Introduzione del tema e principi generali della materia

Nel sistema "antiriciclaggio" (di prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo), il notaio è soggetto passivo, perchè destinatario di obblighi di comportamento, ma è anche soggetto attivo; il suo ruolo attivo si concretizza in una attività di analisi delle fattispecie concrete, cui partecipa nella sua veste professionale, per verificare se possa trattarsi di "operazioni sospette", e, in questo caso, farne oggetto di segnalazione.

Oggetto della nostra analisi sarà:

- esaminare come questa attività si possa coordinare con l'opera di adeguamento, che il notaio è già tenuto ad effettuare in ragione del suo ufficio;

- circoscrivere i limiti entro cui questa attività deve essere svolta;

- evidenziare quali supporti potrebbero essere forniti al notaio dagli altri soggetti del sistema.

è opportuno, anzitutto, individuare alcuni principi generali nella materia.

Questi principi sono contenuti nei considerando della direttiva 2005/60/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005 (III direttiva antiriciclaggio), nell'art. 22 della legge delega 25 gennaio 2006, n. 29 - (legge comunitaria 2005), che hanno contenuto precettivo, e nell'art. 3 del D.lgs. n. 231/2007.

Un primo principio è rappresentato dalla sostenibilità: deve esservi un corretto rapporto tra sacrificio richiesto al professionista e beneficio che si presume di ricavare dall'applicazione della normativa;

un secondo principio è costituito dalla proporzionalità: l'applicazione della disciplina deve essere commisurata alla peculiarità della professione, alle dimensioni della struttura (art. 3, comma 4);

un terzo principio è costituito dalla valutazione in base al profilo di rischio: si deve avere riguardo al tipo di cliente, al tipo di prestazione; nella valutazione si terrà conto quindi di profili soggettivi e oggettivi;

un quarto principio: il professionista è tenuto a valutare le informazioni possedute o acquisite nell'ambito della propria attività istituzionale o professionale: la figura del professionista non può snaturarsi, sino a diventare quella di un investigatore (art. 3, comma 1 - art. 41, 1° comma);

un quinto principio (art. 12, 2° comma): gli obblighi di segnalazione non scattano fin quando si esamina la posizione giuridica del cliente.

La disciplina previgente (ultrattività) e la nuova disciplina

La disciplina previgente era contenuta fondamentalmente:

- nel capo III (articoli da 9 a 12) del decreto del Ministero dell'economia del 3 febbraio 2006, che definiva l'obbligo di segnalazione, i casi di esenzione, i criteri generali per l'individuazione delle operazioni sospette, e le modalità di segnalazione;

- nel provvedimento 24 febbraio 2006 della Banca d'Italia, che conteneva le istruzioni applicative concrete riferite al decreto di cui sopra;

- nelle istruzioni e nella modulistica prodotta dall'Uic, soggetto destinatario delle segnalazioni.

La nuova disciplina, che attualmente comprende soltanto norme di rango primario, è contenuta nel capo III del titolo II del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, articoli da 41 a 48, e sostituisce in toto quella previgente; nell'attesa dell'emanazione delle norme regolamentari attuative, il comma 1 dell'art. 66 del D.lgs. 231/07, dispone che le «disposizioni emanate in attuazione di norme abrogate o sostituite continuano ad essere applicate in quanto compatibili, fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti attuativi» del D.lgs. n. 231/07.

Sono quindi tuttora in vigore i provvedimenti e la modulistica in materia di effettuazione della segnalazione delle operazioni sospette, e l'elencazione degli indici di anomalia, contenuti nell'allegato C del provvedimento 24 febbraio 2006.

L'obbligo di segnalazione. I motivi di ragionevole sospetto

Vediamo quando scatta l'obbligo di segnalazione dell'operazione:

l'art. 41 prevede che il professionista che sa, sospetta o ha motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso, o che siano state compiute o tentate, operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, debba inviare la segnalazione;

nulla quaestio per la definizione di "sa";

come deve porsi il professionista in ordine al sospetto?

La seconda parte dell'art. 41, chiarisce, almeno in parte, quale sia il comportamento richiesto al professionista:

- il sospetto è desunto dalle caratteristiche, entità e natura dell'operazione, o da altre circostanze conosciute in ragione delle funzioni esercitate (elementi oggettivi);

- occorre tenere conto della capacità economica e dell'attività svolta dal soggetto cui è riferita l'operazione (elementi soggettivi);

- ci si deve basare sugli elementi a disposizione acquisiti nell'ambito dell'attività svolta (limite all'indagine).

L'attività di analisi della fattispecie - legge notarile e normativa antiriciclaggio

La prima analisi: l'attività di adeguamento

Il notaio è già tenuto, per dovere istituzionale, nella sua funzione di adeguamento:

- ad indagare il volere delle parti;

- ad individuare lo strumento giuridico più idoneo al raggiungimento dello scopo voluto;

- a verificare se il risultato così ottenuto sia meritevole di tutela, in quanto non contrario a norma imperativa, ordine pubblico o buon costume.

Questa attività di analisi, che per il notaio è un antefatto della prestazione del suo ministero, viene parzialmente a sovrapporsi, coincidendo, con quell'analisi che viene richiesta dalla normativa antiriciclaggio.

Il notaio, quindi, prima di effettuare la sua prestazione, sarà già in possesso degli elementi dai quali, in base all'art. 41, potrebbe nascere il sospetto: avrà già analizzato «le caratteristiche, l'entità e la natura dell'operazione», sarà in genere a conoscenza anche di «altre circostanze» tra le quali la «capacità economica e l'attività svolta dal soggetto cui è riferita l'operazione».

In questa fase potranno emergere circostanze che, benché "anomale", non siano tali ai fini della normativa antiriciclaggio (si pensi ad esempio alle fattispecie di utilizzo di negozi indiretti per regolare situazioni familiari); l'emersione di queste anomalie potrà portare a valutazioni di altro tipo (deontologico, fiscale, ecc.), ma non sarà rilevante ai fini della normativa in analisi.

La seconda analisi: la valutazione del rischio e la verifica della presenza di indicatori di anomalia

Il passo successivo, dando per scontato che sin qui non siano emersi profili di illegittimità dell'operazione tali da portare al rifiuto del ministero ex art. 28 L.N., sarà quello, e in questo consiste la novità portata dalla normativa antiriciclaggio, di verificare, anche utilizzando gli indicatori di anomalia, se la fattispecie, di per sè lecita, sia da considerarsi potenzialmente sospetta ai fini di una eventuale segnalazione.

Il sistema risultante dagli artt. 18, 20 e 28 del D.lgs., ricostruito secondo i principi ispiratori della normativa, basati sulla sostenibilità per i destinatari della disciplina e sulla valutazione dei costi/benefici, porta a ritenere che il notaio debba calibrare la sua analisi in rapporto a:

- una valutazione del rischio (art. 20) effettuata tenendo conto di elementi soggettivi (tipo di cliente, attività svolta, area geografica di provenienza, suo comportamento), e di elementi oggettivi (tipo di operazione, ammontare, svolgimento, ragionevolezza);

- la presenza di uno o più indicatori di anomalia.

Gli indicatori di anomalia.

Per le fattispecie di riciclaggio sono tuttora vigenti, come abbiamo visto, gli indicatori di anomalia di cui all'allegato C del provvedimento 24 febbraio 2006; per le fattispecie di sospetto finanziamento del terrorismo, mancano indicatori di anomalia e quindi dovranno essere individuati ex novo: provvederà il Ministero della giustizia, come indicato dall'art. 41 secondo comma.

L'allegato C distingue varie classi di indicatori di anomalia.

Indicatori connessi al comportamento del cliente:

- rifiutarsi o essere riluttante a fornire informazioni occorrenti per l'esecuzione della prestazione professionale, informazioni che in un quadro di normalità verrebbero acquisite;

- fornire informazioni palesemente inesatte o incomplete;

- cambiare professionista in un arco breve di tempo in maniera inspiegabile;

- chiedere di modificare le condizioni di svolgimento dell'operazione per evitare forme di registrazione;

- ricorrere a un prestanome senza plausibile giustificazione;

- ricorrere all'uso di procura a favore di soggetti non legati da rapporti di carattere personale, professionale o imprenditoriale idonei a giustificare tale comportamento.

Connessi al profilo economico-patrimoniale del cliente:

- effettuare, senza plausibile giustificazione, operazioni palesemente non abituali e/o non giustificate rispetto all'esercizio normale della propria attività;

- impiegare disponibilità non coerenti con l'attività svolta o comunque che non siano giustificate;

- ricorrere a frequenti operazioni di acquisizioni e cessioni di partecipazioni in imprese, non giustificate dal proprio profilo economico patrimoniale o dalla propria attività.

Relativi alla dislocazione territoriale delle controparti:

per questa analisi occorre conoscere quali siano i Paesi noti come centri off-shore o caratterizzati da regimi privilegiati sotto il profilo fiscale, o del segreto bancario o indicati dal Gafi come non cooperativi le operazioni effettuate con controparti insediate in questi Paesi, non giustificate dall'attività economica del cliente, siano esse societarie o immobiliari sono da considerarsi anomale.

Generali:

- utilizzare notevoli somme in contanti;

- utilizzare mezzi di pagamento non appropriati rispetto alla prassi comune e non giustificati;

- effettuare operazioni a condizioni o valori palesemente diversi da quelli di mercato;

- ricorrere a tecniche di frazionamento dell'operazione.

Relativi ad operazioni immobiliari:

- investimenti immobiliari effettuati da soggetti del tutto privi di adeguato profilo economico-imprenditoriale o da cittadini stranieri non aventi alcun collegamento con lo Stato;

- il ricorso al contratto a favore di terzo, al contratto per persona da nominare, all'intestazione fiduciaria senza alcuna plausibile motivazione;

- l'acquisto con utilizzo di una somma notevole di denaro in contanti.

Relativi al campo societario:

- l'operazione è rivolta palesemente a dissimulare o ostacolare l'identificazione della effettiva titolarità e della provenienza delle disponibilità finanziarie coinvolte: qui troviamo il ricorso ingiustificato al trust ed a strutture di gruppo particolarmente complesse che coinvolgono anche società estere;

- la costituzione in un breve periodo di tempo (3 o + in un giorno, + di 3 in un mese) di società nelle quali sia socio la stessa persona fisica o giuridica e appaia uno scollegamento territoriale rispetto alla sede e/o al luogo di costituzione;

- l'utilizzo di prestanome senza plausibile motivazione;

- l'effettuazione di operazioni incongrue rispetto al profilo economico del soggetto o della società coinvolta.

Occorre ribadire che nella verifica della presenza di eventuali indicatori di anomalia è richiesta al notaio una media diligenza professionale, da applicarsi a quanto risultante da atti, documenti o quant'altro acquisito nel corso dell'esame della pratica; sicuramente non è richiesta al notaio una attività di ricerca o di indagine, attività propria degli organi di polizia giudiziaria.

Il comportamento del notaio in presenza di indicatori di anomalia

L'aver riscontrato la presenza di uno o più indicatori di anomalia nella fattispecie, deve consigliare al notaio di approfondire ulteriormente la sua indagine, ad esempio individuando, se del caso, il titolare effettivo, ovvero analizzando i mezzi di pagamento anche per fattispecie nelle quali normalmente non vi è tenuto; nell'approfondimento dell'indagine il notaio si avvarrà di informazioni richieste al cliente, il quale è tenuto, in base al disposto dell'art. 21, a fornirle; le risultanze di questa ulteriore indagine, potranno di per sè portare ad escludere il sospetto, ovvero confermarlo e condurre ad una segnalazione, ovvero ancora escludere la ricevibilità dell'atto in quanto contrario a norma imperativa.

Strumenti per rendere documentabile la buona fede del professionista

La ricostruzione sopra effettuata lascia intravedere alcuni difetti del sistema normativo:

- le norme di contenuto precettivo non definiscono fattispecie concrete, ma dettano generici doveri comportamentali; per il professionista, sarà sicuramente difficile poter dimostrare, nell'ipotesi che debba dar conto del suo operato, di avere adempiuto ai suoi obblighi;

- è lasciata una eccessiva discrezionalità all'attività di analisi del professionista, che, ricordiamo, non è tenuto ad effettuare indagini di natura investigativa.

è auspicabile che in sede di emanazione di norme regolamentari e istruzioni, vengano forniti al professionista strumenti di ausilio nell'analisi delle fattispecie, simili a quelli forniti dalla Banca d'Italia agli Istituti bancari, finanziari e assicurativi; un esempio ne è il provvedimento del Governatore del 12 gennaio 2001 dal titolo "Istruzioni operative per l'individuazione di operazioni sospette"; il provvedimento in questione nella sua prima parte detta regole organizzative e procedurali, sostanzialmente inapplicabili ad uno studio professionale; nella seconda parte invece tratta dell'uso degli indicatori di anomalia.

Un'ipotesi di "Istruzioni" specifiche per il professionista, potrebbe prevedere la predisposizione di griglie, quali percorsi di richiesta di informazioni al cliente; potrebbe prevedere anche la tipizzazione preventiva di alcune fattispecie, ricostruendo una casistica operativa aperta, da aggiornare periodicamente; in tal modo il professionista potrebbe meglio documentare, in caso di indagine, di avere puntualmente adempiuto ai suoi obblighi di verifica e di segnalazione.

L'obbligo di astensione

L'art. 23, secondo comma, del decreto legislativo prevede che, verificatosi il sospetto, il notaio debba effettuare la segnalazione all'Uif, ed astenersi dall'esecuzione della prestazione; tuttavia, visto che l'operazione è soltanto sospetta e non vi è la certezza che sia illecita, normalmente il notaio non potrà rifiutare la prestazione del suo ministero: quindi opportunamente il comma 4 dell'art. 23 prevede il caso che l'astensione non sia possibile, imponendo la segnalazione subito dopo l'esecuzione della prestazione.

Il rapporto fra l'obbligo di segnalazione e l'obbligo di rapporto ex art. 361 c.p.

Il decreto legislativo non si preoccupa di definire il rapporto sussistente fra l'obbligo di segnalazione di cui alla normativa antiriciclaggio e l'obbligo di rapporto previsto a carico del notaio dall'art. 361 c.p.; sul punto, riproponendo le conclusioni cui era giunto lo studio n. 15/2006 del CNN (Le sanzioni; il reato di riciclaggio e il concorso del professionista, approvato dal CNN il 31 luglio 2006, est. V. D'ASCOLA) sotto la previgente disciplina, si può affermare che il notaio che effettua la segnalazione all'Uif adempie nel contempo al dettato dell'art. 361 c.p., quindi non è tenuto ad eseguire ulteriori comunicazioni all'Autorità giudiziaria.

La buona fede nella segnalazione: analisi dell'andamento delle segnalazioni nel previgente decreto; l'utilizzo delle segnalazioni per ulteriori attività

Se il percorso sin qui seguito dal notaio nell'analisi della fattispecie è corretto, improntato a media diligenza professionale e buona fede, l'effettuazione della dovuta segnalazione non lo espone ad alcuna conseguenza; lo chiarisce, se ce ne fosse bisogno, il 6° comma dell'art. 41 del decreto:

«le segnalazioni di operazioni sospette … non costituiscono violazione del segreto professionale … e, se poste in essere … in buona fede, non comportano responsabilità di alcun tipo»; argomentando a contrario, l'aver effettuato una segnalazione al di fuori del quadro sopra ricostruito, può essere causa di conseguenze per il notaio.

è bene tenere presente che, l'aver effettuato una segnalazione, anche qualora questa non abbia esiti perché archiviata, immette elementi rilevanti in un sistema complesso, nel quale questi dati e informazioni potranno essere verosimilmente utilizzati per altri fini investigativi, ed in particolare per accertamenti di natura fiscale; una spia dell'intento dell'Amministrazione finanziaria di voler utilizzare questo flusso di informazioni, è data dal 6° comma dell'art. 36 del decreto legislativo che recita: «i dati e le informazioni registrate ai sensi delle norme di cui al presente capo sono utilizzabili ai fini fiscali secondo le disposizioni vigenti»; la norma è inserita nel capo II relativo agli obblighi di registrazione, tuttavia facilmente una segnalazione, benché archiviata, potrà portare l'amministrazione finanziaria all'acquisizione anche presso il professionista dei dati e delle informazioni di cui sopra.

Su questo punto è stato osservato che, probabilmente, nell'emanazione della norma può ravvisarsi un eccesso di delega da parte del governo: non vi era traccia di alcuna indicazione in questo senso nella legge delega; lo sviamento ad altri fini dei dati acquisiti, registrati e conservati per finalità antiriciclaggio e antiterrorismo può ingenerare dubbi sulla trasparenza e sulla vera finalità delle operazioni.

Le modalità concrete di segnalazione

Dal 1° gennaio 2008 l'Ufficio italiano dei cambi è soppresso e le sue funzioni sono esercitate dalla Banca d'Italia, mediante l'Unità di informazione finanziaria istituita presso la stessa. Le principali funzionalità del sito web dell'Uic sono accessibili da una specifica sezione del sito Banca d'Italia.

La segnalazione viene effettuata utilizzando il modulo contenuto nel provvedimento Uic 24 febbraio 2006 relativo ai professionisti (all. D), seguendo le istruzioni contenute nell'allegato E; il modulo può essere compilato e stampato on line, collegandosi al sito

Nella segnalazione occorre fornire una descrizione dettagliata dell'operazione e spiegare con accuratezza le ragioni del sospetto; non è sufficiente fare riferimento solamente ad uno o più indicatori di anomalia; è anche opportuno indicare sia gli elementi soggettivi (tra i quali sicuramente l'attività svolta dal soggetto segnalato e il suo profilo economico), che gli elementi oggettivi della fattispecie.

Il modulo, una volta stampato, deve essere trasmesso in forma cartacea, anche via telefax, all'Uif presso la Banca d'Italia, con una lettera di trasmissione.

Il decreto prevede che, per i professionisti, le segnalazioni possano in futuro essere indirizzate al competente ordine professionale, quale autorità di interposizione, il quale, a sua volta provvederà a trasmetterle all'Uif, prive del nominativo del segnalante, per assicurarne l'anonimato.

La tutela dell'anonimato

Il decreto pone particolare attenzione agli aspetti collegati alla tutela della riservatezza e dell'anonimato del segnalante, per scongiurare il pericolo che l'assenza di garanzie in tal senso possa costituire una remora all'effettuazione della segnalazione per il pericolo di rappresaglie.

Rispetto alla normativa previgente quanto disposto dall'art. 45 del decreto costituisce un sensibile passo avanti; si veda in particolare quanto previsto dai commi 6, 7 e 8:

- in caso di denunzia o di rapporto ai sensi dell'art. 331 e 347 del c.p.p. l'identità delle persone fisiche che hanno effettuato le segnalazioni, anche se conosciuta, non è menzionata;

- l'identità delle persone fisiche può essere rivelata solo quando l'Autorità giudiziaria, con decreto motivato, lo ritenga indispensabile ai fini dell'accertamento dei reati per i quali si procede;

- fuori dall'ipotesi che precede, in caso di sequestro di atti o di documenti, si adottano le necessarie cautele per assicurare la riservatezza dell'identità delle persone fisiche che hanno effettuato le segnalazioni.

Queste misure tuttavia, sono efficaci principalmente se riferite a segnalazioni provenienti da strutture bancarie o finanziarie; il segnalato non avrà invece difficoltà a ricollegare la segnalazione dell'operazione al professionista del quale si è servito.

Da questo punto di vista è da auspicare che intervengano disposizioni regolamentari ed istruzioni per gli organi investigativi, volti a disciplinare le modalità di contestazione, al soggetto segnalato, dell'operazione, tali non solo da non compromettere l'anonimato del segnalante, ma anche da non rendere la segnalazione direttamente riconducibile al professionista.

Il divieto di manifestazione al segnalato e il tentativo di dissuadere

L'art. 46 del decreto dispone il divieto di comunicare a chiunque, tanto meno al segnalato, l'avvenuta segnalazione.

Opportunamente viene chiarito dal 7^ comma che il tentativo di dissuadere il cliente dal porre in essere un'operazione che configura un'attività illegale, non concretizza la comunicazione vietata.

Gli obblighi di comunicazione delle infrazioni

Gli articoli 49 e 50 del decreto recano misure volte a limitare l'uso del contante e dei titoli al portatore; l'art. 51 pone, anche a carico dei professionisti, un obbligo di comunicazione al Ministero dell'economia, delle infrazioni a dette norme, di cui hanno notizia in relazione ai loro compiti di servizio e nei limiti delle loro attribuzioni ed attività; la comunicazione deve essere effettuata entro trenta giorni; sembrerebbe che, in base al 2° comma dell'art. 50, le infrazioni riguardanti assegni bancari, assegni circolari, libretti al portatore o titoli similari, debbano essere effettuate dalla Banca che li accetta in versamento e quindi che non vi sia il corrispondente obbligo di comunicazione a carico del professionista; è opportuno che su questo punto intervenga un chiarimento in sede di istruzioni.

Ai fini della presente analisi si deve ricordare che l'aver effettuato una segnalazione di operazione sospetta assolve anche l'obbligo di effettuare la comunicazione di cui all'art. 51.

Alcune indicazioni operative. Verifica dell'applicazione del sistema antiriciclaggio a fattispecie concrete

Va delineandosi un sistema, che tende a monitorare i flussi finanziari e le operazioni rilevanti; in questo sistema il notaio ha un ruolo di primo piano in quanto strumento di controllo della legalità delle operazioni e necessario snodo per l'introduzione nel sistema degli atti economicamente rilevanti.

Abbiamo visto che i dati e le informazioni registrate ai fini antiriciclaggio possono essere utilizzate ai fini fiscali (art. 36 comma 6); sappiamo anche che le parti debbono dichiarare al notaio, relativamente alle cessioni di immobili, quali siano le modalità di pagamento del corrispettivo; il notaio utilizzerà queste informazioni anche ai fini della valutazione della ricorrenza di eventuali operazioni sospette; quindi, come è stato osservato, i sistemi "antiriciclaggio-antiterrorismo" e "antielusione-antievasione" sono destinati, anche se operanti su piani diversi, ad avere reciproche interferenze.

Il notaio nella sua attività di analisi della fattispecie, potrà trovarsi a esaminare fattispecie che, seppure discostandosi dalla normalità, non presentano in definitiva le caratteristiche di operazioni sospette meritevoli di segnalazione; va ribadito che, tutte le volte che il notaio, dopo aver compiuto un primo esame della fattispecie, ed aver quindi esaminato la documentazione in suo possesso, ritenesse di dover acquisire ulteriori informazioni, in particolare per la constatata presenza di uno o più indici di anomalia, non dovrà procedere allo svolgimento di attività investigative, ma dovrà semplicemente adoperarsi per ottenere dal cliente informazioni.

In concreto, ipotizzando il caso di una compravendita con prezzo dell'immobile che non appare proporzionato all'attività lavorativa svolta dall'acquirente o al suo dichiarato status economico, il notaio si trova in presenza di uno degli indici di anomalia previsto dall'allegato C del regolamento Uic 24 febbraio 2006; la presenza di questo indice di anomalia può suggerirgli l'opportunità di approfondire l'analisi, per verificare se vi sia una giustificazione tale da escludere il sospetto di riciclaggio, ovvero se per converso, possano emergere ulteriori indici di anomalia, tali da portare alla segnalazione.

Lo stesso può dirsi per l'ipotesi di compravendita con prezzo sproporzionato rispetto al valore dell'immobile (in eccesso o in difetto); anche questo è un indice di anomalia "tipizzato"; può essere opportuno effettuare una ulteriore analisi e verificare quale sia la giustificazione addotta per giungere ad una conclusione in merito all'eventuale configurazione di una operazione sospetta.

Terza ipotesi che è stata prospettata è quella della società con capitale nominale minimo che effettua una transazione finanziaria di notevole importo: la presenza di questo indice di anomalia rende opportuno acquisire ulteriori informazioni in merito alla provenienza della provvista utilizzata per la transazione; sul punto si veda anche la risposta al quesito n. 5 redatta per il Gruppo di studio sull'antiriciclaggio del Consiglio Nazionale del Notariato da Federico Tassinari nell'anno 2006.