La portabilità dell'ipoteca: tecnica redazionale
La portabilità dell'ipoteca: tecnica redazionale
di Angelo Busani
Notaio in Milano

Introduzione

La portabilità del mutuo è l'espressione che contraddistingue la disciplina, introdotta dal D.l. 31 gennaio 2007 n. 7 (convertito in legge 40/2007, la cosiddetta legge Bersani bis), con la quale il legislatore ha inteso stimolare la concorrenza tra banche, al fine di avvantaggiare i clienti, cercando di rendere agevole la sostituzione di un vecchio mutuo con un nuovo mutuo, meno oneroso per le tasche del debitore.

Per realizzare questo obiettivo, il legislatore ha puntato sul meccanismo della cosiddetta "surrogazione per volontà del debitore", da sempre contenuto nel codice civile (precisamente, all'articolo 1202) ma praticamente mai utilizzato, perché denso di problematiche operative, e che dunque la legge Bersani ha inteso rivivificare. E forse l'insuccesso che finora ha contraddistinto le operazioni di portabilità derivano proprio dal fatto che, facendo ritornare in auge la surrogazione, il legislatore non ha colto l'occasione per levare di torno i gravi acciacchi che questa procedura aveva manifestato nel passato e di cui parliamo in questo servizio.

I principali problemi irrisolti sono i seguenti:

a. secondo la maggior parte degli studiosi che, in passato, si sono occupati della surrogazione, il debitore potrebbe opporre alla nuova banca tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre alla vecchia banca e dipendenti dal vecchio contratto di mutuo (per esempio: se il vecchio contratto avesse avuto un vizio di invalidità o di inefficacia, la nuova banca potrebbe sentirsi opporre questo rilievo, e ciò anche se il nuovo mutuo sia stato stipulato senza alcuna imperfezione);

b. sempre secondo l'opinione dominante e pure secondo ripetute sentenze di Cassazione, le formalità pubblicitarie inserite nei registri immobiliari tra la data di iscrizione della ipoteca a garanzia del vecchio mutuo e la data in cui viene pubblicizzata la surrogazione potrebbero avere la prevalenza, cosicchè la vecchia ipoteca messa a garanzia del nuovo mutuo potrebbe subire l'affermazione della priorità di altrui diritti nel frattempo incardinati nei registri immobiliari.

Insomma, la procedura di surrogazione, spesso presentata dai media non specializzati, come una operazione banale mediante un paio di firme su qualche modulo e poco altro (quasi come se si trattasse di premere semplicemente un interruttore e di ottenere un automatico effetto, come quello di accendere una luce) è invece parecchio complicata: si tratta di "prendere" una vecchia ipoteca (la cui efficienza può essere minata sotto tanti aspetti e questo dunque deve ben essere controllato), "staccarla" dal vecchio mutuo e al fine "legarla" a un nuovo mutuo concesso da una banca che non era parte del vecchio mutuo e che quindi ha necessità di controllare che nella vecchia pratica fosse tutto in ordine, in quanto, come detto, dalle procedure seguite in passato potrebbero derivare problemi nella gestione della nuova pratica di mutuo.

Cos'è dunque la "surrogazione per volontà del debitore" ? Si tratta del seguente procedimento, che può essere attivato da chi sia già debitore di una banca per effetto di un vecchio mutuo:

a. si stipula un nuovo mutuo con una nuova banca (articolo 1202, comma 1);

b. si qualifica espressamente il nuovo mutuo come finalizzato (cosiddetto "mutuo di scopo") a procurare la provvista per estinguere il vecchio mutuo (articolo 1202, comma 2, n. 2);

c. si utilizza il ricavato del nuovo mutuo per andare a estinguere il vecchio mutuo (articolo 1202, comma 1);

d. all'atto dell'estinzione del vecchio mutuo il debitore deve dichiarare alla vecchia banca che, per effettuare l'estinzione, si utilizza denaro proveniente da un nuovo mutuo (articolo 1202, comma 2, n. 3);

e. si deve ottenere dalla vecchia banca una quietanza di estinzione del vecchio mutuo, nella quale la vecchia banca deve pure dare atto della dichiarazione del debitore di essersi procurato, mediante un nuovo mutuo, la disponibilità finanziaria necessaria per estinguere il vecchio mutuo (articolo 1202, comma 2, n. 3);

f. si stipula alfine l'atto di surrogazione, con il quale il debitore dichiara di sostituire la nuova banca alla vecchia banca nelle garanzie (specialmente l'ipoteca, ma anche una eventuale fideiussione) che assistevano il vecchio mutuo (articolo 1202, comma 1).

In altri termini: lo scopo della surrogazione è di permettere l'utilizzo delle vecchie garanzie che assistevano il vecchio mutuo a servizio del nuovo mutuo; si "stacca" l'ipoteca dal vecchio mutuo, che viene estinto, per "attaccarla" al nuovo mutuo, stipulato evidentemente a condizioni più favorevoli rispetto al vecchio mutuo. Quindi, più che parlare di "portabilità del mutuo", sarebbe più corretto parlare di "portabilità dell' ipoteca".

La "surrogazione" dunque differisce radicalmente dalla "rinegoziazione": nel primo caso si cambia il mutuo (e inevitabilmente si cambia banca); nel secondo caso si ridefiniscono, con la stessa banca, le condizioni (tasso, durata, commissioni, ecc.) del mutuo già in corso.

Peraltro, la banca non è costretta ad aderire alla richiesta del cliente di rinegoziare il vecchio mutuo: trattandosi di un contratto già stipulato, la pretesa del cliente di ritoccarlo deve incontrare il consenso della banca, che ovviamente non è obbligata a esprimerlo. Nella surrogazione, invece, la vecchia banca, ricevendo una somma di denaro in misura pari a quella dovuta dal cliente per estinguere il vecchio mutuo, non può rifiutarsi di surrogare la nuova banca nelle garanzie che assistevano il vecchio mutuo.

Quali innovazioni ha dunque apportato la legge Bersani rispetto alla tradizionale disciplina della surrogazione contenuta nel codice civile? Praticamente nessuna (e quindi lasciando intatti i problemi che, nell'esperienza passata, avevano condannato all'insuccesso l'utilizzo della surrogazione), in quanto la legge Bersani ha mirato essenzialmente a occuparsi del profilo dei costi fiscali e delle commissioni bancarie, disponendo che:

a. non si perdono i benefici fiscali del vecchio mutuo, se esso venne stipulato in presenza dei requisiti che rendono appunto detraibili gli interessi passivi e gli altri oneri accessori derivanti dal mutuo (articolo 8, comma 4, D.l. 7/2007);

b. non si paga l'imposta sostitutiva sul nuovo mutuo (articolo 8, comma 4-bis, D.l. 7/2007), che sarebbe pari, a seconda dei casi, allo 0,25 o al 2% dell'importo erogato;

c. non si paga alcun tipo di imposta (registro, bollo, ipotecaria) per l'operazione di surrogazione (articolo 8, comma 4-bis, D.l. 7/2007);

d. le banche non possono imporre costi per effettuare la procedura di surrogazione (articolo 8-bis D.l. 7/2007) né possono impedirla o renderla onerosa imponendo il pagamento di commissioni (articolo 8, comma 3, D.l. 7/2007).

Con la Finanziaria 2008 (comma 450 dell'articolo 2) sono state introdotte alcune ulteriori lievi semplificazioni. Innanzitutto «non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione interbancaria improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi». Inoltre, con riferimento al mutuo preesistente, viene «esclusa»l'applicazione di «penali o altri oneri di qualsiasi natura». Insomma, l'estinzione del vecchio mutuo e l'apertura del nuovo mutuo non devono comportare alcun costo per il cliente: ogni spesa (comprese quelle notarili) deve essere accollata alla nuova banca (la quale, evidentemente, ne terrà conto nel calcolo degli interessi del nuovo mutuo); la nuova banca deve peraltro avere la collaborazione della vecchia banca in ordine alla fornitura di tutta la documentazione necessaria, in modo da sveltire la pratica e da ridurre gli oneri di reperimento dei documenti occorrenti.

Modalità redazionali

Per realizzare la surrogazione si possono seguire varie strade:

a. quella più facile è la stipula di un unico atto, nel quale convergono il mutuatario, la vecchia banca e la nuova banca;

b. quella più articolata è la stipula di tre diversi atti: il nuovo mutuo, l'atto di quietanza e l'atto di surroga;

c. quella "intermedia" è suddivisa in due atti: il nuovo mutuo e un altro atto, nel quale siano contenute sia la quietanza che la dichiarazione di surroga.

Indubbiamente, più la procedura si complica, meno si riesce a realizzarla. Inoltre, vi è da considerare un inevitabile fattore di complicazione che non è giuridico ma, questa volta, "psicologico" (o "commerciale"): con la surrogazione, infatti, la nuova banca marca indubbiamente una "sconfitta" per la vecchia banca, che si vede messa fuori dal vecchio mutuo a causa delle condizioni più favorevoli praticate al cliente nel nuovo mutuo. Quindi, anche a prescindere da scorrettezze, che non sono ammissibili, non è comunque da escludere che la vecchia banca non faccia esattamente "ponti d'oro" per favorire l'esito della surrogazione.

Il nuovo mutuo non è necessariamente un atto notarile; tuttavia, vi è da sottolineare che difficilmente la nuova banca rinuncia all'atto pubblico o autenticato, in quanto questa è l'imprescindibile condizione per poter disporre della copia esecutiva in caso di insolvenza del mutuatario (senza titolo esecutivo, infatti, il processo di espropriazione deve essere necessariamente preceduto da un'altra fase processuale, quella finalizzata ad accertare il credito e a ordinarne al debitore il pagamento).

Anche per l'atto di quietanza non occorre necessariamente l'intervento del notaio, in quanto la legge dispone che è sufficiente un atto scritto (e quindi non serve che l'atto sia pubblico o che le firme siano autenticate).

L'atto notarile è invece imprescindibile per l'atto di surroga, e cioè per l'atto nel quale, ottenuta la quietanza della vecchia banca per effetto dell'estinzione del vecchio mutuo utilizzando il denaro rinveniente dal nuovo mutuo, il debitore dichiari di attribuire alla nuova banca le garanzie che assistevano l'operazione estinta. Infatti, l'atto di surrogazione deve essere pubblicato nei registri immobiliari e deve necessariamente essere rivestito di forma autentica.

Le formule

Mutuo di scopo, quietanza e dichiarazione di surrogazione

(art. 1202 c.c. e art. 8 D.l. 7/2007)

FORMULARIO

Tra i sottoscritti signori:

1. Tizio (debitore) (dati anagrafici);

2. Caio (funzionario della nuova banca), (dati anagrafici e dati della banca);

3. Sempronio (funzionario della vecchia banca), (dati anagrafici e dati della banca).

COMMENTO

La bozza è predisposta per effettuare tutte le operazioni in un unico contesto (infatti, si potrebbero anche fare due o tre atti distinti). Pertanto occorre la presenza sia della nuova banca (per concedere il nuovo mutuo), sia della vecchia banca (per dare quietanza), sia del debitore (per surrogare la nuova banca alla vecchia banca).

FORMULARIO

premesso che:

a. il sig. Tizio è attualmente debitore nei confronti della "vecchia banca" della somma di complessivi Euro 1.000, di cui Euro 900 per capitale, Euro 60 per interessi ed Euro 40 per rate scadute e interessi di mora, in virtù del contratto di mutuo di cui all'atto del notaio Romolo Romani in data 12 dicembre 1999 rep. n. 12345, a garanzia del cui rimborso è stata iscritta ipoteca presso l'Agenzia del territorio di Milano in data 15 dicembre 1999 al n. 1919 per la complessiva somma di Euro 2.500;

b. al fine di estinguere anticipatamente il finanziamento ipotecario sopra citato, il signor Tizio ha richiesto alla "nuova banca" l'erogazione di un nuovo mutuo dell'importo di euro 1.000;

c. è altresì intenzione del signor Tizio avvalersi della facoltà di surrogare la "nuova banca" alla "vecchia banca" ai sensi dell'articolo 1202 del codice civile e dell'articolo 8 D.l. 7/2007 convertito in legge 40/2007;

tutto ciò premesso

si conviene quanto segue.

COMMENTO

La premessa dell'atto serve per esplicitare i presupposti di fatto sui quali si basa l'attività contrattuale da svolgere. In particolare, trattandosi di estinguere un vecchio mutuo per mezzo di un nuovo mutuo, occorre innanzitutto esplicitare i parametri di riferimento del vecchio mutuo.

Molto importante è l'importo del debito del cliente verso la vecchia banca, che si compone del capitale ancora da restituire, degli interessi maturati dal pagamento dell'ultima rata al giorno dell'estinzione e, eventualmente, degli eventuali interessi di mora dovuti a causa del ritardo nel pagamento di rate scadute e, infine, di commissioni pretese dalla vecchia banca per l' anticipata estinzione.

L'importanza di questo dato deriva dal fatto che l'importo del nuovo mutuo non deve eccedere l'importo del debito del cliente verso la vecchia banca, in quanto la vecchia ipoteca non può essere portata a garanzia di un debito maggiore di quello sussistente all'atto dell' estinzione del vecchio mutuo. Se il nuovo mutuo eccede l'importo del vecchio debito, la parte eccedente risulta non garantita dalla vecchia ipoteca.

FORMULARIO

Art. 1) Nuovo mutuo

1.1 - La "nuova banca" concede a mutuo al signor Tizio, che accetta, la somma di euro 1.000, da destinare all' estinzione del debito di cui in premessa alla lettera a); detta somma è incorporata nell'assegno circolare n. 121212 emesso (dietro istruzioni del signor Tizio) dalla "nuova banca" in data odierna all'ordine della "vecchia banca".

(seguono le clausole "ordinarie" del contratto di mutuo)

COMMENTO

La prima operazione da compiere è dunque la concessione del nuovo mutuo da parte della nuova banca.

A parte la questione dell'importo di cui sopra s'è detto, non esiste alcuna limitazione per le clausole che il nuovo mutuo deve contenere; pertanto il nuovo mutuo può differire dal vecchio mutuo sotto qualsiasi aspetto: durata, commissioni bancarie, parametro di indicizzazione, spread, ecc.

FORMULARIO

Art. 2) Estinzione del vecchio mutuo

2.1 - Il signor Tizio, ad estinzione del debito di cui in premessa alla lettera a), consegna alla "vecchia banca" che, a mezzo del sottoscritto suo rappresentante, accetta, l'assegno circolare n. 121212 emesso in data odierna dalla "nuova banca" all'ordine della "vecchia banca" e recante la somma di euro 1.000, dichiarando che detta somma rinviene dall'erogazione del mutuo di cui all'articolo 1 del presente contratto.

COMMENTO

Il nuovo mutuo è un mutuo cosiddetto "di scopo", e quindi deve essere esplicitamente finalizzato (nel nostro caso, l'erogazione deve essere diretta ad estinguere la precedente operazione). Quindi, non solo nella concessione del mutuo occorre dichiararne la finalizzazione, ma pure occorre che, quando la vecchia banca viene pagata, il cliente espliciti che la somma utilizzata rinviene dalla stipula di un nuovo mutuo.

FORMULARIO

Art. 3 Quietanza

3.1 - La "vecchia banca", ricevuto il pagamento di cui all'articolo 2 del presente contratto, dichiara estinto il proprio credito derivante dal contratto di cui in premessa alla lettera a), rilascia quietanza di detto pagamento e prende atto della dichiarazione del signor Tizio circa la provenienza della somma utilizzata per l'estinzione dal contratto di mutuo di cui all'articolo 1 del presente contratto.

COMMENTO

Ricevendo il pagamento ad estinzione, la vecchia banca non solo deve rilasciare la relativa quietanza, e cioè la dichiarazione in base alla quale nulla è più dovuto dal cliente in dipendenza del vecchio mutuo, ma deve pure dare atto, nell'ambito della quietanza, di aver ricevuto dal cliente la dichiarazione circa la provenienza della somma utilizzata per estinguere la vecchia operazione.

FORMULARIO

Art. 4 Dichiarazione di surroga

4.1 - Il signor Tizio, con il consenso della "nuova banca" e della "vecchia banca", a fronte delle pattuizioni che precedono, dichiara di surrogare la "nuova banca" nelle garanzie prestate alla "vecchia banca" a tutela del credito di cui in premessa alla lettera a) e, in particolare, nell'iscrizione ipotecaria pure indicata nella lettera a) della premessa al presente contratto.

4.2 - Per effetto di detta surroga, la ipoteca di cui alla lettera a) della premessa con oggi si considera data in garanzia delle obbligazioni assunte dal signor Tizio con la "nuova banca" per effetto del presente contratto.

COMMENTO

Una volta stipulato il nuovo mutuo e una volta utilizzata la somma erogata al fine dell'estinzione del debito verso la vecchia banca, viene il momento dell'atto di surrogazione e cioè dell'atto con il quale il debitore "manda" la vecchia ipoteca (e, in generale, tutte le garanzie concesse, qual è, ad esempio, una eventuale fideiussione rilasciata in occasione del vecchio mutuo) a garantire le obbligazioni derivanti dal nuovo contratto di mutuo. La surrogazione è una dichiarazione unilaterale del debitore che, ricorrendo tutti i predetti presupposti, ha appunto per effetto quello di far subentrare la nuova banca nelle garanzie che assistevano il credito della vecchia banca.

FORMULARIO

Art. 5 Sussistenza della garanzia

5.1 - La "vecchia banca":

a. assicura che il credito garantito dall'ipoteca di cui alla lettera a) della premessa è tuttora di sua piena ed esclusiva titolarità, che esso pertanto non è stato mai oggetto di alcuna trasmissione o vincolo (né, in particolare, di cessione ai sensi della legge 30 aprile 1999 n. 130) e che prima d'ora non si è verificata alcuna causa di estinzione totale o parziale di detto credito diversa dal periodico pagamento delle rate di ammortamento;

b. conferma l'esistenza e la vigenza della iscrizione ipotecaria di cui in premessa alla lettera a) e di non averla mai rinunciata;

c. garantisce che essa iscrizione ipotecaria non è stata revocata, cancellata, ridotta, ristretta, postergata, permutata, posposta o ceduta; che non sono state pubblicate formalità in rettifica di detta iscrizione; e che non sono state proposte domande giudiziali aventi ad oggetto la validità e l'efficacia di detta iscrizione e del suo titolo e, in particolare, domande di nullità, annullamento, revocatoria e simulazione;

d. prende atto della intenzione del signor Tizio di surrogare la "nuova banca" alla "vecchia banca" in detta garanzia ipotecaria e si impegna pertanto a non esperire, a seguito della avvenuta estinzione del suo credito di cui in premessa alla lettera a), la procedura di cancellazione dell'ipoteca di cui all'articolo 13, comma 8-septies, D.l. 7/2007, convertito in legge 40/2007.

5.2 - A sua volta, il signor Tizio garantisce che, posteriormente alla iscrizione ipotecaria di cui in premessa alla lettera a), non è stata pubblicata nei registri immobiliari alcuna altra formalità di trascrizione, di iscrizione o di annotamento concernente i beni oggetto dell'iscrizione di cui in premessa alla lettera a); e che detti beni hanno ancor oggi la medesima consistenza che essi avevano all'atto della iscrizione di cui in premessa alla lettera a).

5.3 - Il signor Tizio consente fin da ora, anche per i propri aventi causa a qualsiasi titolo, alla rinnovazione dell'ipoteca ove, decorsi 19 anni e 10 mesi dal giorno del'iscrizione ipotecaria di cui in premessa alla lettera a), la "nuova banca" ancora vanti diritti di credito verso il signor Tizio derivanti dal presente contratto.

COMMENTO

La clausola in questione è determinante nella disciplina dei rapporti tra i soggetti interessati dalla procedura di portabilità.

La nuova banca viene garantita dalle garanzie del vecchio mutuo e quindi, in particolare, dalla vecchia ipoteca. Pertanto, occorre accertarsi che la vecchia ipoteca sia solida e non minata da cause di estinzione o di invalidità; inoltre, visto che la garanzia è un accessorio del credito garantito, e che, perciò, venuto meno il credito, viene meno anche la garanzia, occorre cautelarsi anche sotto il profilo della sussistenza del credito derivante dal vecchio mutuo e della validità del contratto da cui detto credito origina.

In particolare, sotto il profilo della esistenza e della stabilità della vecchia iscrizione ipotecaria, occorre che essa non sia, in tutto o in parte, venuta meno, e che conservi ancor oggi il suo grado originario.

Ancora, visto che, per effetto del pagamento estintivo, si estingue pure l'ipoteca iscritta a garanzia del debito pagato e che, in automatico, le banche debbono in tal caso (articolo 13, comma 8-septies, D.l. 7/2007, convertito in legge 40/2007) promuovere la procedura di cancellazione dell'iscrizione dai registri immobiliari, occorre prestare la massima attenzione a che, una volta estinto il vecchio mutuo, ma con finalità di surrogazione, non parta "d'ufficio" la procedura di cancellazione e che quindi la nuova banca si trovi ad aver concesso un mutuo non assistito da alcuna garanzia.

Ulteriore tema da affrontare è poi quello delle "movimentazioni" dei registri immobiliari intervenute tra la data di iscrizione della vecchia ipoteca e la data in cui avviene l'annotamento di surrogazione.

La tesi tradizionale, e anche in questo caso prevalente, sostiene l'opponibilità alla nuova banca delle formalità pubblicate nei registri immobiliari anteriormente alla pubblicazione della surroga: specie in materia fallimentare, la Cassazione infatti ha spesso sostenuto che alla procedura concorsuale non è opponibile la surrogazione che sia annotata posteriormente alla pubblicazione del provvedimento giudiziale di apertura della procedura.

Questa tesi è senz'altro criticabile e appare scontato che verrà superata dai nuovi studi che sono stati attivati dalle nuove norme sulla portabilità; comunque, anche in questo caso, non è inopportuno che le parti dell' atto di surrogazione convengano di non ritenere opponibili al creditore surrogato le formalità pubblicitarie pubblicate appunto tra la data dell'iscrizione e la data in cui nei registri immobiliari viene introdotto l'atto di surroga.

FORMULARIO

Articolo 6) Eccezioni opponibili

6.1 - Il signor Tizio e la "nuova banca" convengono e si danno reciprocamente atto che con oggi, fatta eccezione per le garanzie nelle quali la "nuova banca" è surrogata, si estingue qualsiasi posizione giuridica attiva o passiva rinveniente dal vecchio contratto di mutuo; e che ogni loro rapporto è esclusivamente disciplinato dal presente contratto.

6.2 - Il signor Tizio, in particolare, dichiara di rinunciare a sollevare nei confronti della "nuova banca", ove mai gli fosse d'ora innanzi ancora consentito, tutte le eccezioni di nullità, annullamento e inefficacia che gli sarebbero spettate verso la "vecchia banca" in dipendenza del vecchio contratto di mutuo.

COMMENTO

Secondo l'opinione tradizionale, ma comunque prevalente tra gli studiosi della surrogazione, il debitore potrebbe opporre alla nuova banca tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre alla vecchia banca. Si tratta tuttavia di una tesi che oggigiorno si potrebbe ritenere superata dalla considerazione che i rapporti tra cliente e nuova banca non possono che essere quelli i quali traggono fondamento nel nuovo mutuo e che dal vecchio mutuo alla nuova banca non possono quindi derivare conseguenze. Comunque, ad ogni buon conto, visto che le eccezioni opponibili dal debitore alla nuova banca e relative al vecchio mutuo sono in buona misura rinunciabili, questa clausola consente alla nuova banca, se non di essere completamente al riparo, almeno di essersi cautelata il più possibile.

FORMULARIO

Articolo 7) Consegna di documenti.

7.1 - La "vecchia banca" consegna alla "nuova banca", contestualmente alla sottoscrizione del presente contratto, tutti i documenti in suo possesso inerenti le garanzie oggetto di surrogazione, e precisamente i seguenti: …

COMMENTO

La vecchia banca ovviamente deve consegnare alla nuova banca il documento recante la fideiussione che garantiva il vecchio mutuo e tutta la restante documentazione che necessita alla nuova banca per esercitare i suoi diritti di garanzia.

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