La divisione nella procedura esecutiva
La divisione nella procedura esecutiva
di Claudia Belelli
Giudice Tribunale di Cagliari

Premessa

Può accadere che l'esecuzione forzata colpisca uno o più beni indivisi, ossia beni che appartengono al debitore soltanto pro quota.

La disciplina è dettata in tre articoli, gli artt. 599, 600 e 601 c.p.c.

Il comma 1 dell'art. 599 c.p.c. sembra riferirsi esclusivamente alla comproprietà ma si ritiene che oggetto di espropriazione possa essere il diritto del partecipante ad una comunione di qualsiasi diritto reale di godimento, dunque non solo la proprietà ma ogni altro diritto reale minore autonomamente alienabile come la nuda proprietà, l'usufrutto non legale, il diritto di superficie, il diritto dell'enfiteuta e del concedente sul fondo enfiteutico.

Non realizza, invece, uno stato di comunione la coesistenza sul bene della nuda proprietà e dell'usufrutto (od uso od abitazione) o la presenza di servitù prediali atteso che, costituendo diritti reali diversi, essi danno luogo - ove spettino a più persone - a un concorso di iura in re aliena sul medesimo bene e non anche ad una comunione in senso proprio, configurabile viceversa in presenza della contitolarità del medesimo diritto reale [nota 1].

Esula, inoltre, dalla disciplina di cui agli artt. 599 e ss. c.p.c. - che, come detto, riguarda il pignoramento di un bene in comunione nei limiti di uno o più quote - l'esecuzione avente ad oggetto un appartamento di proprietà esclusiva in edificio condominiale ancorché allo stesso accedano le quote sulle parti comuni dell'edificio [nota 2].

La lettera della legge sembra, inoltre, escludere dall'ambito applicativo della norma de qua le compartecipazioni sociali, le comunioni ereditarie, ed in genere quelle aventi ad oggetto un patrimonio o la contitolarità di un credito.

In ogni caso, ogni qualvolta il pignoramento colpisce la quota di uno solo ovvero di alcuni soltanto dei comproprietari, vengono inevitabilmente coinvolti nella vicenda espropriativa uno o più soggetti estranei alla situazione debitoria che ha dato causa all'esecuzione, la cui sfera giuridica viene incisa in maniera più o meno significativa dall'espropriazione della quota.

Tale incidenza si manifesta sia durante lo svolgimento del processo esecutivo, nel corso del quale le facoltà dei contitolari non obbligati verso il creditore subiscono una compromissione per effetto degli atti esecutivi rivolti contro il debitore (ad es. in punto di custodia dell'intero bene), sia dopo la vendita o l'assegnazione della quota, per effetto della modificazione della struttura soggettiva della contitolarità conseguente alla sostituzione del terzo al partecipante esecutato.

Tale coinvolgimento nella vicenda esecutiva di contitolari non assoggettati all'esecuzione comporta, da un lato, la necessità di impedire che i condividenti colludano con il debitore procedendo ad una divisione in pregiudizio del creditore e, dall'altro, la necessità di procedere all'audizione di detti soggetti al fine di acquisire elementi utili in ordine alla liquidazione della quota sottoposta a pignoramento.

Lo strumento processuale per attuare tali finalità è rappresentato dall'avviso previsto dagli artt. 180 disp. att. c.p.c. e 599 c.p.c. che il creditore procedente (od altro legittimato a dare impulso alla procedura) ha l'onere di notificare ai comproprietari, in forme che non ammettono equipollenti [nota 3].

Si ritiene, peraltro, che la notificazione dell'atto di pignoramento ai contitolari non esecutati, contente il divieto di non far separare la quota del debitore, possa sostituire l'avviso in parola ma in tal caso il divieto sarà efficace solo dopo la trascrizione dell'atto.

L'avviso non va, invece, trascritto.

La notificazione dell'avviso - ritenuto condizione per la proseguibilità dell'esecuzione in un obiter dictum della Corte di Cassazione [nota 4] - si configura come mero onere posto nell'interesse esclusivo del creditore [nota 5], elemento accessorio la cui mancanza non determina la nullità del pignoramento ma solo il venir meno del principale effetto che consegue alla stessa: la preclusione della facoltà di procedere alla divisione del bene.

Il principale effetto prodotto dall'avviso in commento è, infatti, quello di rendere da tale momento inopponibile alla procedura una eventuale divisione volontaria che potrebbe essere attuata in frode ai creditori o, comunque, in loro pregiudizio.

In mancanza dell'avviso, dunque, il pignoramento è valido ma l'eventuale divisione sarebbe opponibile ai creditori esecutanti e al terzo aggiudicatario, stante l'effetto retroattivo della divisione di cui all'art. 757 c.c., a far data dalla costituzione della comunione [nota 6] .

Detto principio «non trova ostacolo nel disposto dell'art. 2913 c.c. circa l'inefficacia in pregiudizio del creditore degli atti successivi al pignoramento, il quale riguarda la diversa ipotesi degli atti con cui il debitore trasferisca ad altri il diritto di proprietà o costituisca in favore di altri diritti reali sull'immobile oggetto di esecuzione» [nota 7] .

Gli effetti sostanziali della notifica dell'avviso ex art. 599 c.p.c. sono rigorosamente circoscritti al divieto di lasciar separare dal debitore la sua parte delle cose comuni senza ordine del giudice, mentre è esclusa la inefficacia delle alienazioni.

I contitolari, pertanto, devono ritenersi legittimati a disporre della propria quota senza incorrere nella sanzione di inefficacia di cui all'art. 2913 c.c.

In mancanza dell'avviso, inoltre, la eventuale vendita giudiziale della quota del soggetto non esecutato sarebbe da questo impugnabile in rivendica [nota 8].

Per tale motivo l'avviso deve essere, quindi, notificato non soltanto ai comproprietari non debitori, ma anche ai soggetti indicati dall'art. 1113 comma 3 c.c., ed in particolare ai creditori iscritti, al fine di tutelarne la garanzia ipotecaria [nota 9] e pena l'inopponibilità in loro danno della divisione.

L'avviso ha, in secondo luogo, lo scopo di provocare la comparizione dei comunisti per l'udienza di cui all'art. 600 c.p.c. nel corso della quale, unitamente agli altri soggetti interessati, essi dovranno essere sentiti al fine di acquisire elementi utili in ordine alle modalità con le quali procedere alla liquidazione della quota [nota 10]; non per questo però i soggetti convocati devono essere autorizzati a proporre, in detta udienza, domanda od istanze circa le suddette modalità [nota 11] .

La norma sopra indicata si riferisce testualmente ai "comproprietari", ossia ai titolari del diritto dominicale (nudo o pieno) sul bene pignorato.

Peraltro, sia pure in linea teorica, è possibile sia pignorata una quota di usufrutto (o di altro diritto reale parziario espropriabile), coesistente, pertanto, con altre quote di usufrutto non pignorate od anche con la piena proprietà sulla restante quota.

In tal caso si verifica uno stato di comunione avente ad oggetto un diritto reale di godimento (cousufrutto) ovvero di comunione di godimento fra usufruttuario e pieno proprietario [nota 12], ipotesi in relazione alle quali, visto che l'art. 599 comma 2 c.p.c. parla solo di comproprietari, si è dubitato dell'applicabilità della norma.

L'avviso ex art. 599 c.p.c. deve, invece, sicuramente essere notificato ai contitolari del diritto di proprietà superficiaria qualora ne venga pignorata una quota, ma non ai superficiari quando venga pignorata la proprietà gravata dal diritto di superficie, poiché in tal caso non si configura uno stato di comunione fra tali due diritti reali.

Come detto non sono comunisti i titolari di diritti reali parziari che coesistono con la proprietà (nuda o piena), cosicché - non potendo i titolari di tali diritti separare questi dalla proprietà - gli usufruttuari, gli usuari, gli abitatari, i titolari di servitù, i superficiari e gli enfiteuti non sono destinatari dell'avviso ex art. 599 comma 2 c.p.c.

Quanto al contenuto dell'avviso, nella prassi i creditori si limitano a riportare il solo invito a non sciogliere la comunione (il c.d. il divieto di lasciare separare dal debitore la sua parte delle cose comuni senza ordine del giudice), omettendo la "citazione" a comparire per l'udienza di cui all'art. 600 c.p.c., e ciò accadeva anche in considerazione delle modalità con cui, prima della riforma, si procedeva alla liquidazione della quota del debitore, ossia mediante la vendita della quota indivisa.

Le modifiche normative: le opzioni previste dall'art. 600 c.p.c.: la separazione in natura; la vendita della quota indivisa; il giudizio di divisione

Con la riforma attuata con la L. n. 80 del 14 maggio 2005 e successive modifiche il legislatore ha introdotto una modifica particolarmente incisiva nella disciplina dell'espropriazione di beni indivisi, recependo le c.d. "prassi virtuose" di molti Tribunali d'Italia che, nell'ipotesi di pignoramento di quota indivisa di un bene in comunione, anziché porre in vendita la stessa, optavano per le altre soluzioni previste dall'art. 600 c.p.c., vale a dire la separazione in natura o l'instaurazione del giudizio di divisione, in modo da pervenire per tali vie ad una - quantomeno potenziale - miglior realizzazione della quota oggetto di azione esecutiva, posto che nell'uno e nell'altro caso, in luogo di una quota astratta, di difficile appetibilità, si immette sul mercato una porzione immobiliare concreta (nella separazione in natura) se non l'intero immobile (attraverso la vendita, nel giudizio di divisione, dell'intero immobile che, come di frequente accade, non sia comodamente divisibilità).

L'esperienza ante riforma ha, infatti, dimostrato che - tranne i casi in cui, pignorata, ad es. la quota pari ad un mezzo pro indiviso dell'abitazione coniugale, il coniuge non esecutato riusciva a "rilevare" la quota espropriata - gli incanti aventi ad oggetto quote indivise andavano sistematicamente deserti con conseguenti progressivi ribassi della base d'asta ed aggiudicazioni ad un prezzo pressoché irrisorio in evidente pregiudizio delle ragioni dei creditori e di conseguenza dello stesso esecutato che vedeva ricavato dai propri beni un importo insufficiente all'estinzione della posizione debitoria.

A tacere del purtroppo non infrequente fenomeno dell'aggiudicazione in favore di soggetti terzi motivati da finalità estorsive nei confronti del debitore o degli altri comproprietari.

Con la riforma, dunque, la gerarchia delle modalità di scioglimento della comunione è stata sovvertita giacché la scelta tra la separazione della quota in natura e la instaurazione del giudizio di divisione è divenuta la regola, mentre la vendita della quota indivisa rappresenta ora l'eccezione, la soluzione residuale da adottarsi solo quando il giudice dell'esecuzione ravvisi una concreta possibilità di ottenere per tale via un ricavato pari se non superiore al valore della quota, stimato ex art. 568 c.p.c.

Dispone, infatti, l'attuale art. 600 c.p.c. che «Se la separazione in natura non è chiesta o non è possibile, il giudice dispone che si proceda alla divisione a norma del codice civile, salvo che ritenga probabile la vendita della quota indivisa ad un prezzo pari o superiore al valore della stessa, determinato a norma dell'art. 568 c.p.c.».

Tre sono, dunque, nell'ordine sopra detto, le possibilità previste dalla norma sopra citata: la separazione della quota in natura, l'instaurazione del giudizio di divisione e la vendita della quota indivisa.

Premesso qualche breve cenno sulla prima e l'ultima delle opzioni ora indicate, mi soffermerò su quella centrale - il giudizio di divisione - oggetto del presente intervento.

Separazione in natura

La separazione della quota in natura richiede, in primo luogo, un'espressa istanza che può provenire da tutti i comproprietari o da un creditore.

In difetto di richiesta, il giudice dell'esecuzione non può disporre d'ufficio la separazione neppure quando sia materialmente possibile.

Con la separazione in natura si realizza sostanzialmente una divisione parziale per effetto della quale la quota pro indiviso spettante al debitore viene convertita in una porzione concreta o meglio in un diritto esclusivo avente ad oggetto una porzione concreta e singolarmente individuata del bene che, qualora i comproprietari siano più di due, per la restante parte resta ancora indiviso.

L'effetto finale della separazione in natura è, quindi, la concentrazione del pignoramento sul bene attribuito in concreto al debitore esecutato in sostituzione della sua quota astratta, bene che poi verrà venduto o assegnato dal giudice dell'esecuzione secondo le norme della procedura espropriativa; su detta porzione di bene si concentrerà, dunque, l'ipoteca eventualmente costituita dal debitore sulla quota astratta (art. 2825 comma 1 c.c.).

La separazione della quota in natura, da effettuarsi dal giudice dell'esecuzione con ordinanza, rappresenta la soluzione preferita dal legislatore anche se nella pratica si presenta di difficile realizzazione in considerazione della tipologia di immobili assoggettati a pignoramento ovvero della quota altamente frazionata assoggettata ad esecuzione: detta opzione presuppone, infatti, la concreta possibilità di stralciare una porzione concreta della massa indivisa di valore corrispondente alla quota spettante al debitore esecutato.

Tale possibilità va evidentemente valutata, oltre che sotto il profilo materiale, anche sotto il profilo della fruibilità commerciale della porzione "separabile", ciò che nel caso di quote altamente frazionate è, spesso, un obiettivo irrealizzabile.

Si pensi all'ipotesi di pignoramento che colpisce una quota altamente frazionata di un terreno di conformazione regolare, tale, quindi, da rendere materialmente possibile la separazione in natura della quota del debitore, ma la cui potenzialità edificatoria venga compromessa dall'eccessivo frazionamento.

Qualora, invece, tale via sia percorribile - perché possibile nei termini sopra chiariti ed, altresì, richiesta - è, comunque, necessario che il creditore provveda a notificare l'avviso di cui all'art. 599 c.p.c. a tutti i soggetti menzionati nell'art. 1113 comma 3 c.c. al fine di rendere loro opponibile la separazione in natura.

Vendita di quota indivisa

Con la vendita della quota indivisa lo stato di comunione non viene sciolto ma si realizza una sostituzione nella stessa dell'aggiudicatario definitivo al debitore esecutato.

Tale opzione, che prima della riforma costituiva la regola è attualmente divenuta, per le ragioni sopra esposte, la soluzione residuale, praticabile soltanto laddove il giudice dell'esecuzione ritenga che il ricavato ottenibile sarà pari o superiore al valore della quota come determinato a norma dell'art. 568 c.p.c.

Il giudizio di divisione

L'alternativa alla separazione della quota in natura è, come detto, l'instaurazione del giudizio di divisione, propriamente finalizzato a far cessare lo stato di comunione.

Si discute se lo scioglimento della comunione di bene indiviso sottoposto ad azione esecutiva trovi ostacolo nella previsione ed opponibilità alla procedura - in quanto trascritto prima della trascrizione del pignoramento - del patto di permanenza in comunione che i comproprietari non esecutati potrebbero opporre nei limiti dei dieci anni (art. 1111, comma 2 c.c.).

L'instaurazione e i soggetti del procedimento

Il giudizio in questione si svolge nelle forme del rito ordinario nanti il Giudice dell'esecuzione, funzionalmente competente ex art. 181 disp. att. c.p.c.

Premesso che è orientamento conforme della giurisprudenza di merito ritenere che la domanda di divisione sia già formulata nella stessa istanza di vendita depositata ai sensi dell'art. 567 c.p.c., in considerazione della funzione strumentale svolta dal giudizio di divisione nell'ambito del procedimento esecutivo, ossia pervenire alla individuazione di una titolarità esclusiva del debitore da sottoporre a vendita, le iniziali modalità di svolgimento variano a seconda che tutti gli interessati siano o meno presenti all'udienza fissata ex art. 600 c.p.c.

Nel primo caso (comma 1 art. 181 disp. att. c.p.c.) il giudice dell'esecuzione assume la veste di giudice istruttore e rimetterà le parti davanti a sé, in sede contenziosa, assegnando un termine per l'iscrizione sul ruolo contenzioso, fissando udienza per l'istruzione della causa a norma degli artt. 175 e ss. c.p.c.

Nel secondo caso (comma 2 del menzionato articolo), invece, il giudice dell'esecuzione dovrà fissare una nuova udienza di comparizione assegnando alla parte più diligente un termine fino a sessanta giorni prima dell'udienza per integrare il contraddittorio nei confronti dei litisconsorti necessari non presenti (art. 1113 c.c.) mediante notificazione dell'ordinanza (che dispone procedersi alla divisione).

Il termine assegnato dal giudice dell'esecuzione, stante la finalità dello stesso, deve intendersi perentorio, ex art. 102 comma 2 c.p.c.

Nella vigenza della disciplina ante riforma la, peraltro scarsa, giurisprudenza che si era pronunciata al riguardo riteneva che l'inerzia nella promozione del giudizio di divisione comportasse l'estinzione dell'esecuzione forzata [nota 13].

Anche nell'attuale regime normativo deve ritenersi che la sanzione dell'estinzione consegua all'inerzia del creditore in relazione agli adempimenti processuali posti a suo carico ai fini della istruzione del giudizio di divisione, cosicché la stessa sarà dichiarata o quando, presenti tutti gli interessati, il G.E. si sia limitato a fissare udienza per l'istruzione del giudizio assegnando alla parte più diligente il termine per l'iscrizione della causa sul ruolo contenzioso e nessun creditore vi abbia provveduto, oppure quando, non presenti in sede esecutiva tutti gli interessati, Il G.E. abbia fissato udienza in sede contenziosa e concesso termine «alla parte più diligente fino a sessanta giorni prima per l'integrazione del contraddittorio mediante la notifica dell'ordinanza» .

Al riguardo si rileva che l'ordinanza di fissazione della udienza di comparizione, unitamente all'istanza di vendita che, per quanto sopra detto, ha il contenuto della domanda giudiziale, costituisce titolo per l'iscrizione a ruolo della causa di divisione, nonché per la trascrizione ex art. 2646 c.c.

L'estinzione deve, inoltre, ritenersi rilevabile d'ufficio - in deroga al principio generale dell'operatività di diritto ma della necessità di eccezione di parte (art. 630 c.p.c.) - posto che l'instaurazione del processo di divisione condiziona la possibilità di prosecuzione del procedimento esecutivo, quanto meno in riferimento ai beni pignorati pro quota, cosicché in difetto del rilievo da parte del giudice la procedura esecutiva rimarrebbe sospesa a tempo indefinito.

Ciò, peraltro, non preclude evidentemente la proposizione della domanda di divisione in via ordinaria.

Vigente il precedente quadro normativo era, poi, controverso se lo scioglimento della comunione potesse essere disposto d'ufficio dal giudice dell'esecuzione giacché il testo ante riforma dell'art. 600 c.p.c. non faceva riferimento ad alcuna istanza di parte, prevista, invece, per la separazione della quota in natura («Il G.E., su istanza del creditore pignorante o dei comproprietari e sentiti tutti gli interessati, provvede, quando è possibile, alla separazione … se la separazione non è possibile può ordinare la vendita della quota indivisa o disporre che si proceda a divisione a norma del codice civile»).

L'attuale testo dell'art. 600 comma 2 c.p.c. («Se la separazione non è chiesta o non è possibile il giudice dispone che si proceda a divisione a norma del codice civile ... ») sembrerebbe ora attribuire al giudice il potere di disporre d'ufficio l'instaurazione del giudizio di divisione, salvo ritenga utilmente esperibile la vendita della quota indivisa.

Sul punto si osserva che se così non fosse, considerato che l'ultima opzione contemplata dalla norma in commento è residuale, se non vi fosse nessuna iniziativa di parte volta a domandare la separazione o la divisione, il procedimento esecutivo rimarrebbe in uno stato di stasi indefinita (pur ritenuto che l'inerzia dei creditori, qualificata come disinteresse alla prosecuzione della procedura esecutiva, sarebbe idonea, in quanto tale, a legittimare una pronuncia di improseguibilità della stessa).

A seguito dell'instaurazione del giudizio di divisione l'esecuzione forzata è sospesa in ragione del rapporto di pregiudizialità tra i due procedimenti ed il relativo provvedimento, dato nella forma dell'ordinanza, attesa la autonomia dei due procedimenti non costituisce provvedimento istruttorio del giudizio di cognizione [nota 14].

Il giudizio di divisione richiede la citazione in giudizio, in primo luogo, di tutti i comproprietari [nota 15].

Debbono quindi essere chiamati a intervenire i soggetti indicati nell'art. 1113 comma 3 c.c. non essendo sufficiente che gli stessi ricevano l'avviso di cui all'art. 599 c.p.c. [nota 16]

Devono essere, inoltre, citati in giudizio i titolari di diritti reali parziari sull'immobile oggetto di divisione costituiti con atto trascritto in data antecedente la trascrizione del pignoramento anche se gli stessi non sono destinatari dell'avviso di cui all'art. 599 c.p.c.

Al riguardo, peraltro, la Cassazione ha avuto modo di osservare che «qualora con la domanda di divisione si chieda lo scioglimento della comunione non ereditaria avente ad oggetto la contitolarità della nuda proprietà, l'usufruttuario pro quota dell'immobile non è parte necessaria del giudizio … nè, d'altra parte, l'art. 784 c.c. prefigura la sussistenza di un litisconsorzio necessario nei confronti dell'usufruttuario pro quota, atteso che, nel giudizio di divisione, l'usufruttuario stesso, il quale abbia acquistato il diritto in base a un negozio trascritto in data anteriore alla trascrizione della domanda di divisione, può essere chiamato in giudizio, ai sensi dell'art. 1113 comma 3 c.c. in relazione all'art. 106 c.p.c., perché la sentenza abbia effetto nei suoi confronti» [nota 17].

Le modalità di scioglimento della comunione: cenni sull'assegnazione al comproprietario

Il giudizio, salva la necessità di pronunciare sentenza su eventuali contestazioni, domande od eccezioni (in genere in ordine alla consistenza massa od alla sussistenza di diritti di credito verso la massa) ed, infine, sulle spese processuali, si conclude con la pronuncia di un'ordinanza che formula un progetto di divisione il cui contenuto varia in rapporto alle tre differenti modalità di realizzazione dello scioglimento della comunione, ossia assegnazione dell'intero bene al comproprietario che lo richiede, dietro versamento del prezzo di stima; la vendita dell'intero bene; l'attribuzione di porzioni concrete del bene a ciascun comproprietario dietro eventuali versamenti di conguagli.

1. Cenni sull'assegnazione al comproprietario

La prima delle modalità indicate è quella che comporta il ricorso meno frequente alla delega delle operazioni divisionali di cui all'art. 786 c.p.c.

Al riguardo dispone l'articolo citato che «Se nell'eredità vi sono immobili non comodamente divisibili o il cui frazionamento recherebbe pregiudizio alle ragioni della pubblica economia dell'igiene, e la divisione dell'intera sostanza non può effettuarsi senza il loro frazionamento, essi devono preferibilmente essere compresi per intero, con addebito dell'eccedenza, nella porzione di uno dei coeredi aventi diritto alla quota maggiore, o anche nelle porzioni di più coeredi, se questi ne richiedono congiuntamente l'attribuzione. Se nessuno dei coeredi è a ciò disposto, si fa luogo alla vendita all'incanto».

Per tale via lo scioglimento della comunione si attua mediante l'attribuzione dell'intero, dietro versamento di un conguaglio, ad uno dei comunisti che ne faccia richiesta e che sia diverso dall'esecutato atteso che quest'ultimo incorre nel divieto di cui agli artt. 571 comma 1 e 579 comma 1 c.p.c.

La norma in questione ha dato luogo, sia in giurisprudenza che in dottrina, a contrasti interpretativi.

Quanto al profilo che ora rileva - concernente la portata dei criteri di attribuzione del bene indivisibile - l'indirizzo prevalente della giurisprudenza di legittimità, espresso sin dal 1961, ritiene che l'art. 720 c.c. non detti una disciplina inderogabile ma un criterio di preferenza che è, in quanto tale, suscettibile di deroga da parte del giudice tenuto, peraltro, alla indicazione delle ragioni della scelta operata.

Salvo il divieto suddetto, la richiesta può essere, quindi, formulata da uno qualsiasi dei condividendi, anche se titolare di una quota [nota 18].

L'assegnazione al comproprietario presenta il vantaggio di "velocizzare" lo scioglimento della comunione, evitando la vendita forzata e gli inconvenienti che la stessa comporta (es. diserzione degli incanti e conseguente ribasso del prezzo).

Al tempo stesso tale soluzione tutela il comproprietario - spesso un prossimo congiunto, coinvolto suo malgrado nella vicenda espropriativa "causata" dal debitore, il quale ha generalmente interesse a mantenere l'immobile nel patrimonio familiare - nonché i creditori, sia sotto il profilo temporale che del risultato conseguibile, dal momento che l'attribuzione avviene al valore di stima.

L'assegnatario dovrà infatti versare, nelle forme dei depositi giudiziari, l'importo determinato ai sensi dell'art. 568 c.p.c.

In difetto di espressa rinunzia delle parti, il Conservatore dei registri immobiliari deve iscrivere ipoteca legale a garanzia dell'avvenuto pagamento da parte del comproprietario assegnatario (art. 2817, n. 2 c.c. e art. 2825 comma 3 c.c.).

In riferimento a tale modalità di scioglimento della comunione si rileva che nella pratica si registrano opinioni non concordi circa la piena operatività dell'istituto di cui all'art. 720 c.c. nell'ambito del giudizio di divisione avente ad oggetto l'immobile pignorato pro quota.

Al riguardo si osserva che se è vero che anche alla divisione di cui all'art. 600 c.p.c. deve procedersi a norma del codice civile, non potrebbe, peraltro, non tenersi conto della strumentalità di detto giudizio rispetto alla procedura esecutiva, la cui finalità consiste, quantomeno tendenzialmente, nel conseguire il maggior ricavo possibile, risultato perseguibile soltanto a mezzo del meccanismo competitivo che si attua con vendita.

L'assegnazione al comproprietario comporterebbe la sottrazione del bene al mercato ed il conseguimento, attraverso il meccanismo della gara, del miglior realizzo.

A questo orientamento si contrappone quello di coloro che escludono che il menzionato nesso di strumentalità e la finalità sottesa alla procedura esecutiva possano comportare la soppressione del diritto di ciascun comproprietario a domandare l'assegnazione ai sensi dell'art. 720 c.c. apparendo difficile giustificare una ulteriore compressione delle facoltà riconosciute dalla legge a tutti i comproprietari non esecutati - oltre quella che già deriva dall'incidenza del pignoramento - per effetto dell'inadempimento di uno solo, o parte soltanto, di essi.

Qualora la quota pignorata fosse gravata da ipoteca, la stessa si trasferirà, nei limiti di valore del bene ipotecato e con il grado dell'originaria iscrizione, sulla porzione assegnata al debitore, a condizione che il vincolo sia stato iscritto anteriormente alla domanda di divisione.

Se l'ipoteca fosse stata iscritta successivamente alla domanda di divisione - ciò che di per sé è lecito e possibile [nota 19] - il creditore potrà usufruire della prelazione in surrogazione solo intervenendo nel relativo giudizio dal momento che il litisconsorzio necessario è previsto dall'art. 1113 c.c. in riferimento ai soli creditori che abbiano iscritto ipoteca prima della trascrizione della domanda di divisione.

Al di fuori dalle ipotesi previste dall'art. 2825 c.c. il bene perviene all'assegnatario libero da pesi imposti.

La delega delle operazioni divisionali: la vendita e la formazione di singoli lotti

L'art. 786 c.p.c. disponendo che «Le operazioni di divisione sono dirette dal giudice istruttore, il quale, anche nel corso di esse, può delegarne la direzione a un notai» prevede una deroga alla regola generale dell'esercizio da parte del giudice istruttore dei poteri di direzione del processo.

Circa il contenuto della delega, che può avere ad oggetto una o parte o tutte le operazioni di divisione ed il cui conferimento è rimesso alla discrezionalità del giudice e non richiede il consenso delle parti [nota 20], si ritiene che lo stesso abbia natura amministrativa e non giurisdizionale dal momento che al notaio sono delegate soltanto le attività volte alla specificazione del contenuto delle singole quote con esclusione del potere di compiere atti istruttori, quali la nomina di consulenti tecnici.

La delega concerne dunque le operazioni "materiali e tecniche", richiamate dagli artt. 788, ult. comma, 790 e 791 c.p.c.: vendita, progetto delle quote e dei lotti, estrazione a sorte degli stessi.

1. La vendita

Ai sensi dell'art. 788, ultimo comma, c.p.c. «Quando le operazioni sono affidate a un professionista, questi provvede direttamente alla vendita, a norma delle disposizioni del presente articolo».

Deve premettersi che la vendita cui si riferisce la norma in commento è quella senza incanto posto che il predetto meccanismo opera, a seguito della riforma, anche nell'ambito del giudizio divisionale a seguito della modifica dell'art. 788 c.p.c. e dell'espresso richiamo in essa contenuto all'art. 569 terzo comma c.p.c.

Per mero difetto di coordinamento nell'art. 720 c.c. permane l'indicazione della vendita con incanto (tale ultima norma era, infatti coerente con il precedente testo dell'art. 788 comma 1 c.p.c., che, appunto, richiamava la vendita con incanto).

All'indomani della riforma del processo esecutivo si è, dunque, posto il problema della individuazione della disciplina applicabile al giudizio di divisione strumentale alla prosecuzione della procedura esecutiva.

Al riguardo si osserva che ai sensi dell'art. 2 comma 3-sexies del D.l. n. 35 del 14. marzo 2005 (convertito, con modificazioni, nella L. n. 80 del 14 maggio 2005), introdotto dall'art. 1 comma 6 della L. n. 263 del 28 dicembre 2005 e successivamente modificato dall'art. 39-quater comma 1 del D.l. n. 273 del 30 dicembre 2005 (convertito in L. n. 51 del 23 febbraio 2006), l'art. 600 c.p.c. - modificato dall'art. 2 comma 3 lettera e) n. 36) del D.l. 35/2005 - trova applicazione anche alle procedure esecutive già pendenti alla data del 1° marzo 2006 se non è già stata ordinata la vendita, nel qual caso la stessa ha luogo con l'osservanza delle norme precedentemente in vigore.

Peraltro, il riferimento di detta norma ai fini della individuazione della disciplina applicabile - rappresentato dalla vendita già ordinata nell'esecuzione forzata - non opera in relazione al giudizio di divisione di cui all'art. 600 c.p.c. posto che la vendita cui si riferisce è quella disposta in sede esecutiva e non nell'autonomo giudizio divisionale di cognizione, considerato, altresì, che in quest'ultimo giudizio la vendita rappresenta soltanto una delle modalità per attuare lo scioglimento della comunione.

Per individuare le norme applicabili ai processi di divisione ex art. 600 comma 2 c.p.c. già pendenti alla data del 1° marzo 2006 nei quali non sia stata ancora disposta la vendita dell'intero bene dividendo deve aversi riguardo all'art. 2 comma 4 della L. n. 263 del 28 dicembre 2005, modificato dall'art. 39-quater comma 2 del D.L. n. 273 del 30 dicembre 2005, convertito dalla L. n. 51 del 23 febbraio 2006, secondo cui la modifica dell'art. 788 c.p.c. si applica ai procedimenti instaurati successivamente al 1° marzo 2006.

L'uso del termine "procedimento" in riferimento alla modifica dell'art. 788 c.p.c., dal legislatore inserito tra i procedimenti speciali, induce a ritenere che il riferimento alla pendenza del procedimento, ai fini che ci interessano, concerne non l'esecuzione forzata da cui promana la divisione, ma l'autonomo giudizio divisionale di cognizione.

Di conseguenza la vendita senza incanto potrà essere disposta solo nell'ambito del giudizio di divisione instaurato dopo la data sopra indicata mentre nei giudizi pendenti a tale data dovrà continuarsi ad applicare il meccanismo della vendita con incanto.

Quanto ai professionisti cui, a mente del novellato art. 788, comma 4 c.p.c., possono essere affidate le operazioni di vendita, valgono analoghe considerazioni, cosicché le operazioni di vendita saranno delegabili a professionista diverso dal notaio soltanto in riferimento ai giudizi di divisione instaurati dopo il 1° marzo 2006.

La vendita dell'intero bene immobile comporta la vendita forzata anche della quota appartenente al comproprietario non esecutato che pur non essendo debitore è, quindi, costretto a subire la vendita anche della propria quota.

Tale considerazione ha ingenerato dubbi circa l'effettiva praticabilità di tale modalità di scioglimento della comunione.

Sul punto si è, peraltro, osservato che nel giudizio "ordinario" di scioglimento della comunione, ossia non originato da pignoramento di quota indivisa, l'opzione in commento è espressamente prevista dal legislatore per il caso in cui la divisione in natura del bene non sia comodamente possibile e non vi siano istanze di assegnazione (art. 720 c.c.).

La vendita dell'intero, in particolare, non può essere evitata neanche in presenza di opposizione di un comproprietario, salvo che lo stesso dimostri la praticabilità delle alternative, ossia fornisca la prova della comoda divisibilità del bene oppure faccia richiesta di assegnazione dell'intero bene dietro versamento di un conguaglio di importo pari al valore della/e quota/e degli altri comproprietari.

Non sussistono ragioni per cui la medesima disciplina non dovrebbe trovare applicazione anche quando la divisione sia originata dal (la necessità di proseguire il) processo esecutivo.

Circa la nozione di non comoda divisibilità del bene che, alle condizioni sopra chiarite, giustifica la vendita all'incanto dell'intero compendio, si tratta di concetto non esclusivamente materiale ma che coinvolge valutazioni concernenti, in genere, la fruibilità delle porzioni ricavate dalla divisione in punto di destinazione e funzionalità delle stesse rispetto al bene intero [nota 21] nonché di antieconomicità di eventuali interventi [nota 22].

L'immobile deve, pertanto, ritenersi «non comodamente divisibile»nei casi in cui, «pur risultando il frazionamento materialmente possibile sotto l'aspetto strutturale, non siano tuttavia realizzabili porzioni suscettibili di formare oggetto di autonomo e libero godimento, non compromesso da servitù, pesi o limitazioni eccessive, e non richiedenti opere complesse o di notevole costo, ovvero porzioni che, sotto l'aspetto economico-funzionale, risulterebbero sensibilmente deprezzate in proporzione al valore dell'intero» [nota 23].

Le irregolarità degli atti relativi alla vendita disposta nel giudizio di divisione previsto dall'art. 601 c.p.c. in tema di espropriazione dei beni devono farsi valere, stante il richiamo operato dagli art. 787 e 788 c.p.c. rispettivamente agli art. 534 ss. e 569 stesso codice, mediante opposizione agli atti esecutivi, alla quale non si applica la sospensione dei termini processuali in periodo feriale, disposta dalla legge n. 742 del 1969, poichè la protrazione della pendenza del relativo giudizio può incidere negativamente sulla durata dell'esecuzione [nota 24].

Il notaio od altro professionista eventualmente delegato provvederà, inoltre, alla formazione del progetto di riparto delle somme ricavate dalla vendita che, per la parte assegnata al debitore esecutato, dovrà essere depositata su libretto di depositi giudiziari intestato alla procedura esecutiva, nonché alla predisposizione del decreto di trasferimento del bene il quale, ancorché la vendita si sia svolta davanti al delegato, dovrà comunque essere pronunciato dal giudice.

Sulla somma corrispondente al valore della quota pignorata si concentrerà il pignoramento originario che, in riferimento ai creditori ipotecari, si "convertirà" in privilegio, giusta il disposto di cui all'art. 2825 comma 4 c.c. si converte la garanzia ipotecaria eventualmente vantata da uno o più creditori sulla quota indivisa.

Prevede, infatti, la norma sopra richiamata che i creditori ipotecari di un partecipante cui sia stata attribuita una somma di danaro in luogo di beni in natura «possono far valere le loro ragioni su tale somma con prelazione determinata dalla data di iscrizione … nel limite del valore dei beni precedentemente ipotecati».

2. Formazione dei singoli lotti

Qualora non si faccia luogo alla vendita perché la comoda divisibilità della massa lo consente, si provvederà, invece, alla formazione delle quote e dei lotti ed, infine, alla estrazione a sorte di questi ultimi.

Attraverso l'attribuzione di singoli lotti si realizza il medesimo risultato della separazione in natura, cui in ipotesi non si sia fatto luogo in sede esecutiva per difetto di richiesta in tal senso.

In sede cognitiva, infatti, l'adozione di tale modalità di scioglimento della comunione non è condizionata dalla necessità di apposita istanza, dovendo il giudice "limitarsi" a motivare la scelta di tale opzione, anch'essa delegabile a notaio od altro professionista.

Questi, ogni qualvolta nel corso delle operazioni sorgano contestazioni, dovrà trasmettere apposito verbale al giudice che a sua volta provvederà alla fissazione di udienza per la comparizione delle parti.

Non ogni questione costituisce causa idonea di sospensione delle operazioni divisionali richiedendosi a tal fine una contestazione effettiva in ordine alle modalità ed ai criteri delle operazioni che non siano già stati determinati dal giudice.

Dispone quindi l'art. 791 c.p.c. che «Il notaio redige unico processo verbale delle operazioni effettuate.

Formato il progetto delle quote e dei lotti, se le parti non si accordano su di esso, il notaio trasmette il processo verbale al giudice istruttore, entro cinque giorni dalla sottoscrizione.

Il giudice provvede come al penultimo comma dell'articolo precedente per la fissazione dell'udienza di comparizione delle parti e quindi emette i provvedimenti di sua competenza a norma dell'articolo 187.

L'estrazione dei lotti non può avvenire se non in base a ordinanza del giudice, emessa a norma dell'articolo 789 ultimo comma, o a sentenza passata in giudicato».

I poteri decisori su ogni questione sorga nel corso delle operazioni divisionali sono sempre riservati al giudice istruttore, né l'assenza di contestazioni muta la natura della divisione che resta giudiziale anche quando le parti si siano accordate sul progetto di divisione predisposto dal delegato [nota 25] .

L'art. 791 c.p.c. prevede che il notaio debba trasmettere il processo verbale delle operazioni effettuate al giudice istruttore se le parti non si accordano; in assenza di contestazioni sul progetto predisposto dal delegato questi dovrà comunque rimettere lo stesso al giudice ai fini della fissazione di apposita udienza per la dichiarazione di esecutività e per impartire le eventuali disposizioni circa l'estrazione a sorte dei lotti.

Con riguardo all'ipotesi in cui, provvedutosi all'estrazione a sorte dei lotti, sia stata assegnata una somma di danaro in favore del debitore esecutato a titolo di conguaglio per il minor valore della porzione immobiliare attribuitagli, il pignoramento si concentrerà sulla porzione di immobile minore e sulla somma, che, depositata su libretto di depositi giudiziari intestato alla procedura esecutiva sarà oggetto di successiva distribuzione da parte del G.E.

Qualora, invece, al debitore sia stata assegnata una porzione immobiliare con addebito di conguaglio, il comproprietario avente diritto al conguaglio potrà farlo valere nell'ambito dell'esecuzione forzata in via privilegiata ex artt. 2770 e 2777 c.c., spiegando intervento nella procedura in forza del titolo esecutivo costituito dal provvedimento (ordinanza o sentenza) di approvazione del progetto di divisione.

Il giudizio di divisione dunque, salva la necessità di pronunciare sentenza su eventuali contestazioni, domande od eccezioni (in genere in ordine alla consistenza massa od alla sussistenza di diritti di credito verso la massa), nonché sulle spese processuali, si conclude con la predisposizione di un progetto di divisione il cui contenuto varia in rapporto alle tre differenti modalità di realizzazione dello scioglimento della comunione sopra indicate.

Il progetto di divisione deve essere comunicato ai procuratori delle parti costituite [nota 26] e notificato personalmente al comproprietario rimasto contumace, pena l'invalidità dell'ordinanza con la quale, a norma dell'art. 789 c.p.c., il giudice istruttore in assenza di contestazioni rende esecutivo il progetto di divisione [nota 27].

Non è, invece, prevista la necessità della notificazione di tale ordinanza al comproprietario rimasto contumace quando allo scioglimento della comunione sia pervenuti mediante vendita dell'intero asse dividendo [nota 28].

Se all'udienza fissata per la sua discussione nessuno compare ovvero non sorgono contestazioni, il progetto viene dichiarato esecutivo [nota 29].

Posto che l'art. 789 c.p.c., nel prevedere che, in assenza di contestazioni all'udienza fissata per la discussione del progetto di divisione, il giudice istruttore lo dichiari esecutivo, ciò implica sia che le eventuali contestazioni debbano essere espressamente sollevate nell'udienza in questione [nota 30] e, per quanto rileva in relazione alla delega a notaio od altro professionista, che il provvedimento in questione - che assume la forma del decreto - è, come sopra detta, sempre di esclusiva competenza del giudice istruttore e non può essere reso dal professionista delegato.

Il decreto di trasferimento

L'attuazione dello scioglimento della comunione secondo una delle illustrate modalità comporterà - se si è proceduto a vendita - la pronuncia del decreto di trasferimento del bene dividendo a terzi (o al comproprietario non esecutato che ne abbia chiesto l'assegnazione dietro conguaglio), ovvero la sola predisposizione del progetto di formazione di lotti.

In entrambi i casi si ricorda che dovrà essere ordinata al Conservatore la cancellazione delle formalità pregiudizievoli sul bene o sulla parte di bene così liberata dal pignoramento nonché dalle ipoteche che fossero state costituite sulla propria quota da uno dei comproprietari diverso da quello risultato assegnatario, dovendogli il bene pervenire libero da pesi e vicoli costituiti da soggetto che - in ragione dell'effetto retroattivo della divisione - sia risultato a posteriori privo della facoltà di disporli [nota 31].

Salvo rinunzia l'art. 2825 comma 3 c.c. prevede la costituzione di ipoteca legale a garanzia del pagamento del conguaglio dovuto dal condividente assegnatario e il conseguente obbligo del Conservatore di provvedere di conseguenza.

Inoltre, sia nel caso di separazione in natura ex art. 600 comma 1 c.p.c. che di divisione con formazione di porzioni concrete andrà ordinato al Conservatore di annotare la concentrazione del pignoramento e delle ipoteche eventualmente in origine gravanti sul bene indiviso, sulla parte di bene che rimarrà assoggettata alla procedura, essendo stata assegnata al debitore esecutato.

In merito al decreto di trasferimento si rileva che si pone la questione dell'applicabilità alle procedure esecutive della disciplina in tema di rendimento energetico dettata dalla direttiva 2002/91/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2002.

In attuazione di tale direttiva, il D.lgs 19 agosto 2005, n. 192, come modificato dal D.lgs 29 dicembre 2006, n. 311, detta la disciplina nazionale sul rendimento energetico nell'edilizia, introducendo progressivamente, con decorrenza dal 2 febbraio 2007, l'obbligo di allegazione dell'attestato di certificazione energetica (e, provvisoriamente, di quello di qualificazione energetica), a pena di nullità relativa degli atti di trasferimento a titolo oneroso.

Si è quindi posto il dubbio circa la necessità della allegazione del predetto attestato ai decreti di trasferimento resi in sede esecutiva.

La problematica analoga sorta in relazione alle dichiarazioni ed allegazioni prescritte in materia edilizia e urbanistica era stata risolta nel senso che il riferimento legislativo agli "atti" portasse ad escludere la necessità di tale formalità riguardo alle sentenze; i decreti di trasferimento nell'espropriazione forzata sono espressamente esclusi dalla legge, salvo che nell'ipotesi di delega ex art. 591-bis c.p.c.

Nella materia in esame l'espresso riferimento agli "atti" contenuto nell'art. 6, comma 3, del decreto, sembrerebbe condurre alla stessa soluzione.

Vi sono peraltro delle considerazioni che, nel silenzio della legge nazionale, porterebbero a ritenere che la disciplina sulla certificazione energetica debba applicarsi anche ai decreti di trasferimento.

Infatti, il decreto reso in sede esecutiva dà pur sempre luogo ad un trasferimento a titolo oneroso; inoltre il riferimento espresso agli "atti" è contenuto nel testo decreto ma non della direttiva.

Se poi si ha riguardo alla finalità informativa rispetto al mercato immobiliare, sottesa alla norma, non può certo negarsi che la stessa sussiste anche riguardo alle espropriazioni forzate.

Le spese del giudizio di divisione

Secondo una risalente giurisprudenza le spese del giudizio di divisione non sarebbero regolate dal principio di ripartizione pro quota ma seguirebbero le regole della soccombenza [nota 32].

Il più recente e ormai consolidato orientamento della Cassazione è, invece, nel senso di ritenere che nei giudizi di divisione vanno poste a carico della massa le spese necessarie allo svolgimento del giudizio nel comune interesse, mentre valgono i principi generali sulla soccombenza per quelle spese che, secondo il prudente apprezzamento del giudice di merito, siano conseguenza di eccessive pretese o di inutili resistenze, cioè dell'ingiustificato comportamento della parte [nota 33].

Il principio sopra esposto è stato ribadito anche con specifico riferimento al giudizio di divisione pregiudiziale rispetto all'esecuzione forzata (cfr. Cass. civ., sez. III, 18 ottobre 2001, n. 12758).

Nella pronuncia da ultimo richiamata la Corte ha in particolare osservato che, attesa la funzione strumentale che il giudizio di divisione viene ad assumere rispetto al processo esecutivo, quando l'esecuzione riguarda solo una parte del bene pignorato, la situazione giuridica sottesa alla condanna alle spese non può essere individuata nella richiesta da parte dei creditori o dell'esecutato in ordine al promuovimento del giudizio di divisione, perché lo scioglimento della comunione avente ad oggetto l'immobile pignorato si pone in tal caso come una fase indispensabile per la prosecuzione dell'esecuzione.

Deve pertanto ritenersi che le spese gravino su tutti i comproprietari, compreso il debitore, in proporzione delle rispettive quote, cosicché la formazione delle porzioni immobiliari da attribuire a ciascun condividente sarà gravata dall'obbligo di rimborsare al condividente le spese che questi abbia anticipate (Cass. n. 1664 del 20 luglio 1965).

La parte delle spese inerenti la quota del debitore dovrà essere anticipata dal creditore e dal medesimo recuperata in sede esecutiva al momento della distribuzione del ricavato dalla vendita del lotto attribuito all'esecutato, in prededuzione in quanto costo sostenuto per lo svolgimento dell'azione esecutiva, ex art. 2770 c.c.

Nell'ipotesi in cui il creditore abbia anticipato le spese in relazione alle quote dei condividendi non esecutati, perché, ad esempio, rimasti contumaci, il rimborso delle stesse avverrà o mediante decurtazione dagli importi spettanti ai singoli condividendi nel caso si sia proceduto a vendita dell'intero in sede divisionale ed all'assegnazione del ricavato in proporzione delle quote, ovvero mediante pronuncia di sentenza di condanna del condividente al loro rimborso in favore del creditore che le abbia anticipate.

Quanto, in particolare, alle spese di rappresentanza tecnica, la liquidazione delle stesse deve ugualmente avvenire con sentenza ed il creditore, attore in divisione, potrà ottenerne il recupero in sede esecutiva ed in prededuzione - in quanto spese necessarie per la prosecuzione del processo esecutivo - spiegando intervento nei confronti del debitore sul quale, ai sensi dell'art. 95 c.p.c., gravano in via definitiva tutte le spese del processo esecutivo.

La riassunzione del giudizio di esecuzione a seguito della chiusura del giudizio di divisione

Esaurito il giudizio di divisione, il giudice istruttore fissa il termine per la riassunzione dell'esecuzione forzata, sospesa di diritto.

In mancanza di provvedimento il termine è di sei mesi.

L'omessa riassunzione determina l'estinzione del processo esecutivo (ex artt. 627 e 630 comma 1 c.p.c.) [nota 34].

Il termine decorre dalla pronuncia dell'ordinanza di divisione sull'accordo delle parti o dal passaggio in giudicato della sentenza di primo grado ovvero dalla comunicazione della sentenza di appello (art. 627 c.p.c.).

Questioni problematiche

Un rapido accenno a due questioni che più frequentemente si pongono nella pratica.

Esecuzione sui beni ricadenti in comunione legale

Premesso che le problematiche che concernono la questione in oggetto sono troppo complesse per essere affrontate compiutamente in questa sede, si farà un rapido accenno alle diverse prassi applicative in sede esecutiva nell'ipotesi - di gran lunga più frequente - in cui l'azione esecutiva sia promossa, sui beni della comunione legale, dal creditore personale di uno dei due coniugi.

Al riguardo devono segnalarsi due distinti orientamenti: quello - fatto proprio, tra gli altri, anche dal Tribunale di Cagliari - secondo per cui è possibile procedere sulla quota indivisa dell'immobile spettante al coniuge debitore nelle forme di cui agli artt. 599 e ss. c.p.c. [nota 35]; quello - che sembrerebbe trovare avallo in un obiter dictum della Cassazione [nota 36] - secondo cui non sarebbe possibile aggredire la sola quota spettante al coniuge debitore sul bene ricadente nella comunione legale, ma occorrerebbe, a pena di improcedibilità, pignorare il bene per l'intero, ivi compresa, dunque, la quota spettante al coniuge non debitore cui andrebbe, infine, restituita la somma di danaro ricavata dalla vendita, limitatamente al 50% di sua spettanza.

Tale ultimo orientamento si fonda sostanzialmente su tre cardini: a) la ricostruzione - facendosi leva sull'interpretazione della pronuncia della Corte Cost. n. 311 del 10 marzo 1988 (ogni coniuge è solidalmente titolare con l'altro di un diritto sull'intero del bene e la quota del 50% costituisce solo il limite dell'aggredibilità da parte dei creditori, ex art. 189 comma 2 c.c.) - della comunione legale come comunione senza quote, soggetta a regime diverso dalla comproprietà ex artt. 1100 e ss. c.c.: si può obiettare che la riferita ricostruzione non osterebbe, comunque, a che il creditore possa pignorare solo la metà del bene ricadente nella comunione legale anziché l'intero; b) l'impossibilità di inserire soggetti diversi dal coniuge nel regime della comunione legale, conseguenza che si verificherebbe ove si procedesse ex art. 600 comma 2 c.c. alla vendita della quota indivisa: si obietta che oggetto dell'azione esecutiva individuale non è una quota della comunione legale, ma una quota di un singolo bene ricadente nella comunione legale e che alcuna norma vieta ai coniugi di alienare una quota pro indiviso di bene ricadente in comunione legale; c) la tassatività delle ipotesi di scioglimento della comunione legale previste dall'art. 191 c.c., fra le quali non sarebbe contemplata l'esecuzione forzata su un bene ricadente nella stessa: si obietta sul punto, che il citato articolo concerne il differente fenomeno della cessazione del regime patrimoniale della comunione legale in senso assoluto e non quello della esclusione dalla stessa, e dal relativo regime, di un singolo bene.

Divisione ed immobili abusivi: applicabilità della disciplina di cui all'art.17 L. n. 47/85.

La questione concerne l'applicabilità, all'ipotesi di vendita dell'immobile disposta in sede di giudizio di divisione "originato" da pignoramento di quota, dell'art. 17 della L. n. 47/1985 (ora art. 46, comma 5, D.P.R. 380/2001) secondo cui «Le nullità di cui al presente articolo (dispone il comma 1, gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria) non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali».

Al riguardo è opinione condivisa in alcuni Tribunali che la ratio ispiratrice dell'articolo in commento - repressione del fenomeno dell'abusivismo - "ceda il passo" di fronte all'esigenza di non precludere al creditore la soddisfazione delle proprie ragioni , consentendo, quindi, una interpretazione estensiva della norma, già avanzata in dottrina, che include nel suo ambito applicativo la divisione giudiziale che si ponga in funzione strumentale rispetto alla procedura esecutiva, includendo, cioè, nella espressione «atti derivanti dalle procedure esecutive immobiliari», oltre gli atti esecutivi in senso stretto, tutti quelli che sono comunque finalizzati alla prosecuzione della procedura esecutiva.

Quanto alla posizione della giurisprudenza di legittimità, la stessa [nota 37] si è espressa solamente in riferimento al caso di divisione di bene pervenuto per successione ereditaria, consentendo la divisione di immobili abusivi, non come atto inter vivos bensì come evento terminale della vicenda successoria.


[nota 1] Cass., sez. II, 13 dicembre 2005, n. 27412.

[nota 2] Cass. civ., 4 settembre 1985, n. 4612.

[nota 3] Cass. n. 170/1966.

[nota 4] Cass. 27 gennaio 1999, n. 718.

[nota 5] Cass. civ., 9 luglio 1996, n. 6253.

[nota 6] Cass. civ., 17 giugno 1985 n. 3648.

[nota 7] Cass. 17 giugno 1985, n. 3648; Cass. 11 novembre 1975, n. 3803.

[nota 8] Cass. 11 novembre 1975, n. 3803; Cass. 24 luglio 1964, n. 2029.

[nota 9] Cass. 24 giugno1980, n. 3971.

[nota 10] Cass. civ., 2 agosto 1999, n. 7169.

[nota 11] Cass. civ., 9 luglio 1996, n. 6253; Cass. n. 2706/1960.

[nota 12] Cass. 22 dicembre 1934.

[nota 13] Cass. 8 gennaio 1968, n. 2591; Cass. n. 44/1968; Cass. n. 4317/1974.

[nota 14] Cass. civ., 19 luglio 1967, n. 1844; Cass. 10 maggio 1982, n. 2889.

[nota 15] Cass. 19 marzo 1979, n. 1596; Cass. 10 ottobre 1975, n. 3245.

[nota 16] Cass. 10 maggio 1982, n. 2889.

[nota 17] Cass. civ., sez. II, 13 dicembre 2005, n. 27412.

[nota 18] Cfr. Cass. 20 agosto 1991, n. 8922; Cass. 11 agosto 1990, n. 8201; Cass. 2 agosto 1990, n. 7716; Cass. 5 agosto 1983, n. 5263.

[nota 19] Cass. civ., 8 giugno 1967, n. 1270.

[nota 20] «Per poter delegare ad un notaio la direzione delle operazioni materiali e tecniche della divisione, senza, peraltro, attribuirgli poteri decisori sulle questioni che eventualmente possono insorgere nel corso delle operazioni, non è richiesto il consenso delle parti interessate, essendo riservata al giudice la facoltà di avvalersi o meno dell'opera del pubblico ufficiale» cfr. Cass. civ., sez. II, 10 giugno 1958, n. 1910.

[nota 21] Cass. 30 luglio 2004, n. 14540; Cass. 14 maggio 2004, n. 9203; Cass. 7 febbraio 2002, n. 1738; Cass. 11 maggio 1995, n. 5133; Cass. 23 ottobre 2001, n. 12998.

[nota 22] Cass. 24 novembre 1998, n. 11891; Cass. 15 febbraio 1982, n. 937.

[nota 23] Cass. civ., sez. II, 16 febbraio 2007, n. 3635.

[nota 24] Cass. civ., sez. III, 08 giugno 2001, n. 7785; Cass. 24 febbraio 1999, n. 1575; Cass. civ., sez. III, 9 giugno 1994, n. 5614; Cass. 28 gennaio 1987, n. 801; Cass. civ., 21 marzo 1985, n. 2063; Cass. 20 aprile 1959, n. 1189.

[nota 25] «In tema di divisione giudiziale, nell'ipotesi in cui il giudice istruttore, avvalendosi della facoltà concessagli dall'art. 786 c.p.c., deleghi un notaio a dirigere le operazioni divisionali, la divisione, non si trasforma da giudiziale in convenzionale; e lo stesso giudice istruttore - qualora il notaio, non essendosi le parti accordate sul progetto da lui predisposto, gli abbia trasmesso il processo verbale - deve provvedere a norma dell'art. 187 c.p.c., come nel caso in cui abbia conservato la direzione delle operazioni divisionali e, per le contestazioni insorte, non possa dichiarare esecutivo il suo progetto di divisione». Cass. civ., 29 luglio 1966, n. 2117.

[nota 26] Cass. 4 aprile 1987, n. 3262.

[nota 27] Cass. 22 gennaio 2004, n. 1018; Cass. civ., sez. II, 3 settembre 1997, n. 8441; Cass. 7 marzo 1996, n. 1818; Cass. 3 settembre 1993, n. 9305; Cass. n. 5014/91.

[nota 28] Cass. 4 novembre 1995, n. 11523.

[nota 29] Cass. 22 novembre 1999, n. 12949; Cass. 4 novembre 1995, n. 11523.

[nota 30] Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2004, n. 11575.

[nota 31] Cass. 17 febbraio 1979, n. 1062.

[nota 32] Cass. 31 ottobre 1957, n. 4237.

[nota 33] Cfr. da ultimo Cass. civ., sez. II, 13 febbraio 2006, n. 3083; Cass. civ., sez. II, 27 ottobre 2004, n. 20821, Cass. civ., sez. II, 15 maggio 2002, n. 7059.

[nota 34] Cass. 28 giugno 1951, n. 1737.

[nota 35] Cass. 27 gennaio 1999, n. 718 e Cass. 10 maggio 1991, n. 5244.

[nota 36] Cass. 4 agosto 1998, n. 7640.

[nota 37] Cass. civ., 28 novembre 2001, n. 15133.

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