Divisioni soggettivamente parziali e divisioni oggettivamente parziali
Divisioni soggettivamente parziali e divisioni oggettivamente parziali
di Francesco Paolo Petrera
Notaio in Bari

Premessa

La divisione soggettivamente ed oggettivamente parziale non ha dato luogo sin qui, nelle rare analisi dedicate più in generale all'argomento della divisione contrattuale, a riflessioni di particolare rilevanza [nota 1]. La ammissibilità di accordi contrattuali con i quali si proceda solo "parzialmente" allo scioglimento della comunione non è stata, in realtà, mai revocata in dubbio, ove si eccettuino alcune ricostruzioni, peraltro risalenti, che ne contestavano tuttavia soltanto l'inquadramento all'interno del negozio di divisione [nota 2].

È doveroso, comunque, segnalare che qualche perplessità in materia è legittima in ragione di talune specifiche valutazioni che, benchè proposte affrontando lo specifico argomento, assumono una più generale portata.

È così da chiedersi se l'efficacia retroattiva unanimemente riconosciuta al negozio divisorio, quale che ne sia la natura, sia coerente con la funzione di titolo di una comunione che pure gli viene riconosciuta quando una comunione, se pur ristretta, permanga; e tale funzione deve essere riconosciuta sempre, o solo a determinate condizioni?

Ancora: quando la modifica parziale del precedente stato di comunione diviene titolo?

Tali questioni non hanno mera rilevanza teorica.

Un esempio concreto, con evidenti risvolti pratici. A seguito di divisione parziale di una comunione ereditaria, si può "pacificamente" ritenere che la comunione "ristretta" che ne consegue perda la caratteristica di "ereditarietà" diventando necessariamente una comunione ordinaria? In considerazione delle rilevanti ricadute operative della soluzione che appare più convincente, sembra, comunque, ragionevole adottare al riguardo un atteggiamento di grande prudenza.

Analoga prudenza, d'altra parte, deve essere impiegata in alcune ipotesi limite che saranno esaminate dettagliatamente e per le quali le soluzioni prospettate dalla giurisprudenza e dalla dottrina non appaiono del tutto appaganti.

La divisione testamentaria parziale

Grande attenzione è stata prestata in dottrina alla divisione testamentaria sia essa soggettivamente o oggettivamente parziale. Le relative conclusioni, tenuti nel debito conto gli aspetti specifici del fenomeno successorio, risultano utilizzabili anche in materia di divisione contrattuale. Del resto, il concetto stesso di divisione, quale risulta dal complesso di tutte le norme codicistiche dettate in materia di scioglimento di una comunione di diritti è sicuramente unitario, salve le peculiarità della particolare sedes materiae [nota 3].

Allo scopo, quindi, di dar conto, se pur sommariamente, dei risultati interpretativi della dottrina [nota 4], sembra preliminarmente opportuno evidenziare come le due fattispecie all'esame, ossia la divisione oggettivamente e soggettivamente parziale, devono tendenzialmente leggersi in rapporto di genere a specie [nota 5]. Il genere è la divisione oggettivamente parziale, al cui interno può individuarsi la species divisione soggettivamente parziale. In altri termini, perchè possa aversi una divisione soggettivamente parziale (in virtù della quale vengano, cioè, apporzionati solo taluni coeredi o comunisti) dovrà necessariamente trattarsi anche di una divisione oggettivamente parziale, di modo che la stessa non riguardi la totalità dei beni in comune, restando esclusi beni destinati ad essere successivamente divisi tra i non apporzionati. Questa prima conclusione, raggiunta in tema di divisione ereditaria, pare esattamente riproponibile per la divisione contrattuale, con l'unico limite, in seguito a valutarsi, dato dalla possibilità di conguagli in denaro.

Tuttavia, come pure in seguito si avrà modo di verificare, differenti sono gli spunti normativi che giustificano tali forme di divisione all'interno della divisione operata dal testatore rispetto a quella contrattuale.

In primo luogo la "compatibilità" di una distribuzione parziale [nota 6] con la divisione testamentaria presuppone che il testatore intenda assegnare la "parte" come quota. La questione è così legata alla valutazione relativa alla sorte della restante quota; ossia se essa vada assoggettata o meno alla disciplina della successione legittima, salvo un successivo ulteriore apporzionamento.

La ammissibilità della divisione oggettivamente parziale operata dal testatore, risulta dal capoverso dell'art. 734 c.c., che prevede, per i beni dei quali il testatore non abbia disposto con la divisione, l'apertura della successione legittima se non risulti una diversa volontà. è anche stato evidenziato che la stessa possibilità di una istituzione di erede parziale costituisce da un punto di vista logico, ulteriore argomento a conforto di tale configurabilità. Aldilà di autorevoli tentativi [nota 7] di salvare la norma, nel raffronto con l'art. 457 c.c. da apparente superfluità, la ricostruzione più coerente appare quella che per l'applicabilità della stessa norma presuppone non già una chiamata parziale bensì una parzialità degli apporzionamenti [nota 8]. Conseguentemente l'applicabilità dell'art. 734 cpv presuppone o che il testatore abbia istituito in quote astratte che sommate raggiungano l'unità o che, in ogni caso, lo stesso abbia comunque inteso escludere l'apertura della successione ex lege. In altri termini solo quando a fronte di una istituzione universale dovessero risultare parziali i soli apporzionamenti, le proporzioni tra gli eredi istituiti sarebbero utilizzabili anche relativamente ai beni che «il testatore abbia omesso per dimenticanza, ignoranza della loro esistenza o più semplicemente acquistati dopo la redazione del testamento» [nota 9]. Quando invece manchi la chiamata in universum ius degli apporzionati resterà applicabile la successione legittima.

Evidentemente per ammettersi poi una divisione parziale in presenza di istituzioni ex rebus certis, occorrerà, in via interpretativa, dimostrare che, pur mancando una predeterminazione di quote, il testatore non avesse inteso con quelle assegnazioni procedere ad una istituzione in universum ius. Si tratterebbe così di dimostrare la consapevolezza del testatore di non avere assegnato l'intero proprio patrimonio, con la conseguenza dell'apertura della successione ex lege per i beni non ricompresi nelle assegnazioni.

Avendo consapevolmente "non compreso nel riparto" taluni beni questi verrebbero a costituire l'altra quota in cui succederebbero gli eredi legittimi. Agli eredi istituiti, viceversa, spetterebbero eventuali altri beni ignorati o acquistati successivamente.

In altri termini solo se nell'assegnare i beni il testatore volontariamente non assegna l'intero suo patrimonio sarà riscontrabile la parzialità della volontà istitutiva che costituisce il presupposto per l'apertura della successione legittima.

Anche dalla divisione testamentaria parziale sotto il profilo soggettivo, infine, viene sostenuta la validità purchè vi siano beni sufficienti a formare le porzioni dei pretermessi; quindi, come anticipato, una divisione soggettivamente parziale dovrà anche essere oggettivamente parziale. Nessuna norma, comunque, disciplina ex professo tale ipotesi.

La divisione contrattuale parziale

Cenni e rinvio

Passando più propriamente ad analizzare la divisione "contrattuale", o anche "stragiudiziale" [nota 10], occorre muovere dalla difficoltà di fornire una definizione della fattispecie.

Mancando nel codice una nozione espressa del contratto di divisione, non è stato ad oggi determinato in maniera condivisa il concetto stesso di divisione anche in ragione del rapporto tra l'istituto tipico e gli atti a questo equiparati. Un tentativo in tal senso, potrà essere effettuato - naturalmente senza alcuna pretesa di definitività - solo all'esito della disamina delle singole fattispecie, ove si riesca ad individuare un denominatore comune all'interno delle stesse.

Giustificazioni normative

Nè la dottrina, nè la giurisprudenza si sono mai particolarmente preoccupate di ricercare nel tessuto normativo le argomentazioni idonee a supportare l'ammissibilità delle divisioni parziali, benchè sia indiscusso il favor dell'ordinamento per lo scioglimento integrale della comunione [nota 11].

Ad ogni modo, gli autori che si sono preoccupati di ricercare un preciso dato positivo, aldilà del più generico rinvio all'autonomia contrattuale, hanno fatto, a tal fine, riferimento all'art. 713 c.c. (ed in particolare al comma 3), all'ultimo comma dell'art. 715 c.c. ed all'art. 762 c.c. [nota 12]

La prima norma segnala la possibilità che la divisione abbia luogo, per taluni beni, non prima di un certo termine, sulla base di disposizione data dal testatore. Evidentemente, se pure tale possibilità sia collegata ad una disposizione testamentaria, affermatane la legittimità, non esistono ragioni sistematiche, nè, ovviamente, un contrario dato positivo, che impediscano di dedurre da tale disposizione un più generale principio applicabile alla divisione contrattuale.

Analogamente, la possibilità prevista dall'ultimo comma dell'art. 715 c.c. che l'Autorità giudiziaria attribuisca anche solo parte dei beni ereditari a taluni coeredi in caso di istituzione di nascituri non concepiti senza determinazione di quote, può essere utilmente "esportata" per giustificare la validità di una divisione oggettivamente parziale (la fattispecie, per quanto particolare, rappresenta tuttavia, anche un caso di divisione soggettivamente parziale, risultando beneficiari delle attribuzioni "altri coeredi").

Anche l'art. 762, nel disporre che l'omissione di uno o più beni dell'eredità non dà luogo a nullità della divisione, solo confermando la necessità di procedere ad un supplemento della stessa, dimostra certamente come la normale "universalità" della divisione, implicitamente codificata dall'art. 727 c.c., non abbia carattere inderogabile [nota 13].

Ragioni di una divisione parziale

Non è inopportuno valutare quali possano essere le ragioni che inducono ad uno scioglimento solo parziale della comunione.

Essendo intuibilmente svariate le motivazioni in tal senso, il tentativo è inevitabilmente destinato ad un risultato, si consenta il gioco di parole, "parziale". Evidentemente in relazione alle possibili variabili che si tenterà di segnalare tanto maggiore sarà il grado di adattabilità dello strumento operativo e tanto più potranno trovare soddisfazione interessi particolari.

Più genericamente in ordine ad una divisione solo oggettivamente parziale con la quale, cioè, si proceda alla divisione solo di alcuni beni rimanendo in comune tra tutti i comunisti e secondo le originarie quote i restanti, viene spontaneo pensare ad uno o più beni indivisibili destinati ad essere alienati perchè se ne possa distribuire il ricavato.

Tale indivisibilità potrebbe, però, non essere oggettiva ma dipendere dal mancato accordo nella formazione dei lotti tra i partecipanti alla comunione. Per tale definizione potrebbero esser necessari tempi più lunghi che consigliano, nelle more, comunque di definire la divisione per i beni sui quali c'è già l'accordo.

In presenza poi di beni per i quali può procedersi con assegnazione diretta e di beni per i quali deve invece procedersi con sorteggio potranno aversi, anche in momenti diversi, due divisioni oggettivamente parziali che sciolgano lo stato di comunione. Ancora, può ipotizzarsi l'esistenza di beni che, se pur divisibili, venduti unitariamente abbiano un maggior valore (esempio: lotto edificabile o quote di società superiori a determinate aliquote benchè non necessariamente tali da garantire il c.d. "premio di maggioranza").

In relazione ad una divisione soggettivamente parziale, poi, si può considerare, altresì, la difficoltà di rapporti (specie in caso di comunione ereditaria) tra uno o più contitolari e gli altri (magari in ragione di un diverso rapporto di parentela, ad esempio un figlio di seconde nozze), o più semplicemente le diverse esigenze per alcuni, anche di carattere economico, di avere l'immediata ed esclusiva disponibilità di un bene.

La divisione oggettivamente parziale

Se può effettivamente ricostruirsi come rapporto tra genere e specie quello intercorrente tra divisione oggettivamente parziale e divisione soggettivamente parziale, è opportuno prendere le mosse dalla prima fattispecie per tentare di ricostruire le varie ipotesi che possono in tale ambito inquadrarsi. Ad ogni modo, come si avrà presto modo di valutare, il confine tra le due figure è spesso assai labile.

In linea di massima, come già accennato, può dirsi che per effetto del contratto di divisione oggettivamente parziale, i condividenti si dividono solo alcuni beni facenti parte della comunione, restando in comunione nelle medesime quote sugli altri.

In relazione a tale fattispecie non pare esistano dubbi che la comunione "ristretta" così determinatasi mantenga il suo titolo in quello originario. Vale a dire che se si dovesse trattare di comunione ereditaria, ed è il riferimento a tale categoria, per la particolare disciplina applicabile, che rileverà anche in seguito in relazione alla valutazione del "titolo della comunione", tale caratteristica non muterebbe per effetto del "primo apporzionamento". Il contratto di divisione parziale non andrebbe a costituire il titolo della comunione benchè modificata, cioè di oggetto ridotto [nota 14].

Se, quindi, ed è questa una prima applicazione pratica, tra i beni rimasti in comunione vi dovessero essere dei terreni, in una successiva divisione come, ovviamente, per quella parziale, non dovrebbe comunque allegarsi il certificato di destinazione urbanistica.

Considerata la questione nella prospettiva della tecnica redazionale appare sufficiente far risultare che i condividenti "sono tra l'altro" contitolari dei beni per i quali si procede a divisione in virtù del titolo in atto specificato.

Quanto agli adempimenti pubblicitari ed al trattamento fiscale non vi sono questioni diverse rispetto a quelli di una divisione "totale" sempre nel presupposto che la "comunione parziale" che si va a sciogliere venga trattata quale comunione a sè stante.

Sul punto, merita segnalare che la giurisprudenza [nota 15] si è trovata a valutare se quanto viene attribuito a ciascun partecipante assuma la natura di acconto sulla porzione spettante - così rinviandosi ad una valutazione globale e ad effettuarsi secondo un criterio uniforme riferito allo stesso momento temporale - o se, piuttosto, la corrispondenza tra porzioni e quote risulti effettuata in modo da non lasciare margine ad operazioni successive di stima ed apporzionamento. In questo ultimo caso, che è appunto quello tipico in esame, relativamente ai beni oggetto della divisione parziale dovranno essere regolati tutti i rapporti nascenti dalla comunione [nota 16].

La questione esaminata dalla giurisprudenza relativamente agli acconti sulla porzione spettante appare certo rilevante, oltre che per le ricadute di carattere fiscale, anche per gli effetti che dalle diverse soluzioni possono determinarsi sul piano ricostruttivo del negozio. Tuttavia, non pare possibile sulla scorta dei risultati cui è giunta la dottrina e la stessa giurisprudenza, anche se con specifico riferimento alle assegnazioni in conto di una futura divisione (alle quali la fattispecie viene, però, in realtà ricondotta [nota 17] e per le quali, quindi, le osservazioni che seguono saranno esattamente riproponibili) porsi in dubbio che con tale negozio si operi una divisione, e che, al contrario, si tratti solo di un «negozio preliminare alla stessa» [nota 18].

La non definitività, data dal rinvio a successiva stima, mi pare debba limitarsi alla valutazione economica, senza poter operare sugli effetti; in atri termini, quand'anche operata in acconto, gli effetti "reali" di una tale divisione, ossia l'apporzionamento in conto in favore di un comunista, non dovrebbero, comunque, essere travolti ex art. 757 c.c., dalla divisione successiva. Da tale ultima divisione potrebbero scaturire effetti reali solo per i beni "residui" e, ove questi non fossero sufficienti a riequilibrare gli apporzionamenti già effettuati, (con ciò forse risultando snaturato lo stesso negozio) diverrebbe necessario operare con conguagli in denaro.

Non pare, invece, vi sia spazio per sostenere una efficacia meramente obbligatoria del primo negozio, o, viceversa, una efficacia retroattiva del secondo con riguardo ai beni in precedenza assegnati, quasi potendosi "risolvere" la titolarità conseguita dal condividente con il primo apporzionamento [nota 19].

Anche per le divisioni oggettivamente parziali potrebbe procedersi al pagamento di conguagli, qualora i beni da dividere in occasione della divisione parziale non abbiano valore proporzionalmente corrispondente alle quote di cui sono titolari i condividenti. Ora, l'utilizzo di conguagli dovrebbe naturaliter far ritenere che le valutazioni di stima per operare gli apporzionamenti siano state effettuate per non lasciare margine a valutazioni successive. In altri termini, sarebbe logico ritenere che avendo le parti operato un apporzionamento in funzione delle quote, con ciò si sia inteso rendere del tutto autonoma ed indipendente la divisione operata rispetto alla comunione "residua". Vale a dire che, rimanendo immutate le quote di partecipazione sui beni rimasti in comunione, la divisione parziale operata non dovrebbe nè subire, nè determinare, alcun effetto sul successivo negozio divisorio. Ciò, indubbiamente, dovrebbe consentire, in primis, di poter esperire l'azione di rescissione senza dover attendere lo scioglimento della comunione sui residui beni [nota 20]. Tuttavia, può ritenersi che i condividenti, pur avendo operato tale stima, comunque possano considerare quanto ricevuto quale semplice acconto sulle rispettive porzioni. In tale ottica, il conguaglio potrebbe, semplicemente, avere la funzione di mantenere il rapporto tra la quota e l'apporzionamento sulla base delle valorizzazioni attuali, differendo comunque ad un successivo momento la definizione complessiva, nel presupposto che, nelle more, taluni dei beni assegnati possano subire variazioni di valore, la cui alea non vuole farsi gravare sui singoli [nota 21].

Come si accennava, ove al pareggiamento si intendesse procedere in sede di divisione finale pare corretto ritenere che assuma maggior rilevanza la componente soggettiva. Ed è per questo motivo che, infatti, la fattispecie si ritiene determini, più propriamente, tanti assegni in conto di futura divisione quanti sono i comunisti [nota 22].

Da questo punto di vista diviene rilevante la tecnica redazionale, sì da far risultare inequivocabilmente dal testo negoziale se le attribuzioni vengano effettuate in acconto o meno.

Tale valutazione può farsi unitariamente per le due fattispecie della divisione in acconto sia se operata in favore di tutti comunisti (e quindi nell'ambito di una divisione parziale latu sensu oggettiva stante quanto precisato) e sia se operata in favore di singoli (così anticipando una questione propria delle divisioni solo soggettivamente parziali).

Non solo per ragioni di carattere fiscale, nell'atto oltre a dover risultare l'indicazione dell'intera massa al fine di far constare che quanto assegnato al condividente non eccede il valore complessivo a lui spettante rispetto alla stessa intera massa [nota 23], dovrà, così, essere esplicitato che al pareggiamento delle quote si provvederà nella divisione finale. Se la comunione fosse ereditaria non vi sarebbe obbligo di allegare il certificato di destinazione urbanistica nè nell'atto di "assegnazione in conto" nè nella divisione successiva [nota 24]; le dichiarazioni urbanistiche, invece, sono necessarie solo relativamente ai beni assegnati.

Può anche ipotizzarsi che in ragione della divisione oggettivamente parziale e per mantenere la proporzionalità tra quote e porzioni si vadano a modificare le quote dei condividenti sui beni residui [nota 25]. Ma in tal caso non dovrebbe più potersi parlare semplicemente di divisione oggettivamente parziale, poichè l'alterazione della quota sui beni rimasti in comunione comporterebbe anche una modifica della stessa. Potrebbe leggersi quasi una "cessione" di diritti da parte di chi dovesse risultare immediatamente apporzionato in misura "maggiore" rispetto alla quota di diritto; tale cessione, che opererebbe sostanzialmente in funzione di conguaglio, dovrebbe comportare una modifica del titolo della comunione residua, operandosi una modifica delle quote sulla restante pars quanta.

Anche in relazione a tale aspetto sarà, quindi, necessario da un punto di vista redazionale far risultare dall'atto se le parti intendono procedere effettivamente ad una divisione oggettivamente parziale, espressamente indicando che intendono lasciare inalterate le quote sugli altri beni che restano in comunione. Solo in tal caso le formalità richieste dalla normativa urbanistica dovranno esser rispettate per i soli beni oggetto di apporzionamento e non varierà il titolo per la comunione relativa ai beni residui. Ove, invece, si dovesse determinare una modifica anche relativamente alla comunione residua le dichiarazioni ed allegazioni previste dal D.P.R. 380/2001 saranno necessarie per tutti gli immobili, come pure da un punto di vista fiscale difficilmente potrebbe sostenersi che non si tratti di una divisione totale. Non risulterà, infatti, mantenuta la originaria proporzione tra le quote, criterio al quale si farà in seguito riferimento.

Deve, infine, osservarsi che più frequentemente la giurisprudenza è stata chiamata a valutare la legittimità di divisioni oggettivamente parziali nell'ambito di divisioni giudiziali, affermando che la procedura ex 789 c.p.c. consente di operare in tal senso solo se, così formulata la domanda da una parte, le altre parti del giudizio non la amplino, chiedendo la divisione dell'intero asse [nota 26].

La stessa giurisprudenza ha, inoltre, precisato che non è certo da considerarsi oggettivamente parziale quella divisione che non si preoccupi di disciplinare la sorte dei frutti (naturali o civili degli immobili) o anche più genericamente dei rapporti di credito o debito derivanti dal possesso dei beni divisi [nota 27].

La divisione soggettivamente parziale

Con la divisione soggettivamente parziale (o anche stralcio di quota) a tacitazione dei diritti spettanti ad uno o più comunisti vengono assegnati, anche in comunione, (ma il punto, essendo pressochè pacifico l'orientamento contrario, sarà oggetto di specifiche valutazioni) alcuni beni o diritti comuni. Peraltro, la tacitazione degli "stralciati" potrebbe, in realtà, avvenire anche con solo denaro se pur non comune (c.d. conguaglio).

Il criterio di continenza già indicato, ossia l'essere una divisione soggettivamente parziale necessariamente anche una divisione oggettivamente parziale, richiede così una precisazione. Difatti ove l'apporzionamento dello stralciato avvenga esclusivamente con un "conguaglio", ossia utilizzando denaro degli altri condividenti, non potrà propriamente parlarsi di divisione anche oggettivamente parziale.

La esatta valutazione della divisione soggettivamente parziale impone di affrontare, sebbene sommariamente, anche il problema della necessaria partecipazione di tutti i "compartecipi" all'atto di divisione.

Prevalentemente si ritiene, specie in giurisprudenza, che sia necessario l'intervento di tutti i comunisti o coeredi perchè la divisione, se pur soggettivamente parziale, possa ritenersi valida [nota 28]. L'assenza anche di uno solo dei partecipanti renderebbe il contratto nullo "per tutti". Tale vizio non sarebbe neanche eliminabile a posteriori con la cessione della quota da parte di colui che non avesse partecipato al negozio in favore di alcuno dei condividenti.

Le motivazioni sono varie: dal difetto genetico della causa [nota 29], alla necessità di garantire la reciprocità insita nel concetto di proporzionalità tra valore dei lotti e quote [nota 30], o alla portata generale del principio dato dall'art. 784 c.p.c. [nota 31]

È opportuno segnalare come la dottrina [nota 32] abbia ritenuto non in contrasto con tale ricostruzione, una, se pur risalente, pronunzia della Suprema Corte [nota 33] che nel valutare il negozio, concluso tra alcuni soltanto dei coeredi, con il quale venivano fissate le modalità di ripartizione del patrimonio ed assegnata a ciascuno la porzione spettantegli, ne ha dichiarato la validità ed immediata efficacia tra le parti contraenti pur non potendo qualificarlo come divisione: l'effetto relativo allo scioglimento della comunione si sarebbe, difatti, determinato solo per effetto della successiva adesione degli altri coeredi.

Ma per le parti del contratto lo stesso è stato ritenuto immediatamente efficace e vincolante; non già, dunque, una semplice proposta di divisione o negozio in itinere, rendendosi necessario, per sciogliere l'accordo, un contrario comune consenso [nota 34].

La tesi che ritiene inficiato da nullità il negozio cui non partecipino tutti i comunisti non è tuttavia pacifica: secondo talune ricostruzioni, infatti, la mancata partecipazione di tutti gli aventi diritto comunque non comporterebbe sempre la nullità del negozio (per esempio quando dovesse dipendere dall'incertezza sull'esistenza del condividente) [nota 35] o comporterebbe la sola inefficacia [nota 36].

È, invece, pacifico che non sia colpito da nullità il negozio di divisione a cui non abbia partecipato l'usufruttuario, nei confronti del quale non s'instaura una comunione "propria" ma "impropria", avendosi nel caso di specie il concorso di diritti reali differenti per tipo [nota 37].

Quanto alla problematica della divisione soggettivamente parziale, deve dirsi preliminarmente, che perchè possa configurarsi la fattispecie si presuppone necessariamente la esistenza di più di due condividenti [nota 38].

Come si accennava avremo divisione soggettivamente parziale (o stralcio di quota) quando uno o più soggetti vengono estromessi dalla comunione in quanto tacitati con taluni beni ricompresi nella comunione (ma anche con conguaglio). Deve tuttavia considerarsi che la liquidazione di uno o più soggetti, operata esclusivamente con denaro non ricompreso nella comunione, potrebbe esser configurata piuttosto, come una cessione della quota in favore di tutti gli altri coeredi in proporzione delle quote già detenute. La differenza sarebbe, evidentemente, nella disciplina applicabile in materia di garanzie e rescissione.

Ma come è stato osservato in ordine allo specifico punto il contratto deve essere interpretato in ragione degli effetti che intende produrre (art. 1362 c.c.). Pertanto, aldilà della sensibilità dell'operatore del diritto, e nello specifico del notaio chiamato a ricevere l'atto, pur in presenza di una cessione di quota, se effettuata proporzionalmente in favore degli altri comunisti, potrebbe ritenersi applicabile la disciplina della divisione quando si possa dimostrare la funzione di apporzionamento [nota 39].

Come già esaminato l'apporzionamento in favore del coerede estromesso potrebbe avvenire anche a titolo di acconto, vale a dire assegnando un determinato bene (o pure versando un semplice "conguaglio") ma differendo la valutazione "economica" ad un momento successivo. Sul punto pare opportuno ribadire che non paiono giustificati i dubbi in ordine alla configurabilità, in tal caso, di un vero e proprio negozio divisorio.

In ordine all'ipotesi di divisione soggettivamente parziale o stralcio di quota nella sua struttura "più semplice" ossia quando uno o più comunisti vengano tacitati con beni e diritti comuni, si ritiene che tra i comunisti "stralcianti" permanga [nota 40] la comunione in base al suo titolo originario. Quindi, come già osservato per la divisione oggettivamente parziale, se si dovesse trattare di comunione ereditaria tale caratteristica non muterebbe e, in presenza di terreni, non sarebbe necessario allegare il certificato di destinazione urbanistica nè nello stralcio di quota nè nella successiva eventuale divisione della comunione residua.

Sempre solo in relazione ai beni assegnati sarebbero necessarie le dichiarazioni o allegazioni urbanistiche.

Infine, quanto alla struttura dell'atto, dal quale dovrà risultare che l'assegnazione avviene a tacitazione definitiva dei diritti spettanti agli stralciati, per quanto le formalità richieste dalle normative urbanistiche vadano riferite ai soli beni assegnati, andranno descritti tutti i beni in comune in modo da consentire di verificare, anche in ordine all'emersione di eventuali conguagli fiscali, il rispetto, nell'apporzionamento, della proporzione tra le quote.

Quanto alla trascrizione dovranno essere così riportati tutti gli immobili in comunione e nel quadro C, mentre nella parte "contro" andrà indicata relativamente a ciascun soggetto la quota di comunione prima dello stralcio, nella parte a "favore" relativamente allo stralciato andrà indicata l'unità assegnata (presumibilmente per l'intero) e per gli "stralcianti" andranno indicate le nuove quote di partecipazione con riferimento alle unità negoziali rimaste in comunione.

Quanto al criterio da utilizzarsi per determinare tali nuove quote l'operazione matematica da effettuare è stata efficacemente illustrata nel seguente modo [nota 41]:

1. effettuare la somma dei numeratori delle porzioni rappresentanti le quote di comproprietà dei soggetti non estromessi dalla comunione;

2. adottare quale minimo comune denominatore la suddetta somma dei numeratori, rimanendo invariati i singoli numeratori.

A fronte di tale apparente linearità la divisione soggettivamente parziale offre lo spunto, specie in ragione di taluni interventi giurisprudenziali, per ulteriori considerazioni. è stato infatti affermato che per potersi parlare di divisione parziale con riguardo ai soggetti [nota 42] il negozio non dovrebbe riguardare l'intero patrimonio; ma tale condizione si reputa non verificata quando delle porzioni dei beni, corrispondenti al valore delle quote di diritto, si dovessero attribuire pro indiviso a gruppi di condividenti. Così, nel procedersi con una divisione a gruppi, si ritiene non possa configurarsi una divisione soggettivamente parziale. Tale fattispecie andrebbe, invece, inquadrata all'interno di una divisione "totale". In altri termini pur permanendo, anche se limitatamente a taluni comunisti, lo stato di comunione, concentratasi su singoli cespiti, l'originaria comunione dovrebbe considerarsi ormai sciolta. A fronte di un'unica comunione si determinerebbero più comunioni ridotte; ma il titolo delle comunioni così createsi muterebbe, e, per i profili che maggiormente rilevano, almeno da un punto di vista sostanziale, invece di una comunione ereditaria, si avrebbero più comunioni ordinarie aventi titolo nella divisione.

In altri termini il fatto di aver "titolo nella divisione" comporterebbe, secondo quello che pare un orientamento pacifico, che le nuove "ridotte" comunioni sarebbero da considerarsi sempre e comunque delle comunioni ordinarie quand'anche quella originaria fosse stata ereditaria.

Identiche valutazioni sono state fatte nel caso in cui a fronte dello stralcio di quota agli stralciati venissero assegnati beni in comune; in tale fattispecie - che obiettivamente diviene comunque difficile distinguere dalla divisione in gruppi - la comunione tra gli stralciati avrebbe titolo nel contratto di divisione e sarebbe da considerarsi ordinaria [nota 43]. In entrambi i casi, quindi, in presenza di terreni in occasione del successivo negozio divisorio con cui si andasse a sciogliere la comunione "ristretta" così determinatasi si ritiene, sempre pacificamente, debba allegarsi il certificato di destinazione urbanistica.

In considerazione della sanzione comminata in caso di mancata allegazione dello stesso le considerazioni che seguono certo non possono indurre ad un diverso atteggiamento nella pratica ma, forse, come accennato in premessa, possono offrire lo spunto per una diversa valutazione della questione.

Il tentativo di una diversa ricostruzione del titolo delle comunioni "ristrette"

Infatti, benchè, in relazione a tale ricostruzione non sembra vi siano contrasti la prova che possa esservi spazio per una diversa lettura del fenomeno è, forse, nelle pagine di Cicu [nota 44] il quale pur affermando che: «Permane in tal caso la comunione per tutti e per ciascuno dei beni ereditari; e tuttavia si ha divisione perchè alla comunione fra tutti i coeredi si sostituiscono due distinte comunioni; si determina, cioè, quali sono i beni che rientrano nelle quote di ciascun gruppo di coeredi» aggiungeva però in nota: «Ma l'origine delle due comunioni non si cancella. Le quote dovranno essere proporzionate a quelle che era la comune massa ereditaria. è in rapporto ad esse che dovrà accertarsi se vi è lesione». In relazione a tale ultimo assunto, rinviando per un attimo le valutazioni a farsi in ordine al titolo della comunione, è da chiedersi cosa avvenga se lo squilibrio che determina la lesione sia insito nella divisione parziale e dovesse risultare ormai prescritta l'azione di rescissione nel momento in cui si dovesse procedere allo scioglimento delle comunioni "ridotte" così determinatesi (nel presupposto, ovviamente, che gli apporzionamenti non vengono effettuati in conto).

Venendo così alla questione che sin dalle premesse ho segnalato come punto di criticità delle ricostruzioni esaminate, sembrerebbe che il semplice diverso numero dei soggetti apporzionati possa quasi giustificare una modifica del titolo di una comunione.

Al contrario, non pare si possa individuare alcuna differenza sostanziale tra le ipotesi di stralcio di quota (per le quali il titolo della comunione degli stralcianti rimane senza dubbio quello originale) e le ipotesi di stralcio in favore di più soggetti in comune o di creazione di più comunioni ridotte tra gruppi di compartecipi (nel qual caso, come indicato, si ritiene che il contratto di divisione costituisca il titolo di più comunioni ordinarie) [nota 45].

È evidente che se aldilà dei numeri fosse individuabile una giustificazione sostanziale per la diversa ricostruzione ben poco senso avrebbero le osservazioni che seguono; ma anche i criteri utilizzati dal giudice tributario (e di cui in seguito) paiono una riprova del fatto che, strutturalmente, le due vicende non siano così facilmente distinguibili.

Viene così in mente, sperando non torni applicabile al caso di specie, l'obiezione mossa da Ferrara Jr a Bigiavi [nota 46] discutendo in materia di responsabilità del socio occulto; al Bigiavi che appunto contestava la rilevanza giuridica della differenza tra due e tre in relazione alla responsabilità dei soci occulti di una società occulta a differenza dei soci occulti di una società palese, Ferrara obiettava che non era questione di numero ma di sostanza.

Ma quale dovrebbe essere, nel caso di specie, la questione di sostanza?

Se in una comunione con quattro comunisti e quattro beni di egual valore si procede allo stralcio di quota in favore di uno solo non si dubita che per gli altri tre il titolo della loro comunione resti quello ereditario. Se invece lo "stralcio" fosse in favore di due e questi, invece di chiedere l'assegnazione di un singolo bene intendessero farsi assegnare due beni in comune non si vede quale differenza potrebbe mai individuarsi per gli altri due "stralcianti" che, in un caso e nell'altro, comunque, resterebbero in comunione sui due beni residui. D'altronde basterebbe invertire la prospettiva per proporre le stesse osservazioni in relazione ai due "stralciati".

Deve anche tenersi in conto (e questo è uno dei dubbi segnalati in premessa) che così facendo si attribuisce al negozio divisorio la valenza di "titolo" che se può giustificarsi attribuendo una funzione traslativo - costitutiva al negozio di divisione, certo oltre ad apparire incompatibile con la natura dichiarativa che la giurisprudenza continua a riconoscere alla divisione, non è neanche facilmente conciliabile con gli effetti retroattivi. Oltretutto la valenza del titolo andrebbe poi riconosciuta in ogni caso e, quindi, indipendentemente dal numero degli apporzionati.

Come si accennava la giurisprudenza tributaria, nel tentativo di evitare operazioni elusive, ha rinvenuto in quello della "prevalenza", un criterio oggettivo per distinguere la divisione "totale" dallo stralcio di quota [nota 47]. Prevalenza che potrebbe essere dimostrata o dal maggior valore dei beni rimasti in comune rispetto a quelli stralciati o dal numero dei partecipanti al negozio rimasti in comunione (anche se dovessero conservare in totale beni comuni di valore inferiore a quelli ricompresi nello stralcio).

Ma, il criterio quantitativo al pari di quello "numerico" non pare appagante. Oltretutto val la pena ricordare che lo stesso è stato proposto ritenendosi non idonea una valutazione "soggettiva" legata alla volontà dei condividenti.

In realtà le più recenti sentenze esaminate [nota 48], trovandosi ad affrontare il problema in materia di retratto successorio e quindi nel valutare la permanenza, o meno, del carattere ereditario della comunione, si limitano ad affermare che lo scioglimento di una comunione ereditaria è compatibile con il permanere di una comunione ordinaria tra i contitolari senza, tuttavia, giustificare la scelta del criterio da utilizzare per procedere a tale verifica.

Verrebbe da dire dalla apoditticità delle affermazioni alla indimostrabilità dell'assunto.

Ora prescindendo da questioni di più ampio respiro, legate alla ricostruzione degli effetti del contratto di divisione ed alla sua natura, possono comunque proporsi talune osservazioni utili, forse, come spunto per una rivisitazione critica di talune posizioni della dottrina e, soprattutto, della giurisprudenza.

La questione si è posta, evidentemente, con riferimento alla natura di comunione ereditaria ed alla particolare disciplina che la caratterizza oltre che per i risvolti di natura fiscale.

Con riguardo al primo aspetto, se consideriamo che per opinione comune lo stralcio di quota [nota 49] consente di far mantenere alla comunione tra i non apporzionati la caratteristica "successoria", la circostanza che gli stralciati restino a loro volta in comunione non dovrebbe mai incidere posto che sarebbe la vis expansiva della proprietà a determinare la modifica delle quote dei comunisti e rispetto all'operare di tale effetto sono ininfluenti il numero degli stralciati e le modalità delle relative assegnazioni. Ma altrettanto può dirsi per quanti vengono apporzionati con beni comuni, nel presupposto che, anche per tale comunione, potrebbe ritenersi che sia il meccanismo dell'accrescimento a far modificare la pars quota, non un diverso titolo; non pare che, giuridicamente, a seconda di quale comunione sia "maggiore" si possa sostenere che il meccanismo sia diverso. Si potrebbero così considerare stralciati i "maggiori" quotisti e mantenere, viceversa, la qualifica di comunione ereditaria (accresciuta nella pars quota) per i "minori" quotisti. Potrebbe essere allora coerente sostenere che non cambi il titolo finchè vengano mantenute, all'interno delle "comunioni" ristrette così determinatesi, le proporzioni originarie tra i comunisti indipendentemente da quale comunione sia "maggiore" o "minore".

In altri termini finchè non c'è una modifica delle quote, nel senso che le stesse comunque mantengono il rapporto originario con quella che era la massa comune, la divisione parziale non modificherebbe il titolo; in questo modo la prelazione ed il retratto successorio potrebbero operare anche all'interno delle comunioni "ristrette".

Il principio che si propone e, del quale potrebbe, quindi, verificarsi l'applicabilità è quello per cui finchè nelle comunioni ristrette viene mantenuto il rapporto tra i beni o le quote assegnate in comune e l'intera massa comune così come originariamente previsto, il titolo della comunione, se pur ridotta, potrebbe restare quello originario. Sarebbe così consentito, nell'ultimo negozio divisorio, ottenere l'apporzionamento secondo le stesse proporzioni date dal titolo originario, quindi realizzando la funzione propria della divisione.

Nel tentativo di operare tale verifica può osservarsi:

- in relazione ad una divisione oggettivamente parziale è evidente che la condizione è verificata se per i beni rimasti in comunione restano invariate le quote;

- se, sempre nel procedersi ad una divisione oggettivamente parziale, ad alcuni comunisti dovessero esser assegnati beni in comune, tale ulteriore comunione, invece, non potrebbe considerarsi dipendente dal titolo originario. Se è l'operare dell'accrescimento che può giustificare la non rilevanza del negozio divisorio quale titolo, tale meccanismo è certo incompatibile con l'essere lo stesso soggetto compartecipe in più comunioni;

- quanto alle divisioni soggettivamente parziali abbiamo visto come si ritenga pacificamente (o quasi) che la comunione residua, ossia tra tutti i comunisti non assegnatari, mantenga il titolo originario, se non si modificano i rapporti tra gli stessi comunisti.

Il presupposto è in ogni caso la circostanza che la modificazione delle quote di partecipazione non sia effetto diretto ed immediato del negozio di divisione parziale ma dell'operare dell'accrescimento determinato dall'"estromissione" degli altri titolari [nota 50]. Sembrerebbe, invece, che tale principio non possa operare per i beni assegnati che dovessero rimanere in comune agli stralciati. Tuttavia anche rispetto agli stralciati che concentrino in una comunione i loro diritti può dirsi che la loro quota si sia accresciuta sui beni oggetto di tale comunione per effetto dell'estromissione degli altri originari comunisti. Resta sempre e solo una questione di prospettiva purchè, ovviamente, si ritenga non rilevante giuridicamente il principio maggioritario.

Nè vale obiettare che in tal modo potrebbero aversi due o più comunioni aventi il medesimo titolo: se si pensa, infatti, al caso in cui ci siano coeredi che succedono per rappresentazione può sostenersi che tale possibilità non sia in astratto preclusa.

Del resto, l'art. 731 c.c. dispone, che le norme sulla divisione dell'intero si osservano anche nella suddivisione tra i componenti di ciascuna stirpe. Devono essere formate tante porzioni quante sono le stirpi ed "in seguito" alla formazione delle porzioni, sulla porzione assegnata a coloro che appartengono alla stessa stirpe resta una "comunione". Quindi non necessariamente ad un titolo corrisponde una sola comunione [nota 51]. Si può, in tale ottica, anche pensare ad un testamento con il quale vengano assegnati beni a due o più gruppi di eredi in comune.

D'altronde quand'anche si dovessero considerare irrilevanti i dubbi proposti in ordine alla idoneità del negozio divisorio a costituire il "titolo" di una comunione, coerentemente dovrebbe valutarsi che anche lo stralcio a favore di un solo comunista potrebbe determinare la modifica del titolo per i "non assegnatari". Pur non determinando, infatti, tale negozio, di per sè, quale effetto diretto, la modifica nelle quote dei non apporzionati (poichè determinata dall'operare dell'accrescimento) comunque determina una modifica sulla loro pars quanta visto che gli stessi "perdono" ogni diritto sui beni che vengono assegnati allo stralciato; sarebbe, quindi, (ancora una volta) solo una questione di prospettiva.

Da un punto di vista fiscale, oltretutto, sino al momento in cui non si arriva ad assegnare a tutti i singoli condividenti non vi sarebbe il paventato rischio di elusione. Infatti, fino a tale momento, l'imposta resterebbe da pagare sulle masse ristrette, ove fossero assoggettate ad ulteriore divisione e così, complessivamente, verrebbe tassata l'intera massa.

Conclusioni

In definitiva nell'ambito della divisione contrattuale, benchè la possibilità di procedere a delle operazioni caratterizzate dalla parzialità degli apporzionamenti, sia dal punto di vista soggettivo che da quello oggettivo, sia pacificamente ammessa, residuano delle zone d'ombra all'interno delle quali si collocano talune fattispecie per le quali, forse, meriterebbe avviare una rilettura critica delle posizioni di dottrina e giurisprudenza che, tali fattispecie, tendono a valutare quali divisioni totali. Allo stesso modo resta la curiosità di leggere giustificazioni diverse da quelle meramente "quantitative" o "numeriche" che consentano di individuare il titolo della comunione "ristretta", che si va a determinare per effetto di talune ipotesi di divisione soggettivamente parziale, in modo più convincente e maggiormente attento ai profili legati agli effetti propri della divisione.

Naturalmente, da un punto di vista operativo permane la necessità di operare con prudenza e, quindi, tenere presenti i risultati interpretativi ad oggi acquisiti.

Da ultimo, volendo tentare di dare una definizione dei contratti di divisione soggettivamente ed oggettivamente parziali, e ferma la necessità del concreto esame delle singole fattispecie, sembrerebbe coerente qualificarli come quei contratti che costituiscono un primo parziale apporzionamento tale da mantenere in vita delle comunioni ristrette o da un punto di vista meramente oggettivo, o anche da un punto di vista soggettivo, mantenendo comunque inalterata, tra i compartecipi alle stesse, la proporzione tra le rispettive quote come originariamente fissata.


[nota 1] Osserva MINERVINI come lo stesso argomento della divisione contrattuale sia stato raramente oggetto di analisi approfondita in Divisione contrattuale ed atti equiparati, Napoli 1990, p. 9.

[nota 2] In generale si esprimono sull'ammissibilità della divisione parziale anche senza fornire particolari argomentazioni: BONILINI, voce Divisione, in Dig. disc. priv., sez. civ., VI, Torino, 1990, p. 484; MORELLI, La comunione e la divisione ereditaria, Torino, 1998, p. 167; FRAGALI, La comunione, III, Milano, 1983, p. 459; MIRABELLI, voce Divisione, dir. civ., in Dig. it., Torino, 1960, p. 34; MORA Il contratto di divisione, Milano, 1995, p. 149; DE CESARE - GAETA, Le ipotesi divisionali, in Successioni e Donazioni a cura di Pietro Rescigno, Padova, II, 1994, p. 21; CICU, Successioni per causa di morte, Milano, 1961, p. 409; MIRAGLIA, Divisione contrattuale e garanzia per evizione, Napoli, 1981, p. 22; MINERVINI, op. cit., p. 67; CARUSI, Le divisioni, Torino, 1978, p. 83; TOMMASINI, «Lo scioglimento delle comunioni», in Atti del Convegno organizzato dal Comitato Notarile della Sicilia - Nuovi quaderni di Vita not., 15, Palermo, 1992, p. 20; FORCHIELLI-ANGELONI, Della divisione, artt. 713-768, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 2000, p. 32; CAPOZZI, Successioni e Donazioni, II, Milano, 2002, p. 698.

Riferisce invece MIRABELLI, op. cit., p. 34 in nota 8, che contesterebbe l'inquadramento tra i negozi divisori PAVANINI, Il litisconsorzio nei giudizi divisori, Padova, 1948.

[nota 3] Per tutti BONILINI, op. cit., p. 483 e MORA, op. cit., p. 77.

[nota 4] Sul punto appare sufficiente rinviare ad AMADIO, La divisione del testatore in Successioni e Donazioni a cura di Pietro Rescigno, Padova, II, 1994 , p. 83 e ss.

[nota 5] Sul punto MORELLI, op. cit., p. 290.

[nota 6] Vedi AMADIO, op. cit., p. 85.

[nota 7] Sul punto sempre AMADIO, op. cit., p. 84 riferendo l'opinione di Forchielli.

[nota 8] Così AMADIO, op. cit., p. 85.

[nota 9] Sempre AMADIO, op. cit., p. 85.

[nota 10] La definizione è di DE CESARE - GAETA, op. cit., p. 28.

[nota 11] In ordine al favor per uno scioglimento integrale MORELLI, op. cit., p. 164 e ss.

[nota 12] FRAGALI, op. cit., p. 460 e COTTONE nello Studio 26-bis della Commissione studi tributari del Consiglio Nazionale del Notariato 14 dicembre 1991.

[nota 13] In tal senso espressamente anche Cass. 14 novembre 1977, n. 4924.

[nota 14] Sul punto anche se non espressamente in questi termini SANTARCANGELO, Condono edilizio, Milano, 1991, p. 383 e TRAPANI, Studio 5453/C del Consiglio Nazionale del Notariato: La divisione ordinaria o comune e la divisione ereditaria: regole ed eccezione nella circolazione dei terreni.

[nota 15] Cass. 24 marzo 77, n. 1145.

[nota 16] SANTARCANGELO, op. cit., p. 376 e cit. Cass. 4924/77.

[nota 17] Sempre SANTARCANGELO, op. cit., p. 376 e TRAPANI, op. cit., p. 12.

[nota 18] Sembrerebbe questa l'opinione di PETRELLI nelle note in calce al suo Formulario notarile commentato, II, Milano, 2001, p. 545 richiamando in tal senso Cicu e Tommasini senza, però, aver trovato riscontro a tali riferimenti.

[nota 19] Sul punto possono tornare utili le osservazioni di MINERVINI, op. cit., p. 67 in nota 194 affrontando questioni di invalidità del negozio.

[nota 20] Così infatti Cass. del 3 settembre 1997, n. 8448 e CICU, op. cit., p. 501 nota 38.

[nota 21] Contro sul punto TORDO CAPRIOLI, "Attività negoziale e funzione notarile" Nozioni, casi e questioni, Atti tra vivi, Milano, 1996, p. 508 che ritiene "non giustificato" il conguaglio.

[nota 22] SANTARCANGELO, op. cit., p. 376 e TRAPANI, op. cit., p. 12.

[nota 23] Altrimenti avendosi modifica del precedente rapporto giuridico e nei limiti dell'eccedenza una attribuzione patrimoniale di contenuto traslativo così COTTONE nel citato Studio n. 26-bis della Commissione studi tributari del Consiglio Nazionale del Notariato.

[nota 24] Così SANTARCANGELO, op. cit., p. 384 e TRAPANI, op. cit., p. 21.

[nota 25] Sembra caso in qualche modo analogo alla fattispecie prospettata da COTTONE nel citato Studio.

[nota 26] Così Cass. 29 novembre 1994, n. 10220 ed anche Cass. 2 agosto 1990, n. 7708 che sarà richiamata in seguito per ulteriori profili.

[nota 27] Cass. 5 dicembre 1972, n. 3510.

[nota 28] Sul punto per tutti MORELLI, op. cit., p. 198 e Cass. 104/71.

[nota 29] Così CAPOZZI, op. cit., p. 707.

[nota 30] Così espressamente MIRAGLIA, op. cit., p. 22, come anche MORA, op. cit., p. 254.

[nota 31] BONILINI, op. cit., p. 487.

[nota 32] MORELLI, op. cit., p. 198.

[nota 33] Cass. 20 aprile 1970, n. 1141.

[nota 34] Deve segnalarsi che in tal modo, secondo MINERVINI, op. cit., p. 81 vengono pregiudicati gli interessi dei contraenti che non potrebbero sciogliere il contratto singolarmente revocando il consenso.

[nota 35] Così CICU, op. cit., p. 410.

[nota 36] In tal senso MINERVINI, op. cit., p. 67 e ss.

[nota 37] Così Cass. 9 febbraio 1987, n. 1337.

[nota 38] Così Cass. 16 maggio 1973, n. 1398.

[nota 39] Così MINERVINI, op. cit., p. 117.

[nota 40] Così SANTARCANGELO, op. cit., p. 377 e TRAPANI, op. cit., p. 15.

[nota 41] L'indicazione è fornita da PETRELLI, op. cit., p. 542.

[nota 42] Cass. 7708/90 già citata la cui massima recita «Nel caso di comunione ereditaria lo scioglimento parziale di comunione, non attuabile con il procedimento di cui al comma 3 dell'art. 789 c.p.c., ricorre quando la divisione riguardi solo una parte del patrimonio del de cuis (o abbia ad oggetto semplicemente uno stralcio di quota); e non quando la divisione riguardi l'intero patrimonio relitto del de cuis, ancorchè delle porzioni dei beni, corrispondenti al valore di quote di diritto, siano attribuite pro indiviso a gruppi di condividenti stirpi».

[nota 43] Così Cass. 23 febbraio 2007, n. 4224 e Cass. 6 maggio 2004, n. 8599 di cui si riportano le massime:

«Poichè la comunione ereditaria ha ad oggetto non soltanto la comproprietà o contitolarità di diritti ma il complesso dei rapporti attivi e passivi che formavano il patrimonio del de cuius al momento della morte, lo scioglimento dello stato di indivisione si verifica soltanto quando i condividenti abbiano proceduto con le operazioni previste dagli art. 713 e ss. c.c. ad eliminare la maggior parte delle relative componenti; d'altra parte, lo scioglimento della comunione ereditaria non è incompatibile con il perdurare di uno stato di comunione ordinaria rispetto ai singoli beni già compresi nell'asse ereditario in divisione, sicchè l'attribuzione congiunta di beni ereditari non dà luogo al cosiddetto stralcio di quota o a una divisione parziale».

«Lo scioglimento della comunione ereditaria non è incompatibile con il perdurare di uno stato di comunione ordinaria rispetto a singoli beni già compresi nell'asse ereditario, per cui l'attribuzione congiuntiva di beni ereditari non dà luogo al cosiddetto stralcio di quota o ad una divisione parziale, ma produce lo scioglimento della comunione ereditaria, con la conseguente inconfigurabilità del diritto di prelazione legale ex art. 732 c.c., che imprescindibilmente la presuppone, ed applicabilità viceversa - ai beni congiuntamente attribuiti della disciplina propria della comunione ordinaria».

[nota 44] Nel citato volume Successione per causa di morte, p. 410.

[nota 45] Non a caso Santarcangelo nel formulare gli esempi relativi allo stralcio di quota (p. 377 op. cit.) ed alla divisione con costituzione di comunioni ristrette (p. 379) ipotizza due casi identici salvo che per il primo, ossia lo stralcio di quota, parla di condividenti che restano in comunione e nel secondo, ossia la costituzione di comunioni ristrette, parla di due condividenti che sono d'accordo nell'assegnarsi in comune gli stessi beni. Sembrerebbe che divenga rilevante l'aspetto soggettivo tuttavia non ritenuto idoneo dalla giurisprudenza tributaria.

[nota 46] Si veda la nota 2 a p. 196 in Gli Imprenditori e le Società, Milano, 1987.

[nota 47] Si veda FORMICA, «Divisione (diritto tributario)» in Vita not., 1988, p. 533 e ARMATI, La disciplina tributaria della divisione, in Successioni e Donazioni a cura di P. Rescigno, Padova, 1994, p. 398.

[nota 48] Il riferimento è alla citata Cass. 8599/04.

[nota 49] Fatta eccezione per CARDARELLI «La legge 28 febbraio 1985, n. 47 nei suoi riflessi nell'attività notarile», in Riv. not., 1986, p. 281 citato in SANTARCANGELO.

[nota 50] Così SANTARCANGELO, op. cit., p. 378.

[nota 51] Sul punto possono tornare utili le osservazioni di BOGGIALI nella Risposta a quesito n. 5850/C dell'Ufficio studi del CNN del 26 luglio 2005.

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