Antiriciclaggio novità legislative
Antiriciclaggio novità legislative [nota 1]
di Emanuele Fisicaro
Componente Commissione Studi per la stesura del T.U. in materia di antiriciclaggio

Mi sia concesso ringraziare il preg.mo Consiglio dell'ordine dei Notai di Firenze per l'invito a partecipare al Convegno sulla nuova normativa antiriciclaggio. Rivolgo inoltre la mia gratitudine al preg.mo Consiglio Nazionale Notarile per l'interesse che ha manifestato a pubblicare la relazione tenuta al Convegno.

Antiriciclaggio e decreto 231 del 2007

Il decreto legislativo 231 del 2007, definito decreto antiriciclaggio, oltre ad aver apportato novità assolute, rispetto alla pregressa normativa, riguardo alla verifica della clientela da parte dei destinatari delle disposizioni normative in materia di antiriciclaggio [nota 2] introduce, in particolare, un nuovo modo di esaminare gli atti posti in essere dalla clientela, in rapporto agli indici di anomalia, per poi essere segnalati agli organi investigativi.

In sostanza la novella contribuisce a completare il quadro delle disposizioni relative al contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo internazionale, rafforzando i meccanismi di prevenzione di tali fenomeni attraverso la collaborazione attiva di tutti i soggetti potenzialmente coinvolti in operazioni finanziarie utilizzabili a tal fine. Si tratta senza dubbio di una prospettiva fondamentale e l'intervento legislativo realizzato con il decreto 231/07 estende gli obblighi recati dalla normativa antiriciclaggio e inserendosi in un quadro giuridico più generale, tale da renderne quanto più coerente, equilibrata e flessibile nei confronti dei soggetti interessati e tale da garantirne in via pregiudiziale la compatibilità con la tutela dei diritti delle persone, espressamente richiamati dalla direttiva 2005/60/Ce.

In realtà, bisogna tenere necessariamente presente che non è più sufficiente identificare il soggetto e registrare la relativa operazione, ma secondo la disposizione normativa, ex articolo 18, i soggetti destinatari degli obblighi antiriciclaggio devono obbligatoriamente seguire tutte le operazioni, ivi comprese quelle di natura occasionale o frazionate per essere, se rientranti negli indici di anomalia, segnalate quali operazioni sospette.

Inoltre il decreto recepisce il principio sul quale è imperniata la direttiva 2005/60/Ce, come sarà analizzato in seguito, che è costituito dal concetto di gradualità delle misure, in base al quale gli obblighi di verifica della clientela sono proporzionati, sulla base della valutazione del rischio esistente nelle situazioni che, per la loro natura, possono presentare un rischio più elevato di riciclaggio o finanziamento del terrorismo. Di conseguenza l'applicazione di tale criterio di gradualità e valutazione del rischio esistente rende necessaria un'attenta analisi di tutta la disciplina introdotta al fine di evitare che gli adempimenti previsti per una serie di soggetti individuati nel decreto, tuttavia, in prima istanza i professionisti e le imprese tenute alla segnalazione delle operazioni sospette, si rivelino più gravosi e invasivi del necessario.

Tuttavia è necessario sottolineare che l'attività richiesta dal decreto è solo quella di analizzare gli atti e documentazione pervenuta ex officio o intuitu personae, non è richiesto che i destinatari degli obblighi possano effettuare, autonomamente, attività investigativa. In atri termini è preclusa ogni attività di indagine e investigativa al fine di arricchire la segnalazione dell'operazione sospetta, per tale attività, viceversa, sono deputati il Nucleo speciale di polizia valutaria e la Direzione investigativa antimafia a sua volta investiti formalmente per l'approfondimento dalla Uif.

Dunque, ciò posto, in virtù di quanto appena esposto l'articolo 2 del decreto in rassegna a differenza della precedente regolamentazione normativa, stabilisce che «azioni, se commesse intenzionalmente, costituiscono riciclaggio:

a. la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o dissimulare l'origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni;

b. l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione, movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività;

c. l'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro ricezione, che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività;

d. la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l'associazione per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l'esecuzione».

Aspetto peculiare messo in risalto dal decreto riguarda il profilo territoriale sul quale viene posta in essere la condotta "c.d. illecita" ai fini del riciclaggio di denaro di provenienza illecita. Infatti il secondo comma dispone che «il riciclaggio è considerato tale anche se le attività che hanno generato i beni da riciclare si sono svolte nel territorio di un altro Stato comunitario o di un Paese terzo».

Seppur ultroneo tuttavia si fa osservare che la legge antiriciclaggio dà un'ampia descrizione dell'elemento soggettivo del reato, ciò in ossequio al principio di tassatività, poiché nella valutazione della condotta deve rilevare l'elemento intenzionale (rectius: coscienza e volontà), e soprattutto la finalità del riciclaggio del denaro (finalità della condotta per la realizzazione dell'evento), dedotti questi «da circostanze di fatto obiettive».

Si rappresenta infine che l'azione di prevenzione è svolta in coordinamento con le attività di repressione dei reati di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.

Infine è utile evidenziare che le definizioni indicate nell'articolo 2 del decreto 231/2007 non coincidono con quella contenuta nel codice penale, tuttavia, l'incipit del citato articolo «ai soli fini del presente decreto» rende chiaro che la normativa non è diretta a incidere sulle ipotesi criminose regolate dal codice penale, ma si limita a individuare l'ambito di applicazione dei relativi obblighi.

Customer due diligence

Dall'esame complessivo della novella e della terza direttiva dell'Unione europea possiamo sottolineare che il momento del contatto con il cliente costituisce un passaggio fondamentale per l'applicazione degli obblighi antiriciclaggio. Infatti la struttura portante dell'intera normativa che disciplina il sistema di prevenzione e rilevazione di operazioni di riciclaggio è costituito proprio dalla necessità della conoscenza della clientela, sin dall'inizio della relazione d'affari. In altri termini il principio know your Customer è declinato con modalità fortemente diverse rispetto alla precedente previsione normativa. Le differenze si possono cogliere in particolar modo, soprattutto, dal passaggio dal semplice obbligo di identificazione, consistente essenzialmente nell'acquisizione di informazioni sull'identità, ad un dovere di verifica.

Per la specifica previsione, la Customer due diligence rappresenta la struttura portante per tutti i destinatari della normativa antiriciclaggio, e la novella dedica il titolo secondo, capo primo relativo agli obblighi [nota 3]. Come avremo modo di approfondire, il dovere di verifica della clientela è caratterizzato da un contenuto di ampiezza variabile, in dipendenza del rischio così come variamente apprezzato nelle indicazioni vincolanti dalla terza direttiva.

Ebbene può dirsi quindi che l'adeguata verifica della clientela non consiste in una misura solitaria ma piuttosto essa si articola in un processo, composto dal succedersi di diverse misure. Di quest'ultime alcune si consumano dopo la prima applicazione come l'identificazione e la verifica dell'identità, altre invece sono destinate a ricevere applicazione continua per tutto il corso della durata del rapporto d'affari. Dall'analisi del nuovo regime normativo di adeguata verifica si riscontra che essa si estende dalla mera acquisizione dei dati identificativi sino alla attenta valutazione continua e costante delle operazioni svolte nel corso del rapporto. Di conseguenza viene così esteso l'ambito dei compiti di conoscenza della clientela, muovendo dalla semplice identificazione sino a giungere, alla eventuale rilevazione di operazioni sospette suscettibili, queste, di essere segnalate.

In sostanza l'obbligo di adeguata verifica è un continuum nella raccolta di informazioni, nella valutazione dell'attività svolta, nella rilevazione di fenomeni sospetti al fine di valutare per ciò che attiene all'apprezzamento dei rischi.

è chiaro quindi dal quadro complessivo che, diversamente dall'obbligo di identificazione come era configurato nella disciplina precedente, con l'attuale previsione normativa il compito di verifica della clientela non si consuma in un momento preciso, ovvero non si realizza con modalità istantanee, al contrario, esso permane per tutta la durata del rapporto con il cliente, accompagnandone l'intero svolgimento. Rapporto con il cliente rimane la costante della verifica attraverso l'acquisizione, aggiornamento delle informazioni, in modo da completare il profilo del cliente attraverso la costante valutazione dell'attività svolta.

Si tratta di una differenza fondamentale del nuovo sistema, tale da rendere necessaria la revisione radicale dell'approccio allo svolgimento dei compiti antiriciclaggio: essi, assai più che in precedenza, necessitano di una adeguata proceduralizzazione nonché di una elevata integrazione nei processi operativi dei soggetti obbligati.

Oltre a quanto sin qui analizzato riguardo alla verifica del cliente, si fa osservare che le novità del regime di verifica della clientela non sono limitate alla struttura degli adempimenti, ma di un altro elemento fondamentale che è costituito dalla valutazione del "rischio" di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo quale parametro essenziale per determinare, in estensione e in profondità, il contenuto stesso dei compiti di verifica.

In altre parole l'attività di adeguata verifica, a dire il vero, possiamo dire che è un'attività prodromica allo scopo di poter giungere, attraverso la complessa procedura, alla valutazione del rischio.

Approccio basato sul rischio

Gli sforzi posti in essere dalla comunità internazionale per un'azione decisa di contrasto al riciclaggio di capitali di provenienza illecita attraverso l'emanazione della terza direttiva prima e, il varo del decreto legislativo 231 del 2007 dopo, emanato in attuazione della stessa, si può ben dire che è stato delineato un quadro che segue una logica e una dorsale che con molta probabilità può fortemente arginare il fenomeno.

La procedura che abbiamo esaminato nel precedente paragrafo riguardo agli obblighi di adeguata verifica della clientela i medesimi sono assolti se calibrati in funzione del rischio associato al tipo di cliente, al rapporto continuativo, alla prestazione professionale, all'operazione, prodotto o transazione di cui trattasi.

Nel quadro delle misure così come tracciate dal decreto antiriciclaggio, gli enti e le persone soggetti al decreto devono essere in grado di dimostrare, quindi, alle autorità di vigilanza di settore, Banca d'Italia, Consob e Isvap, ovvero agli ordini professionali che la portata delle misure adottate è adeguata all'entità del rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo.

In tale cornice l'attuale sistema, infatti, pone, a carico dei soggetti destinatari delle norme, obblighi di Customer due diligence puntuali e standardizzati, alla cui violazione corrispondono precise sanzioni.

Per la valutazione del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, come si è già accennato, gli enti e le persone soggetti al decreto dovranno applicare ai sensi dell'articolo 20, le istruzioni che saranno emanate dalle autorità di vigilanza oltre i seguenti criteri generali:

a. con riferimento al cliente (profilo c.d. soggettivo):

- natura giuridica;

- prevalente attività svolta;

- condotta tenuta al momento del compimento dell'operazione o dell'instaurazione del rapporto continuativo o della prestazione professionale;

- area geografica di residenza del cliente o della controparte;

b. con riferimento all'operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale (profilo c.d. oggettivo):

- tipologia dell'operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale posti in essere;

- modalità di svolgimento dell'operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale;

- ammontare;

- frequenza delle operazioni e durata del rapporto continuativo o della prestazione professionale;

- ragionevolezza dell'operazione, del rapporto continuativo o della prestazione professionale in rapporto all'attività svolta dal cliente;

- area geografica di destinazione del prodotto, oggetto dell'operazione o del rapporto continuativo.

Sulla base di quanto sin qui osservato le nuove Raccomandazioni Gafi possiamo sottolineare che le stesse non si pongono in conflitto con la seconda direttiva europea in materia di antiriciclaggio, ma si può sostenere che sono più dettagliate e consentono una notevole flessibilità, prevedendo appunto un approccio basato sul rischio (risk based approach).

La dorsale della nuova normativa comunitaria, in sostanza, si fonda sul risk based approach di matrice anglosassone consentendo in tal modo di differenziare gli obblighi di identificazione secondo il rischio correlato a determinati soggetti, prodotti o operazioni.

Con tale previsione, quindi, viene anticipata la valutazione del rischio al momento dell'identificazione della clientela, rispetto al momento della segnalazione delle operazioni sospette. Naturalmente il sistema sarà tanto più efficace quanto più sarà garantita, l'omogeneità delle procedure nei diversi Stati membri.

Si ribadisce che l' "anticipazione" è stata temperata dalla previsione di una Customer due diligence semplificata.

La novella individua direttamente, in alcuni casi, le ipotesi in cui tale rischio è minore e gli obblighi di diligenza sono semplificati (art. 11) (es. il cliente è un ente creditizio o finanziario soggetto alla direttiva). In altri casi, invece, lascia agli Stati la facoltà di scelta sulle misure idonee (art. 11, comma 5) (es. il prodotto è una assicurazione vita di importo ridotto, o comunque si ha a che fare con soggetti o prodotti per i quali il rischio è riconosciuto minore).

Titolare effettivo e società fiduciarie

Dal quadro della normativa comunitaria e nazionale emerge in maniera chiara che il legislatore ha tessuto una fitta rete allo scopo di individuare il "titolare effettivo" dell'operazione economica [nota 4]. In altri termini le disposizioni normative per ogni destinatario è individuata una procedura lineare in modo da far emergere il soggetto mittente e destinatario del flusso finanziario. Come ampiamente descritto la procedura che consente ciò è da individuarsi negli obblighi di adeguata verifica e approccio del rischio. La differenza è sostanziale rispetto al passato poiché gli operatori riguardo agli adempimenti, questi non si esauriscono con la sola identificazione e registrazione della clientela bensì vi è la necessità che venga svolto «un controllo costante nel corso del rapporto continuativo o della prestazione professionale».

A parere di chi scrive, in mancanza di ulteriori elementi reali, tuttavia si crede che si tratti di una norma in bianco e tale previsione violi il principio di tassatività, anche se, a dire il vero, il legislatore italiano è stato costretto a riportare tale principio nel decreto legislativo antiriciclaggio poiché, di fatto, riproduce sostanzialmente l'articolo 8, paragrafo 1, della direttiva 2005/60/Ce oggetto di recepimento - ove vengono indicati analiticamente il contenuto degli obblighi di adeguata verifica della clientela.

Ciò posto e sviluppando il concetto di titolare effettivo si rileva, da una parte, che tale soggetto, all'interno delle società "classiche" rappresenta una naturale figura e quindi rilevabile attraverso un naturale percorso dettato dal decreto sull'antiriciclaggio, dall'altra, invece riguardo alle società fiduciarie, nell'applicazione a regime, la rilevazione di tale soggetto potrebbe creare contrasti con la normativa che disciplina specificamente le società fiduciarie autorizzate a prestare il servizio di amministrazione di beni (immobili, mobili, crediti) per conto di terzi, di cui all'art. 1 della l. 1966/1939 con o senza intestazione fiduciaria.

Se questa è l'impostazione normativa, quindi, problemi ne potrebbero sorgere con riferimento alle società fiduciarie autorizzate a prestare il servizio di amministrazione di beni con intestazione fiduciaria.

La novella all'articolo 1 lettera u) stabilisce che per titolare effettivo si deve intendere:

a. in caso di società o persona fisica:

1. la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o controllino un'entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, anche tramite azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato e sottoposta a obblighi di comunicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali equivalenti; tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corrisponda al 25 per cento più uno di partecipazione al capitale sociale;

2. la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica;

b. in caso di entità giuridiche quali le fondazioni e di istituti giuridici quali i trust, che amministrano e distribuiscono fondi:

1. se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio di un'entità giuridica;

2. se le persone che beneficiano dell'entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce l'entità giuridica;

3. la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25 per cento o più del patrimonio di un'entità giuridica [nota 5].

Pertanto è chiaro, sulla base di quanto prima evidenziato, circa gli adempimenti che spettano alle società fiduciarie statiche riguardo alla Cdd, ossia seppur in presenza di un mandato fiduciario quando effettuano operazioni superiori alla soglia devono dichiarare il titolare effettivo.

Tuttavia riguardo a quest'ultima figura l'interpretazione della norma è controversa in particolare quando l'identificazione non è cliente-fiduciante ma, al contrario, un soggetto terzo al rapporto contrattuale. In tali casi, secondo l'interpretazione letterale della disposizione si rileva che "titolare effettivo" è necessariamente persona fisica, e sul quale non viene, per ciò stesso, svolta alcuna adeguata verifica ma solamente identificata e verificata. Conseguenza questa che non viene applicato alcun parametro di anomalia. Pertanto in rapporto ai professionisti, notai, seguendo tale indirizzo potrebbe essere identificata soltanto la società fiduciaria quale cliente, interpretazione questa che rafforza qualora la società fiduciaria agisca in forza di un negozio fiduciario.

Infine, concludendo, si segnala che nell'ambito dei lavori preparatori era stato messo in evidenza come il settore commerciale possa essere controllato in modo più efficace ove si tenga conto che la proprietà ed il controllo societario spesso si fondano su relazioni contrattuali e su controlli di fatto piuttosto che sulla valutazione di un determinato ammontare di azioni, anche espresso in percentuale.

Pertanto sarebbe stato più utile e più opportuno lasciare agli Stati membri il compito, esercitabile tramite le autorità di vigilanza, di definire la forma di controllo rilevante più aderente alla realtà nazionale.


[nota 1] Si segnala che i paragrafi sono tratti dal libro di E. FISICARO, Antiriciclaggio e terza direttiva Ue, Giuffrè editore, aprile 2008.

[nota 2] Si osservi che ai sensi del 4° comma dell'articolo 2, «ai fini del presente decreto per finanziamento del terrorismo vale la definizione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109». Inoltre il comma successivo prescrive che «al fine di prevenire l'utilizzo del sistema finanziario e di quello economico per finalità di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, il presente decreto detta misure volte a tutelare l'integrità di tali sistemi e la correttezza dei comportamenti».

[nota 3] Cfr. Parere approvato dalle commissioni 2ª e 6ª riunite sull'atto del Governo n. 129 del 24 ottobre 2007.

[nota 4] Ne consegue l'importanza di nuovi obblighi per l'identificazione, diversi e più complessi di quelli previsti dalla direttiva 91/308/Cee, che impongono anche l'adeguata verifica dell'identità del cliente e del titolare effettivo sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente unitamente a informazioni sullo scopo e sulla prevista natura del rapporto d'affari.

[nota 5] Si segnala che la terza direttiva antiriciclaggio, dedica l'intero capitolo II (articoli da 6 a 19, raggruppati in 4 sezioni) alla disciplina della "Verifica adeguata della clientela" (Customer due diligence). Essa si articola in disposizioni generali (rivolte in particolare all'individuazione dei presupposti, alla procedura di verifica in forma ordinaria e all'individuazione del momento iniziale della verifica; artt. da 6 a 10), regole rivolte alla procedura in forma semplificata (artt. 11 e 12), disposizioni in materia di procedura di verifica in forma rafforzata.

[nota 6] è opportuno segnalare che la centralità delle Raccomandazioni revisionate e predisposte dal Gafi rappresentano il nucleo indisponibile del sistema normativo in cui si sta man mano sostanziando la disciplina antiriciclaggio in ogni Paese.

[nota 7] Cfr. l'art. 5, comma 5, del D.M. 16 gennaio 1995: Società fiduciarie c.d. "classiche" o "di amministrazione".

[nota 8] In base al diritto nazionale, il cliente abbia ottenuto un'autorizzazione per esercitare le attività finanziarie e l'autorizzazione possa essere rifiutata se le autorità competenti non ottengano soddisfacente convinzione circa la competenza e l'onorabilità delle persone che dirigono o dirigeranno effettivamente l'attività di tale entità o del suo titolare effettivo.

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