nella contraddizione tra la necessità, sotto il profilo dei rapporti obbligatori, di accentuare l'effetto estintivo-costitutivo, e l'altra necessità, sotto il profilo della garanzia ipotecaria, di confermarne il grado e l'inopponibilità a formalità eventualmente interposte tra l'iscrizione e l'annotazione di surroga.

I problemi sin qui evidenziati dalla riflessione giuridica sono i seguenti [nota 26]:

1. il rischio della inapplicabilità della surrogazione ai mutui accollati;

2. la necessità di escludere la surrogazione parziale e la co-ipoteca;

3. la eccessivamente stretta limitazione del nuovo mutuo al debito maturato in forza del titolo precedente [nota 27]. Questo è un punto fondamentale: spesso si considera poco attentamente il fatto che la surrogazione consente sì una ridefinizione delle condizioni di prestito, ma fermo restando il tetto del debito maturato; e che, in un momento di tassi al rialzo, una operazione di surrogazione potrebbe essere non sempre, o non a tutti gli effetti, conveniente. La mera surrogazione, per quanto basso sia il costo del suo perfezionamento, rischia, quindi, di costituire solo una reazione emotiva, una soluzione che nulla risolve, specialmente nella prospettiva che l'Euribor torni a ribassare [nota 28]. La tipologia oggi emergente sul mercato è, infatti, quella dei mutui cosiddetti di liquidità, volti cioè ad acquisire un importo di debito superiore a quello esistente o per finalità lato sensu di consumo, o per obiettivi di consolidamento di precedenti debiti: a questi fini la mera surrogazione, perlomeno nei termini in cui è attualmente praticabile, non è funzionale;

4. la questione del terzo datore di ipoteca e della sorte delle altre garanzie concesse a tutela del finanziamento;

5. il problematico intervento della banca originaria, che costituisce l'ostacolo principale alla procedura;

6. la questione dell'estinzione o meno del mutuo originario, e la conseguente soluzione del problema della opponibilità alla nuova banca delle eccezioni opponibili al creditore originario. La confusione è giunta a tal punto che è riportato il caso di una nuova banca che si è rifiutata di stipulare il nuovo mutuo notarile in mancanza della consegna da parte della vecchia banca della copia esecutiva rilasciata a fronte del mutuo originario [nota 29]: la conseguenza sarebbe che la nuova banca diverrebbe titolare di due copie esecutive, una trasmessale dalla banca originaria ed una consegnatale dal notaio che riceve il nuovo mutuo!

7. la revocabilità dei pagamenti anticipati effettuati alla banca originaria;

8. la questione della legittimità del pagamento del compenso per estinzione anticipata, qualora il mutuo originario non sia uno di quelli previsti dall'art. 7 della Bersani bis [nota 30];

9. la scelta tra ciò che può modificarsi e ciò che deve rimanere invariato nella ipoteca originaria, e le modalità di annotazione delle condizioni diverse del nuovo mutuo;

10. la conservazione certa del grado ipotecario originario mediante la sicura previsione dell'inefficacia rispetto alla nuova banca delle formalità successivamente iscritte o trascritte a carico dell'immobile ipotecato;

11. i tempi di assolvimento della annotazione connessa all'operazione;

12. il rischio di interventi da parte di mediatori creditizi che inducano ad effettuare operazioni obiettivamente poco convenienti a costi di intermediazione molto alti [nota 31];

13. il recupero della regolare corresponsione, anche fiscale, dei compensi agli intermediari creditizi, sulla scorta di quanto legalmente stabilito per gli agenti immobiliari;

14. il divieto per le banche che eroghino mutui in surrogazione di avvalersi della facoltà di modificare unilateralmente a sfavore del mutuatario i tassi, i prezzi e le altre condizioni [nota 32];

15. il divieto per la banca originaria di procedere alla comunicazione prevista dall'art. 13-bis comma septies della Bersani bis, che comporterebbe l'estinzione dell'ipoteca prima che avvenga l'annotazione di surroga;

16. infine, la determinazione di una riduzione ragionevole degli onorari notarili, determinando gli stessi, non sull'importo dell'ipoteca, ma su quello del nuovo mutuo, escludendo compensi per la quietanza (se ricevuta nel medesimo atto), e applicando, in relazione ad una concreta semplificazione della procedura ed all'introduzione di facilitazioni operative per il notaio, una percentuale di riduzione sulla scorta di quanto stabilito dalla legge finanziaria per il 2006 (prezzo-valore) [nota 33]. Qualche perplessità induce la pretesa delle Associazioni dei consumatori di accollare il pagamento dell'operazione integralmente alle banche [nota 34]: in termini di principio ciò potrebbe anche corrispondere ad equità; ma in linea di fatto nulla potrebbe escludere che un tale costo venga immediatamente recuperato, ad es. nella determinazione del tasso corrispettivo del nuovo mutuo.

La soluzione radicale di tutti questi problemi passa prevalentemente per l'intervento del legislatore: neanche la scelta dello schema trilaterale consente di risolverli. L'intervento notarile, però, che finora si è espresso secondo i canoni della trilateralità, ha consentito almeno di mettere in luce i problemi, di affrontarli praticamente con un approccio rivolto al contenimento degli effetti negativi, e di conservare il controllo di legalità sul nuovo mutuo. Solo un problema, quello della visura ventennale, non può essere risolto neanche dal legislatore: spetta alla banca decidere se rinunciare alla verifica notarile dei passaggi anteriori alla iscrizione dell'ipoteca ed eventualmente sostituirla con una garanzia assicurativa. In ogni caso è assolutamente opportuna una formalizzazione per iscritto dei limiti del mandato professionale: deve risultare che il notaio non ha eseguito, o ha eseguito solo parzialmente, le ispezioni ipotecarie su richiesta della banca stessa, anche se, almeno tra iscrizione e data di perfezionamento della surrogazione le visure non appaiono rinunciabili, come conferma il protocollo ABI-CNN.

Il Notariato è stato anche in grado di fornire, tempestivamente, un contributo alla formulazione delle norme, senza pretesa di sostituire le scelte legislative, ma solo dando alle stesse l'opportunità di esprimersi con efficacia, nell'interesse generale, dimostrando di sapersi svincolare, con uno sforzo di fantasia, dai concetti tradizionali. Il testo che segue, nel proporre un'articolata soluzione dei problemi, consente anche una limitata "ricaricabilità" [nota 35].

«Art. … (Surrogazione per volontà del mutuatario nei mutui bancari ipotecari. Portabilità dell'ipoteca).

1. Il mutuatario che, al fine dell'anticipato rimborso ed estinzione totali di un mutuo bancario ipotecario, contrae un altro mutuo bancario, può surrogare la nuova banca nell'ipoteca originariamente iscritta secondo la disciplina del presente articolo. La medesima facoltà spetta al soggetto che sia divenuto debitore di un mutuo bancario per accollo effettuato da un terzo, indipendentemente dal fatto che la banca abbia aderito o meno all'accollo. La non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della predetta facoltà.

2. Il nuovo mutuo, da stipularsi con una banca diversa da quella originaria, deve essere di importo non superiore alla residua quota capitale del mutuo originario, maggiorato degli oneri maturati, di tutte le altre eventuali spese bancarie, fiscali o professionali correlate alla estinzione del mutuo originario ed alla accensione del nuovo mutuo, nonché di un ulteriore importo, il tutto complessivamente in misura non superiore al … % del capitale residuo; la percentuale di incremento può essere variata con decreto del Ministero dell'Economia e delle Finanze in relazione all'andamento dei valori immobiliari.

3. Il mutuatario, con dichiarazione espressa contenuta nel nuovo atto di mutuo, surroga la nuova banca mutuante nell'ipoteca iscritta a garanzia del mutuo originario. Se l'ipoteca è stata concessa da soggetto diverso dal mutuatario, il perfezionamento dell'atto richiede necessariamente il consenso del terzo datore. Le eventuali altre garanzie che assistevano il mutuo originario si estinguono, e se la nuova banca intende acquisirle il relativo consenso deve essere nuovamente prestato.

4. La surrogazione di cui al presente articolo ha effetto quando concorrano le seguenti condizioni:

a. che nell'atto contenente il nuovo mutuo sia indicata espressamente, per dichiarazione del mutuatario, la specifica destinazione della somma mutuata;

b. che, salvo quanto previsto nel comma successivo, nell'atto contenente il nuovo mutuo risulti per allegazione di documentazione proveniente dalla banca originaria, o per dichiarazione di questa appositamente intervenuta, l'importo alla stessa spettante a titolo di rimborso definitivo del mutuo originario e delle eventuali spese correlate;

c. che nell'atto contenente il nuovo mutuo, la nuova banca sia espressamente e irrevocabilmente delegata dal mutuatario a pagare alla banca originaria quanto a questa spettante ai sensi della lettera precedente.

Ricorrendo le predette condizioni, il mutuo originario è estinto ed alla nuova banca non è opponibile alcuna eccezione relativa al mutuo originario.

5. Le banche sono obbligate a rendere la dichiarazione prevista nel precedente comma 4 lettera b), o a fornire, entro quindici giorni dalla richiesta del mutuatario, la documentazione pure ivi prevista. Il nuovo mutuo deve essere contratto nel termine di trenta giorni dalla data di ricevimento di detta documentazione; nello stesso termine deve avvenire, ad esclusiva responsabilità della nuova banca, anche il pagamento delegato a favore della banca originaria. Qualora la banca originaria risulti inadempiente, l'operazione può concludersi sulla base dell'importo residuo capitale risultante dall'ultima ricevuta di pagamento emessa dalla banca originaria, salvo conguaglio a favore della stessa da calcolarsi in buona fede a cura della nuova banca.

6. Il pagamento del mutuo originario non è soggetto alla revoca di cui all'art. 65 R.D. 16 marzo 1942, n. 267, né alla revoca di cui all'art. 2901 c.c.

7. Sono prive di effetto le clausole contenute nei mutui bancari, anche se contratti anteriormente alla data di entrata in vigore delle presenti norme, che consentano alle banche la facoltà di rifiutare pagamenti ai sensi dei commi precedenti, o che escludano o limitino, o sottopongano ad oneri o spese per il mutuatario la surrogazione della nuova banca nell'ipoteca.

8. La trasmissione dell'ipoteca per avvenuta surrogazione va annotata a margine dell'iscrizione già presa, con indicazione del nuovo creditore, nonché, nella medesima formalità, delle eventuali variazioni pattuite con riguardo agli interessi e al tempo di esigibilità, fermo restando che non può essere aumentato l'importo per il quale l'ipoteca è iscritta. L'ipoteca conserva il grado conseguito dalla iscrizione originaria; eventuali formalità iscritte o trascritte a carico dell'immobile ipotecato successivamente all'iscrizione ipotecaria, sono inefficaci rispetto alla nuova banca. La banca originaria non può procedere alla comunicazione prevista dall'art. 13 comma 8-septies del D.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni in L. 2 aprile 2007, n. 40.

9. I notai che hanno ricevuto o autenticato gli atti di cui ai commi precedenti, hanno l'obbligo di richiedere la relativa formalità di annotazione entro trenta giorni dalla data dell'atto. Il Direttore dell'Agenzia del territorio è tenuto a procedere all'annotazione di surrogazione nello stesso giorno della sua presentazione.

10. La surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali. Non si applicano l'imposta sostitutiva di cui all'articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell'articolo 15 del medesimo decreto.

11. All'atto della sottoscrizione del nuovo mutuo, le parti hanno l'obbligo di dichiarare con apposita dichiarazione sostitutiva di notorietà, se si sono avvalse di un intermediario creditizio; e, nell'ipotesi affermativa, di fornire:

a. i dati identificativi del titolare, se persona fisica, o la denominazione, la ragione sociale ed i dati identificativi del legale rappresentante, se soggetto diverso da persona fisica, ovvero dell'intermediario non legale rappresentante che ha operato per la stessa società;

b. il codice fiscale o la partita Iva;

c. il numero di iscrizione all'albo degli intermediari creditizi presso l'Ufficio italiano cambi per il titolare ovvero per il legale rappresentante o intermediario che ha operato per la stessa società;

d. l'ammontare della spesa sostenuta per tale attività le analitiche modalità di pagamento della stessa.

In caso di assenza dell'iscrizione all'albo degli intermediari creditizi, il notaio e' obbligato ad effettuare specifica segnalazione all'Agenzia delle Entrate di competenza.

12. Dopo la lettera b-bis del comma 1 dell'art. 15 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni, è inserita la seguente:

«b-ter) dal 1° gennaio 2008 i compensi comunque denominati pagati a soggetti di intermediazione creditizia in dipendenza degli atti di mutuo con surrogazione in ipoteca già esistente, per un importo non superiore ad euro 1.000,00 per ciascuna annualità».

13. Per le sole surrogazioni stipulate da mutuatari persone fisiche che non agiscano nell'esercizio di attività commerciali, artistiche o professionali, aventi ad oggetto mutui per l'acquisto, la costruzione o la ristrutturazione di immobili ad uso abitativo e relative pertinenze, gli onorari notarili sono calcolati sul solo importo del mutuo, e non sull'importo della garanzia, e sono ridotti del 30%. Agli effetti dei diritti di scritturato e degli emolumenti ipotecari, nonché dei compensi e dei diritti spettanti al notaio, le quietanze si considerano come una sola stipula con l'atto di mutuo.

14. Nei mutui di cui al primo comma non può essere convenuta la facoltà della banca di modificare unilateralmente a sfavore del mutuatario i tassi, i prezzi e le altre condizioni».

Il contributo "completo" del Notariato

A prescindere dalla sorte dei suggerimenti di tecnica legislativa, così può schematicamente riassumersi l'effettivo e costante contributo del Notariato al settore dei mutui ipotecari:

A. la sicurezza civile dei rapporti immobiliari: il contenzioso su questi atti riguarda annualmente circa 50 casi su 1.700.000, pari allo 0,0029% delle transazioni. Anche se una migliore sicurezza potrebbe aggiungersi affidando al Notariato in maniera concreta la contrattazione preliminare con il deposito del prezzo (come in Francia) ed eliminando i vincoli occulti (come richiesto dalle indicazioni europee);

B. la efficienza e la correttezza dell'attività dei vari settori della Pubblica Amministrazione. Contatti quotidiani per l'esatta e tempestiva effettuazione delle formalità, per la pronta restituzione dei dupli; per l'esatta interpretazione fiscale: si evidenzia, ad es., il ruolo del Notariato nell'emanazione della circolare 6/2007 a proposito del termine di durata previsto dal D.P.R. 601 [nota 36];

C. la correttezza dei contratti, sia con riguardo alle norme generali, sia con riguardo al settore dei contratti di consumo. Molti passi avanti sono stati fatti, ma molto ancora si dovrebbe fare. Anche negli ultimissimi mesi i mutui stipulati testimoniano alcuni casi di inadeguatezza dei testi contrattuali proposti dalle banche, che solo l'intervento notarile riesce a correggere o, almeno, a denunciare. Un rilievo particolare sembra, ad es., avere il fenomeno della cartolarizzazione, la cui diffusione solo recentemente comincia ad emergere in dati quantitativi per gli effetti prodotti in campo finanziario. Essa, in certi casi, è stata addotta, in maniera discutibile, quale ostacolo giuridico alla rinegoziazione di un mutuo; in altri casi i contratti di mutuo recano una improbabile clausola di divieto di rinegoziazione, verosimilmente finalizzata a consentire una cartolarizzazione più lucrosa [nota 37]. Tra altri diversi casi, si possono richiamare ancora le incertezze nel calcolo dell'Isc: alcune banche espressamente vi comprendono anche il trattamento fiscale; altre non vi comprendono le assicurazioni imposte obbligatoriamente. Se la Banca d'Italia fornisse al Notariato un software ufficiale con un manuale di istruzioni, forse sarebbe più agevole controllare l'esattezza del calcolo, e indurre una prassi più omogenea e trasparente.

Analisi giuridica della crisi dei subprimes

La crisi dei mutui subprimes è solo in parte colpa del Signor subprime che non paga il mutuo [nota 38]. Solo in parte si riconnette al contratto subprime: è vero che con ogni probabilità il mutuatario è stato scarsamente informato, il bene è stato sopravvalutato, l'andamento del costo del denaro è stato deludente. Tuttavia un mutuo ipotecario è sempre per la maggior parte autoliquidante. La crisi dei subprimes è, quindi, senz'altro la crisi del credito "facile", senz'altro comporta un rilevante impatto sociale e psicologico, in un Paese nel quale forse qualcosa come due milioni di persone rischiano di perdere la casa in cui vivono, non essendo più in grado di pagare le rate del mutuo [nota 39], ma è anche, e forse soprattutto, la crisi finanziaria dei prodotti derivati: si parla di piramide finanziaria pari a 11 volte il Pil mondiale [nota 40]!

Tramite i derivati il credito facile è stato diffuso ampiamente su tutti i mercati [nota 41]: qualcuno ha cercato di fornire una giustificazione sociologica evidenziando come la diffusione del rischio abbia consentito di finanziare iniziative molto ambiziose oppure soggetti normalmente non "bancabili". Questa è verosimilmente una scusa. Il vero effetto del credito facile è stato quello di convincere le persone a intraprendere operazioni non sostenibili, con il riflesso di contribuire a gonfiare i prezzi all'inverosimile; ed il vero effetto dei derivati è stato quello di dissociare il rischio dall'attività di concessione del credito, determinando una gestione di quest'ultimo secondo canoni non prudenziali. Si sottolinea questo aspetto: per un giurista è canone ermeneutico elementare quello per cui il rischio costituisce il bilanciamento dell'attività di impresa [nota 42].

Il credit crunch risultato della crisi certamente ostacola le operazioni di acquisizioni societarie, le scalate finanziarie, gli "spezzatini" delle aziende: quindi ridimensiona, si direbbe opportunamente, i margini di manovra di quegli stessi organismi che hanno contribuito alla crisi. Ma altrettanto certamente si ripercuote su normali cittadini che di tale situazione sono meno responsabili. Il danno non è solo per coloro che si sono indebitati in maniera imprudente, a ciò sollecitati dal vento del mercato, ma per tutti coloro che, ad es., hanno acceso mutui ragionevoli a tasso variabile, facendo affidamento sulla stabilità delle politiche monetarie. Dal grafico che segue, facente stato dal maggio 2001 al novembre 2007, si evidenzia come, a causa delle intemperie finanziarie, negli ultimi sei mesi il tasso Euribor a tre mesi sia maggiore anche più di cinquanta punti base del costo del denaro fissato dalla Bce, e ciò a differenza degli anni precedenti in cui i valori sono stati pressoché allineati.

A tale proposito si permetta una piccola provocazione. Viene autorevolmente e certo esattamente affermato che l'inasprimento delle condizioni finanziarie sui prestiti è dovuta alla maggiore difficoltà delle banche a fare provvista di liquidità. A questo occorrerebbe però quantomeno aggiungere a) che è dal 1976 [nota 43] che è ammesso il finanziamento delle operazioni fondiarie anche mediante l'impiego di fondi patrimoniali degli enti preposti; b) che è stato pure autorevolmente sostenuto che l'impatto della crisi in Italia è stato tutto sommato contenuto, visto che le aziende di credito fanno raccolta attraverso gli sportelli e non si approvvigionano sul mercato monetario [nota 44]. E allora, mentre ancora e interminabilmente si discute sulle conseguenze della violazione degli obblighi di informazione degli intermediari finanziari [nota 45], non si può nascondere che vi sia una tendenza a privilegiare l'attività imprenditoriale e finanziaria a scapito della società civile, a considerare il cittadino meritevole di tutela solo quando è anche consumatore e fa crescere il Pil [nota 46]. Se questo è l'effetto del libero mercato, allora è necessario un ripensamento [nota 47]. Nel frattempo la conseguenza è l'impennata dei pignoramenti e dei decreti ingiuntivi, quindi probabilmente una riduzione dei consumi, spinti alle stelle dalla politica del credito facile, e una contrazione della produzione e dei redditi di impresa.

La crisi ha messo in evidenza alcuni aspetti rilevanti e degni di giuridica considerazione:

a. meccanismi opachi di valutazione dei beni immobili oggetto di garanzie, tramite l'intervento di mediatori e consulenti con pochi scrupoli [nota 48];

b. concessioni imprudenti di crediti per valore pari o superiore al valore del bene concesso in garanzia, in un periodo di "bolla" immobiliare. Si può ricordare, in senso opposto, la prudenza insita nelle regole di concessione del Credito Fondiario [nota 49];

c. documentazione insufficiente e controlli inadeguati sui bilanci delle banche, posto che le problematiche finanziarie dei prodotti derivati risultano da società veicolo (conduit) i cui dati contabili restano separati rispetto a quelli delle banche di riferimento;

d. la carenza dei sistemi di credito on line, che escludendo il rapporto personale e diretto tra la clientela e la banca, aumentano il rischio di reciproche incomprensioni (per conseguenza, viene registrata ufficialmente la continua nascita di piccole banche locali - un centinaio in tutto - avvenuta in Italia tra il 1993 e il 2005) [nota 50];

e. l'insufficienza di regole valide per i mercati, la carenza di linee politiche chiare, gli interventi di salvataggio estemporanei quanto provvidenziali, che agevolano la diffusione di comportamenti riconducibili a quello che è stato definito l'azzardo morale (è stato scritto [nota 51]: «è come se nella famosa favola di La Fontaine, lo Stato venisse sempre in soccorso della cicala: chi glielo farebbe più fare alla formica di spendere l'estate a lavorare?»);

f. l'interesse pubblico e generale di un equilibrato mercato immobiliare, come dimostrano, ad es., le agenzie governative statunitensi note come Fannie Mae e Freddy Mac;

g. la presenza sul territorio e lo sviluppo di associazioni di aiuto finanziario e di microcredito [nota 52], nonché diverse forme di social lending [nota 53].

È tempo di nuovi orizzonti?

Resta da domandarsi se il punto di vista notarile possa suggerire prospettive di cambiamento. La risposta è positiva. Si può iniziare dall'esperienza tedesca dei piani di risparmio per la casa. L'istituto può sinteticamente ricostruirsi come segue. Una persona stipula un contratto (con una banca) con il quale si impegna a risparmiare regolarmente per un certo tempo un determinato importo da essa stessa scelto, creando un capitale proprio. A seguito della stipula, e una volta raggiunto un determinato ammontare di risparmio, la persona acquisisce il diritto soggettivo ad ottenere un mutuo (per l'acquisto, la costruzione, la manutenzione, ecc. di immobili ad uso abitativo) di un importo pari o comunque parametrato al saldo attivo accumulato. Il sistema ha vari pregi: anzitutto crea un flusso di provvista per la banca certo e poco costoso (perché il piano di accumulo è remunerato a rendimenti inferiori a quelli normalmente ottenibili), a fronte del quale anche il tasso di indebitamento del mutuo è fisso e a condizioni ridotte rispetto ai tassi praticati per i finanziamenti ordinari: l'intera operazione resta quindi isolata rispetto alle oscillazioni del mercato finanziario, contribuendo, anzi, a smussarne i picchi. Inoltre produce un incentivo al mercato senza ricorrere a mere sovvenzioni all'indebitamento, e senza aggravio dei costi pubblici, ma incoraggiando e premiando il risparmio [nota 54].

Il meccanismo consente: a) di accumulare liquidità reale a costi contenuti per finanziare gli acquisti immobiliari; b) di calmierare i redditi finanziari; c) di incentivare comportamenti virtuosi di risparmio piuttosto che di consumo, e di limitare l'eccessivo indebitamento.

La liquidità disponibile per finanziare gli acquisti potrebbe essere accresciuta dai depositi degli acconti e dei prezzi connessi alla contrattazione immobiliare preliminare e definitiva. Il Notariato potrebbe allora dettare i criteri per la gestione di questa disponibilità, mettendola a disposizione di finanziamenti in cui siano garantiti la correttezza dei criteri di valutazione delle garanzie e la legittimità-equità-trasparenza dei contratti.

Il sistema potrebbe essere ulteriormente arricchito, fino a rendere il Notariato il sostanziale custode e garante della ricchezza immobiliare sotto i diversi aspetti. Una banca fondiaria improntata agli interessi pubblici: della promozione del risparmio, della formazione di una oculata cultura finanziaria sia degli investitori sia dei prenditori di mutuo, dell'osservatorio dei prezzi immobiliari, dell'accesso all'abitazione ed alla proprietà immobiliare in genere, della difesa e valorizzazione del territorio.

[nota 1] Si riporta il testo degli articoli 8 e 8-bis del D.l. 31 gennaio 2007, n. 7 (G.U. 1 febbraio 2007, n. 26), in vigore dal 2 febbraio 2007, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 2 aprile 2007, n. 40 (G.U. 2 aprile 2007, n. 77, suppl. ord. n. 91), c.d. Bersani bis, in vigore dal 3 aprile 2007, sebbene alle ore 8 e 47 del detto 3 aprile il provvedimento non fosse ancora leggibile sul sito dell'Istituto poligrafico. Per un raffronto tra il testo originario del decreto legge e quello risultante dalla legge di conversione, si evidenziano in corsivo le aggiunte, tra parentesi le soppressioni.

«Art. 8. Portabilità del mutuo; surrogazione

1. In caso di mutuo (bancario), apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari o finanziari (bancario), la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della facoltà di cui all'articolo 1202 del codice civile.

2. Nell'ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al Conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata.

3. è nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto.

4. La surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali (previsti per l'acquisto della prima casa).

4-bis. Nell'ipotesi di cui al comma 2 non si applicano l'imposta sostitutiva di cui all'articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell'articolo 15 del medesimo decreto.

4-ter e 4-quater (stanziamento in bilancio per copertura finanziaria e monitoraggio degli oneri) - omissis -.

Art. 8-bis. Disposizioni a tutela dei cittadini utenti

1. Nell'ambito dei rapporti assicurativi e bancari è fatto assoluto divieto di addebitare al cliente spese relative alla predisposizione, produzione, spedizione, o altre spese comunque denominate, relative alle comunicazioni di cui agli articoli 5, 7, 8 e 13, commi da 8-sexies a 8-terdecies, del presente decreto».

[nota 2] P.L. FAUSTI, «Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell'ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis della legge 2 aprile 2007, n. 40)», supplemento al fascicolo n. 5/2007 di Banca borsa, tit. cred. Una prima stesura del lavoro è stata pubblicata in Notariato, 2007, p. 509 e ss. sotto il titolo, per la verità misleading, di «Mutui e clausole vessatorie». Questo il testo contrattuale:

«Mutuo di scopo e surrogazione

ai sensi dell'art. 8 D.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, in L. 2 aprile 2007, n. 40

REPUBBLICA ITALIANA

…

Premesso:

- che Tizio (in seguito anche denominato "debitore" o "parte mutuataria") ha contratto con "Banca Alfa" (in seguito anche denominata "parte creditrice") un mutuo ipotecario in data …, a rogito del notaio dott. …, registrato in via telematica presso L'Agenzia delle Entrate di ...;

- che il mutuo è stato garantito dalle seguenti ipoteche:

a) concessa dallo stesso Tizio ed iscritta presso L'Agenzia del territorio, servizio Pubblicità Immobiliare di … in data …, ai numeri …, per l'importo di euro …;

b) concessa da Caio, quale terzo garante, ed iscritta presso L'Agenzia del territorio, servizio Pubblicità Immobiliare di … in data …, ai numeri …, per l'importo di euro …;

- che Tizio intende estinguere anticipatamente il mutuo ipotecario sopra citato contratto con "Banca Alfa", ed a tal fine il debito residuo nei confronti di quest'ultima è stato concordemente e complessivamente liquidato nella somma di denaro pari a euro ..., e precisamente:

euro … per residuo debito in linea capitale;

euro … per interessi corrispettivi maturati alla data odierna;

(eventuale) euro … per rate scadute e interessi di mora;

- che al fine di pagare detto debito Tizio ha richiesto alla "Banca Beta" (in seguito anche denominata "parte mutuante") un mutuo di importo pari a quello complessivo sopra indicato di cui è debitore nei confronti di "Banca Alfa" per il precitato titolo di mutuo;

- che è intenzione delle parti di avvalersi del disposto dell'articolo 8 del D.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, in L. 2 aprile 2007, n. 40, e, in particolare della facoltà di cui all'art. 1202 del codice civile, e quindi della surrogazione della parte mutuante nelle garanzie ipotecarie della parte creditrice;

tutto quanto sopra premesso

convengono e stipulano quanto segue:

…) La "Banca Beta" concede in mutuo a Tizio, che accetta, la somma di euro … per la specifica destinazione di cui alla premessa e di cui al successivo art. … (altre clausole del contratto di mutuo)

… La "Banca Beta", parte mutuante, consegna qui all'atto la somma mutuata di euro ... a Tizio, parte debitrice, che accetta e ne rilascia quietanza, per la specifica destinazione di cui sopra (pagamento del debito nei confronti della "Banca Alfa"). Detta somma è portata da assegno circolare non trasferibile n. …, emesso dalla Banca …, filiale di …, in data …, intestato all'ordine della "Banca Alfa";

… Tizio, parte debitrice, consegna, in pagamento del debito sopra descritto, alla "Banca Alfa", parte creditrice, che accetta, la suddetta somma di euro …, portata dal descritto assegno circolare; dichiara inoltre espressamente Tizio, parte debitrice, che la provenienza di detta somma è il contratto di mutuo di cui al presente atto;

… La "Banca Alfa", rilascia piena e definitiva quietanza a saldo dell'importo ricevuto, espressamente richiamata la dichiarazione della parte debitrice circa la provenienza della somma utilizzata per il pagamento;

… A seguito dell'effettuato pagamento Tizio e la "Banca Alfa" si danno espressamente atto che il mutuo originario è anticipatamente ed integralmente estinto con tutti i suoi diritti, azioni, accessori e garanzie ad eccezione di quanto precisato nell'articolo successivo, che la "Banca Alfa" non ha più niente ad esigere o pretendere al riguardo di detto mutuo, e rinunciano ad opporre alla "Banca Beta", parte mutuante, ogni eventuale eccezione relativa al mutuo originario;

… A garanzia della restituzione della somma mutuata, del pagamento dei relativi interessi e degli altri oneri contrattuali, Tizio dichiara espressamente di surrogare, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 8 del D.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, in L. 2 aprile 2007, n. 40, e, in particolare della facoltà di cui all'art. 1202 del codice civile, la "Banca Beta", parte mutuante, che accetta:

a) nell'ipoteca iscritta in data …, ai numeri …, sopra citata a favore "Banca Alfa" nei suoi confronti;

b) nell'ipoteca iscritta in data … ai numeri …, a favore della "Banca Alfa" ed a carico di Caio (terzo garante), precisato che anche con riferimento a quest'ultima opera la surrogazione, ai sensi dell'art. 1204 del codice civile; Caio, appositamente intervenuto, presta il proprio consenso alla surrogazione nell'indicata ipoteca iscritta a suo carico;

… La "Banca Alfa", nonostante l'avvenuta estinzione del mutuo a suo tempo concesso a Tizio, si obbliga a non richiedere, secondo la disciplina dell'art. 13 comma 8 da sexies a terdecies della L. 40/2007, la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia dello stesso; ma anzi presta il proprio consenso all'annotazione, a margine delle sopra indicate iscrizioni ipotecarie ed ai sensi dell'art. 2843 del codice civile, della presente surrogazione a favore della parte mutuante, e consegna alla "Banca Beta" i documenti probatori delle garanzie.

… La "Banca Beta" richiede che a margine delle sopra indicate iscrizioni ipotecarie venga annotato l'importo pattuito degli interessi e della durata del mutuo; ai fini e per gli effetti degli articoli 2839 n. 2 e 2844 del codice civile, la "Banca Beta", parte mutuante, elegge domicilio presso la circoscrizione dell'Ufficio dei registri immobiliari di ..., e precisamente in ... (oppure, se si tratta di credito fondiario: «… ai fini e per gli effetti dell'art. 39 T.U.B., la "Banca Beta", parte mutuante, elegge domicilio presso la propria sede in …»);

… Ai sensi dell'art. 8 comma 4-bis del D.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, in L. 2 aprile 2007, n. 40:

- al presente atto e alle relative formalità non si applicano l'imposta sostitutiva di cui all'articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell'articolo 15 del medesimo decreto;

- il presente atto non comporta il venir meno dei benefici fiscali;

- nessun onere o spesa è dovuta da Tizio nei confronti della "Banca Alfa" in relazione alla presente operazione di surrogazione».

[nota 3] Da Il Sole 24 Ore, del 19 ottobre 2007, «Portabilità, alternativa a basso costo (V.M.)». Uno schema dell'atto è stato approvato, insieme con una relazione illustrativa, dal Consiglio Nazionale del Notariato con delibera dell'11 ottobre 2007, pubblicata sul notiziario telematico CNN Notizie del 7 novembre 2007.

[nota 4] Per una panoramica sulla questione del trasferimento della sola ipoteca, P. BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999, p. 145 e ss.

[nota 5] Per una riflessione sul passaggio del concetto di causa da espressione di funzione economico-sociale a quella di funzione economico-individuale, v., da ultimo, G.B. FERRI, «Il problema della causa nel negozio giuridico nelle riflessioni di R. Nicolò», in Europa e dir. priv., 2007, 3, p. 659 e ss.

[nota 6] P.L. FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit.

[nota 7] Il procedimento comprende anche l'atto di quietanza; tuttavia quest'ultima non è un negozio giuridico bensì, stante la sua natura confessoria, una mera dichiarazione di scienza.

[nota 8] V. ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, p. 389 e ss.

[nota 9] V. ROPPO, ibidem, 390.

[nota 10] Art. 117, comma 1 e 3 T.U.B.

[nota 11] Il problema si è già posto con riguardo ai mutui fondiari unilaterali ove formulati come atti ricognitivi di mutui ipotecari già perfezionati: P.L. FAUSTI, Il mutuo, Napoli-Roma, 2004, p. 89, nota 166.

[nota 12] è dubbio, in relazione ai criteri ricostruttivi della fattispecie, se la nuova banca possa pretendere dalla vecchia banca la copia esecutiva relativa al mutuo originario e della stessa possa avvalersi.

[nota 13] Il riconoscimento di debito resta escluso da qualsiasi pretesa di tassazione in forza dell'ampio disposto del comma 4-bis dell'art. 8.

[nota 14] Circolare n. 9/2007 emanata il 21 giugno 2007, dall'Agenzia del territorio, convalidando le indicazioni tempestivamente impartite agli uffici con protocollo n. 41076 del 23 maggio 2007.

[nota 15] Senza contare che l'art. 7, ultimo comma, della L. 27 febbraio 1985, n. 52, dispone che «ad eccezione delle rettifiche eventualmente occorrenti per errori materiali dell'ufficio e per le trascrizioni, iscrizioni e rinnovazioni da eseguirsi d'ufficio a norma di legge, non è consentito alle Conservatorie di redigere le note di trascrizione, di iscrizione, di rinnovazione e di annotazione, nonché le domande di certificati ipotecari».

[nota 16] Testo unico sull'imposta di registro.

[nota 17] Come ritenuto da G. PETRELLI, Mutui ipotecari bancari – novità nel decreto legge Bersani bis (pubblicato sul sito internet dell'autore).

[nota 18] Si pensi al caso, di recente manifestatosi, di finanziamenti concessi a fronte della cessione del quinto della pensione, in cui i pensionati hanno disconosciuto il consenso alla cessione a causa della non veridicità della firma apposta sul contratto: v. il Messaggio n. 26351 del 2 novembre 2007 della Direzione centrale prestazioni dell'Inps.

[nota 19] Per un'ampia casistica si veda, da ultimo, E. BEVILACQUA e M. LABRIOLA, Codice del consumo: clausole vessatorie nei contratti di mutuo bancario ed intervento del notaio, in Studi e Materiali, a cura del CNN, Milano, 2006, II, p. 1332 e ss.

[nota 20] In La semaine juridique, n. 7, del 17 febbraio 2006, p. 338.

[nota 21] F. FIORENTINI, «La riforma francese delle garanzie nella prospettiva comparatistica», in Europa e dir. priv., 2006, 3, p. 1155 e ss. Nello stesso vol., a p. 1123 e ss., la traduzione della intera riforma.

[nota 22] In corsivo nel testo.

[nota 23] Si veda anche, seppure in termini non sempre condivisibili, A. GENTILI, «Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancario», in I contratti, 2007, 5, p. 453 ss.

[nota 24] «I sassi cadono in terra per la forza di gravità, non perché la selezione naturale ha eliminato tutti quelli che tendevano ad ascendere in alto»: Antonio Coutinho, immunologo dell'Institut Pasteur di Parigi.

[nota 25] Si veda il notiziario telematico CNN Notizie del 13 novembre 2007. Il Sole 24 Ore del 13 novembre 2007 riporta la notizia della nuova procedura: R. BOCCIARELLI, «Intesa di ABI e notai per la portabilità». Appare discutibile, sia in linea di principio che in linea pratica, la segnalazione giunta dall'Antitrust secondo il quale l'accordo raggiunto rischierebbe di limitare l'autonomia delle banche e di danneggiare i consumatori; l'accordo, infatti costituisce, come esattamente replicato dall'ABI, un intervento per la semplificazione delle concrete modalità operative della surrogazione, secondo quanto più volte sollecitato dalle Associazioni dei consumatori e dal Ministero dello Sviluppo Economico.

[nota 26] L'elencazione, qui necessariamente schematica, rinvia agli approfondimenti contenuti in P.L. FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit.

[nota 27] Sul punto si vedano anche le riflessioni di A. FUSARO, «Note in tema di "portabilità" dei mutui», in corso di pubblicazione per Contr. impr. Si ringrazia il collega Prof. Fusaro per aver cortesemente messo a disposizione le bozze del proprio lavoro.

[nota 28] Secondo alcune fonti finanziarie (v., anche, Plus24 - Il Sole 24 Ore del 27 ottobre 2007), il mercato si attende che l'Euribor a tre mesi scenda progressivamente al 4,49% a dicembre e al 4,27% a marzo: il disallineamento rispetto al tasso Bce dovrebbe quindi pressoché ricomporsi a primavera, sempre che nel frattempo i bilanci delle banche non riservino altre sorprese. Secondo Il Sole 24 Ore del 30 novembre 2007, per gli operatori il saggio a tre mesi potrà tornare al 4,2% soltanto a giugno.

[nota 29] V. anche la precedente nota 12.

[nota 30] A. FUSARO, «Note in tema…», cit., ritiene che il disposto del terzo comma dell'art. 8 possa essere sufficiente a fondare la soluzione, pur definita coraggiosa, di escludere ogni compenso. A fronte dell'opposta pretesa di matrice bancaria, è stata anche proposta una soluzione di compromesso, ammettendo la liceità del compenso, nella misura ridotta ad equità dall'accordo ABI-Consumatori del 2 maggio 2007, solo per i contratti, oggetto di surrogazione, stipulati prima del 2 febbraio 2007: P.L. FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit.

[nota 31] La consultazione a novembre 2007 del sito dell'Uic consente di trarre le seguenti informazioni:

- soggetti iscritti all'elenco degli intermediari finanziari: n. 23244;

- persone fisiche iscritte all'albo degli intermediari creditizi: n. 78634;

- società iscritte all'albo degli intermediari creditizi: n. 7418;

- persone fisiche iscritte all'elenco agenti in attività finanziarie: n. 47179;

- società iscritte all'elenco agenti in attività finanziarie: n. 4035.

[nota 32] P. SIRENA, «Lo jus variandi delle banche nella disciplina della L. n. 248 del 2006», in Banca borsa, tit. cred., 2007, 3, I, p. 249 e ss.; sul punto anche P.L. FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit.

[nota 33] A fronte di tutto questo le spese notarili appaiono del tutto congrue e soprattutto molto, molto lontane dal "20% del valore della casa ipotecata" (!) come è stato erroneamente indicato in scritti di ampia divulgazione. Cominciano, intanto, ad emergere le prime stime dei costi di gestione di uno studio notarile rapportati al numero degli atti stipulati.

[nota 34] «I consumatori: il cambio deve essere gratuito»: Corriere della Sera, 6 novembre 2007, «Mutui, salta la trattativa sulla portabilità».

[nota 35] Il testo che segue è stato oggetto di alcune integrazioni rispetto a quello pubblicato in P.L. FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit., a causa della riflessione ulteriormente maturata rispetto a un istituto che è pur sempre recentissimo. Chi scrive si scusa per eventuali inconvenienti ma non è in grado di escludere eventuali ulteriori miglioramenti!

[nota 36] Sul punto, da ultimo, anche per riferimenti, si rinvia a A. FUSARO, «La previsione dell'estinzione anticipata dei mutui non pregiudica l'applicazione dell'imposta sostitutiva», in Notariato, 6, 2007, p. 664 e ss.

[nota 37] N. COREA, «La rinegoziazione delle clausole contrattuali», in Studium iuris, 2007, 5, p. 534 e ss., evidenzia la possibile interpretazione della rinegoziazione come diritto fondato sul dovere di buona fede. Sul tema è fondamentale il lavoro di F. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996; sulla rinegoziazione con specifico riguardo al contratto di mutuo, anche P.L. FAUSTI, Il mutuo, cit., variis locis.

[nota 38] G. BARBA NAVARETTI, «Ma il rischio dov'è? In difesa del Signor Subprime», in Domenicale de Il Sole 24 Ore, del 23 settembre 2007.

[nota 39] Fonte: M. GAGGI, in Corriere della Sera del 3 novembre 2007.

[nota 40] Fonte: M. ONADO, in Il Sole 24 Ore del 28 settembre 2007. Per un approccio autorevole dal punto di vista economico alla crisi dei subprimes, si rinvia a The Economist del 20 ottobre 2007, «Lessons from the credit crunch. A special report on central banks and the world economy».

[nota 41] A. DE DONATO, «I mutui immobiliari Usa cartolarizzati in titoli», in Bollettino della Cassa del Notariato, 2007, n. 3, p. 15 e ss.

[nota 42] «La figura dell'imprenditore si compone, secondo la scienza economica classica, di due aspetti giudicati come fra loro inseparabili: il potere di direzione dell'impresa da un lato; il rischio dell'impresa dall'altro. Il rischio, cui l'imprenditore è esposto, di perdere la propria ricchezza è la giustificazione del potere economico ed è, al tempo stesso, un elemento che assicura l'efficienza del sistema produttivo: la prospettiva del profitto spinge l'imprenditore a rischiare nell'impresa la propria ricchezza; ma il timore di perdere la ricchezza investita lo indurrà ad essere, nella direzione dell'impresa, accorto e prudente. La correlazione potere-rischio diventa in tal modo, il fattore che dà equilibrio all'intero sistema economico …»: F. GALGANO, L'imprenditore, Bologna, 1980, p. 123.

[nota 43] D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7.

[nota 44]Il Sole 24 Ore del 23 ottobre 2007, SACCOMANNI «In Italia la crisi è stata superata grazie al retail».

[nota 45] Solo da ultimo: Trib. Milano, 28 ottobre 2005, Trib. Padova, 7 aprile 2005 e Trib. Vicenza 23 maggio 2005, tutte in Banca borsa, tit. cred., 2007, 4 , II, p. 453 e ss. e 526 e ss. con note. Il tema è ora oggetto della sentenza Cass., S.U. 19 dicembre 2007, n. 6752.

[nota 46] P. DACREMA, La dittatura del Pil. Schiavi di un numero che frena lo sviluppo, Venezia, 2007; S. LATOUCHE, Come sopravvivere allo sviluppo. Dalla decolonizzazione dell'immaginario economico alla costruzione di una società alternativa, Torino, 2005; su il Corriere della Sera del 27 ottobre 2007, G. MARIOTTI, «Pil, il metro impossibile della felicità», ove una citazione del 18 marzo 1968 di Robert Kennedy.

[nota 47] Vari gli autorevoli possibili punti di partenza per una riflessione: F. GALGANO, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2004, il quale nella prefazione dichiara che all'analisi economica del diritto è quindi giusto affiancare l'«analisi giuridica dell'economia». La prefazione è riportata anche in Contr. e impr., 2005, 1, p. 431 e ss.; V. BUONOCORE, «Contratto e mercato», in Giur. comm., 2007, 4, I, p. 379 e ss., il quale prende a riferimento gli scritti di AULETTA, Contratto e mercato: a proposito del III volume de Il diritto civile di C.M. BIANCA, in Scritti giuridici, VIII, Milano, 2001, p. 227 e ss. e G. OPPO, Contratto e mercato, in Vario Diritto. Scritti giuridici, Padova, 2005, p. 193 e ss. V. Buonocore cita Roy Goode, uno dei più accreditati giuristi inglesi, il quale ne Il diritto commerciale del terzo millennio, Milano, 2003, alla domanda «perché non funziona l'autoregolamentazione», risponde (p. 72): «secondo me perché si aspetta troppo dalla natura umana, tenuto conto della influenza schiacciante delle forze concorrenziali. Per molti anni la concorrenza è stata salutata come la grande divinità: lasciate tutto alle forze del mercato ed il buon ordine e la giustizia prevarranno. Ora non nego i molteplici vantaggi della concorrenza. Spezzando i monopoli e le closet shops essa tiene all'erta le organizzazioni, incoraggia l'innovazione, riduce i prezzi e migliora la qualità del servizio. Ma tutto questo ha un costo di cui solo ora cominciamo a renderci conto. In un mercato autoregolamentato - che non sempre si distingue facilmente da un mercato non regolato - la concorrenza non migliora il comportamento etico; al contrario lo riduce ed intensifica il perseguimento degli interessi personali a spese degli altri».

[nota 48] Si veda il caso riportato da Federnotizie, luglio 2007, p. 133 e ss.: «Cat and fox finanzia i suoi sogni».

[nota 49] Art. 38 T.U.B., e, attualmente, delibera Cicr 22 aprile 1995.

[nota 50] Fonte: Il Sole 24 Ore del 30 settembre 2007. P. ROMA, «Il valore del credito cooperativo», in L'Eco di Bergamo del 30 novembre 2007, all'opposto denuncia una riduzione del numero delle banche per effetto delle operazioni di concentrazione; tuttavia, in senso sostanzialmente coerente con quanto espresso nel testo, cita significativi dati percentuali da cui risultano aumenti nella raccolta, negli impieghi e finanche nei dipendenti delle piccole banche territoriali a fronte di corrispondenti riduzioni nel sistema generale o nelle banche maggiori.

[nota 51] Il Sole 24 Ore del 19 ottobre 2007, L. ZINGALES, «Pericoli e benefici dei mutui cartolarizzati».

[nota 52] P.L. FAUSTI, «Riflessioni giuridiche intorno al microcredito. Per un diritto equo e razionale», in Politeia, 2005, n. 80, p. 197 e ss.

[nota 53] The Economist del 27 ottobre 2007, «Crunchless credit. Social lenders seek to take advantage of bank turmoil».

[nota 54] Secondo informazioni tratte dalla stampa quotidiana, nel 1998 in Germania circa 23 milioni di cittadini possedevano uno o più piani di risparmio per la casa; mentre su dieci finanziamenti di case di proprietà sei si realizzano con modalità di questo tipo. «In questo modo una dinamica di natura prettamente microeconomica incide sul quadro macroeconomico creando effetti-volano sul mercato immobiliare, sull'occupazione e sullo stesso gettito fiscale statale complessivo»: G. DE CENSI, «In Germania una lezione sui prestiti per la casa», in Il Sole 24 Ore del 28 maggio 1998. Dalle stesse fonti giornalistiche risulta che in Italia nel 1998 risultavano presentate ben tre proposte di legge in materia, che ad oggi non risultano essere approdate ad alcun risultato; mentre invece vengono riproposte, come già anche nel 1998, nuove sovvenzioni all'indebitamento «in favore delle famiglie di nuova costituzione, in particolare per l'acquisto della prima casa di abitazione e per il sostegno alla natalità» (art. 46, comma 2, L. 27 dicembre 2002 n. 289, legge finanziaria 2003). Attualmente in Italia alcuni istituti privati offrono dei piani di accumulo (c.d. Pac) in parallelo al mutuo, con delle finalità però pressoché esclusive di beneficio fiscale.