La sostituzione del promissario acquirente in sede di definitivo tra nomina di terzo, attribuzione a favore di terzo, cessione del contratto
La sostituzione del promissario acquirente in sede di definitivo tra nomina di terzo, attribuzione a favore di terzo, cessione del contratto
di Francesco Alcaro
Ordinario di Diritto Privato, Università degli studi di Firenze
La presente riflessione - come l'intitolazione del tema evidenzia - mira ad inquadrare, nell'ambito della circolazione del contratto preliminare, il fenomeno della sostituzione soggettiva dal lato del promissario acquirente, apprezzandolo nei termini generali della ricostruzione civilistica: e ciò quale introduzione all'analisi delle problematiche specifiche di varia indole che la materia propone, anche dal punto di vista operativo.
Essa ha pertanto una funzione di richiamo e di rivisitazione delle categorie qui implicate, nel loro significato di figure ordinanti della dinamica circolatoria.
Con tale intento, l'analisi che segue proporrà una sintesi dei profili essenziali della tipologia dei congegni giuridici di riferimento.
Nella dinamica circolatoria dei beni e delle posizioni soggettive, le esigenze della prassi, specialmente nell'ambito delle transazioni immobiliari, sollecitano gli operatori verso la individuazione di congegni flessibili idonei ad attuare gli specifici intenti che sorreggono e accompagnano gli atti di trasferimento: utilità e convenienza degli affari, finalità speculative, motivazioni fiscali e così via.
Quei congegni, anche se tipizzati dalla legge e strutturalmente definiti - spesso anche in ragione della loro vetustà - vengono perciò a subire un modellamento e un adattamento in vista degli obiettivi prescelti, ma quel modellamento si risolve talvolta in un'alterazione o forzatura dello schema normativo e la stessa interpretazione è orientata spesso a svalutare il dato strutturale e l'identità tipologica del meccanismo adottato per una più accentuata valorizzazione del profilo funzionale e, in ultima analisi, dello scopo concretamente perseguito.
Tale scollamento - che del resto è costante nel rapporto tra modello astratto e attuazione in concreto di qualsivoglia figura - si rivela qui particolarmente vistoso nell'ambito di una diffusa prassi circolatoria del preliminare, ponendo però problemi interpretativi e di coerente applicazione delle discipline normative specialmente nei confronti di chi - come il notaio - è istituzionalmente 'curatore' e 'giudice' dell'atto, attento alla linearità e riconoscibilità di esso, dunque alla sua certezza e incontestabilità.
Il 'funzionalismo' è approccio e pratica lodevole ed evoluta - anche culturalmente -, ma non deve risolversi in un ambiguo ed incerto modo di impostare le operazioni giuridiche con conseguente complessivo disorientamento e svalutazione del valore stesso della regola ordinante: profilo questo, oggi, di grande attualità e complessità.
La circolazione del preliminare, in quanto circolazione di un 'bene', comporta tecnicamente una sostituzione di sfere soggettive: nel trasferimento della proprietà - assumendolo come paradigma - un nuovo soggetto si sostituisce al vecchio nell'esercizio dei poteri in ordine ad un bene: con speciali caratteri e a maggior ragione ciò si verifica allorché si cede un 'contratto'. Si consideri che l'art. 1470 c.c. nel descrivere l'oggetto della vendita non lo include, rinviandone implicitamente all'art. 1406 c.c. - che è norma nuova nel codice del '42 - la previsione e la traduzione, in termini tecnici e neutri, nel fenomeno della sostituzione soggettiva con riguardo al rapporto derivante da un contratto. Precisamente nella cessione del contratto si ha un fenomeno di successione a livello di fonte del rapporto - non potendo questa essere isolata dal trasferimento del rapporto, donde il consenso necessario del ceduto - con conseguente riferimento alla titolarità dei poteri dispositivi del cessionario: la successione opera per effetto di un accordo successivo al contratto stipulato (salvo quanto previsto dall'art. 1407 [nota 1] c.c. circa un'autorizzazione preventiva), quindi con effetti ex nunc; nel contratto per persona da nominare, mancando una vicenda derivativa, si verifica invece una sostituzione nell'esercizio dei diritti e degli obblighi fissati dal rapporto con effetti ex tunc, inserendosi la clausola sostitutiva nel procedimento di formazione del contratto: e ciò con ogni implicazione. (Sulla cessione del contratto, cfr., fra i contributi più recenti, ex multis, ALBANESE, Cessione del contratto, Bologna, 2008; CARBONE, La cessione del contratto, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, VI, Torino, 2000, p. 263 e ss.; ANELLI, La cessione del contratto, in Tratt. contr. diretto da Rescigno, II, Torino, 1999, p. 1171 e ss.; e sul contratto per persona da nominare, ex multis, LAZZARA, Il contratto per persona da nominare, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, XIII, 6, Torino, 2000, p. 959 e ss.; PENNASILICO, Il contratto per persona da nominare, Milano, 1999; CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, in Comm. Schlesinger, Milano, 1998).
Da interpretare anche l'inciso dell'art. 1406 c.c. - «se le prestazioni non sono state eseguite» - che letteralmente e rigorosamente inteso quale logico presupposto della cessione potrebbe rivelarsi preclusivo rispetto, ad esempio, alla cessione di un preliminare c.d. ad effetti anticipati (già prodottisi): ma quella riserva non dovrebbe essere sopravvalutata, costituendo solo un dato meramente tipologico di una piena simmetria sul piano delle obbligazioni reciproche (cfr. Cass. 2 giugno 2000, n. 7319; e con riguardo ai contratti ad effetti reali, ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, p. 591 e ss.; BIANCA, Il contratto, Milano, 2000, p. 727 e ss.).
Peraltro, a parte le figure della cessione vera e propria e del contratto per persona da nominare, altre modalità e congegni possono comportare una sostituzione o un'espansione soggettiva 'esterna', determinando sostanzialmente - seppur non sempre tecnicamente - un fenomeno di 'circolazione' del contratto (preliminare).
Si pongono tuttavia differenze strutturali e configurative che non possono essere trascurate nella prospettiva del risultato finale: decisivo risulta l'uso consapevole - e il suo adattamento - dei vari strumenti utilizzati per consentire l'intervento del terzo nel contratto. E ciò non è indifferente, considerando la rilevanza del meccanismo sostitutivo ai fini del mantenimento degli effetti della trascrizione (del preliminare), della conservazione delle garanzie, dell'azionamento dei rimedi (ad es. dell'azione ex art. 2932 c.c.): riemerge qui una domanda fondamentale e di densità dogmatica circa il riconoscimento di una mera modificazione o invece di una innovazione del rapporto giuridico del quale muti un elemento essenziale (cfr., ad esempio, SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1985 (rist.)).
Nel confronto - che la pratica soprattutto propone e valorizza - fra le figure del contratto per persona da nominare e del contratto a favore di terzo, emerge che il terzo, nella prospettiva dell'art. 1411 c.c., è sempre e solo destinatario di un effetto (e non parte di un contratto) e quindi l'adozione della formula del 1411 c.c. non è idonea a produrre tecnicamente un fenomeno sostitutivo, cosicché può dirsi che qui la circolazione si attua come effetto di un atto di disposizione attributiva a favore di un soggetto diverso dai contraenti e non in conseguenza di un meccanismo sostitutivo di uno di essi, con conseguente sua estromissione, restando lo stipulante parte del contratto. Ma la figura merita di essere approfondita.
Occorrerà, al riguardo, distinguere il possibile riferimento della clausola a favore di terzo e al contratto preliminare e al contratto definitivo, sussistendo tuttora dubbi e incertezze sulla corretta incidenza di essa e sugli effetti che si producono, oltre che sulla stessa ammissibilità e sulla sua compatibilità con il contratto preliminare (sulla problematica cfr., di recente, BOZZI, I contratti preparatori, in I contratti di vendita a cura di D. Valentino, Torino, 2007, p. 229 e ss.; SICCHIERO, Il contratto preliminare, in Tratt. contr. diretto da Roppo, III, Milano, 2006, p. 406 e ss.).
Nel contratto preliminare a favore di terzo, il promittente si obbliga nei confronti dello stipulante a concludere il contratto definitivo con il terzo, il quale acquista, quale effetto specifico, tale diritto al contratto (sul problema dell'ammissibilità del contratto preliminare a favore di terzo, cfr. in vario senso, ex multis, LO SCHIAVO - MARRESE, Il contratto a favore di terzi, Milano, 2003, p. 147 e ss.; GABRIELLI, «Contratto preliminare (sintesi di informazione)», in Riv. dir. civ., 1987, p. 415 e ss.; GIUSTI - PALADINI, Il contratto preliminare, Milano, 1992, p. 245 e ss.; MAZZAMUTO, La metamorfosi del contratto preliminare: due casi clinici, in Scritti in onore di Mengoni, I, Milano, 1995, p. 587 e ss.; GAZZONI, Contratto preliminare, in Il contratto in generale, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, XIII, 2, Torino 2000, p. 629 e ss.).
Nel preliminare di contratto a favore di terzo, i contraenti si impegnano invece a stipulare un contratto definitivo, per effetto del quale il terzo, che si ammette possa essere anche 'da determinare', acquisirà il diritto alla prestazione. Si pone al riguardo un interrogativo: il diritto di cui è beneficiario il terzo, nella prospettiva dell'art. 1411 c.c., può anche consistere nella stipula del contratto (benché senza oneri) o deve risolversi direttamente nell'acquisizione del diritto o del 'bene' negoziato inter alios?
L'eventuale esercizio dell'art. 2932 c.c. spetterà allo stipulante e non al terzo essendo estraneo al rapporto, ma secondo la giurisprudenza (Cass. 13 febbraio 1981, n. 821; Cass. 25 settembre 2002, n. 13923) potrà intervenire per esprimere la sua 'accettazione', rectius di 'voler profittare', rendendo quindi attuale e certo l'effetto traslativo in suo favore. Ma talvolta anche al terzo si riconosce l'iniziativa per l'esecuzione in forma specifica (Cass. 1° dicembre 2003, n. 18321).
A tal proposito si manifesta, sia in dottrina che in giurisprudenza, una tendenza a cogliere un'interferenza o un'identificazione del meccanismo a favore di terzo (specialmente quando il terzo è solo soggetto eventuale ed alternativo) con la clausola 'per persona da nominare', allorché questa preveda la facoltà del promissario acquirente di designazione e di nomina di un terzo 'fino alla stipulazione del definitivo' con la conseguenza dell'acquisto diretto del bene dal promittente in capo al terzo nominato.
A livello operativo del resto sorgono problemi interpretativi delle clausole - come testimoniato dalla stessa giurisprudenza che registra il fenomeno (esemplarmente, Cass. 19 febbraio 1981, n. 891, cit., ove incisivamente si afferma che la ricerca del contenuto effettivo della volontà dei contraenti deve avvenire «in correlazione alla funzione di impiegare il preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti al di fuori di una coincidenza che non sia meramente verbale, con gli schemi tipici approntati dal legislatore») - potendo esse significare rinvio al meccanismo di cui all'art. 1401 c.c., articolantesi nei due sottoschemi del preliminare per persona da nominare e preliminare di contratto per persona da nominare (cfr. ZUCCARO, «La clausola "per sé o per persona da nominare" e contratto preliminare», in Giur. it., 2002, p. 1402), oppure ad una cessione con consenso preventivo ex art. 1407 c.c. - con sostituzione ex nunc e non ex tunc - ma anche - ed ecco il punto caratterizzato da ambiguità - specialmente quando il prezzo sia stato già pagato e quindi il rapporto contrattuale abbia già avuto sostanziale attuazione, ad una ipotesi di intervento del terzo quale beneficiario di una prestazione traslativa (vedi per l'illustrazione di tale ipotesi con appropriati rilievi critici, DE MATTEIS, «Il contratto per persona da nominare», in Contr. impr., 1993, p. 556 e ss.).
Viene sul punto altresì rilevato (cfr. BOZZI, op. cit., p. 229) che con la nomina del terzo in coincidenza della stipula del contratto definitivo, non essendo previsto un intervallo temporale tra la stipula del contratto e l'electio amici, la vendita si forma direttamente fra i soggetti finali, con conseguente insussistenza della fase di pendenza sostitutiva, che costituirebbe il tratto tipico della figura di cui all'art. 1401 c.c. Anzi, emerge in giurisprudenza (Cass. 07 marzo 2002, n. 3328) che il soggetto così designato si possa configurare quale terzo a favore del quale opera il diritto alla prestazione del consenso. Un certo disagio interpretativo, peraltro, si coglie in proposito in una recentissima sentenza della Cassazione (9 maggio 2008, n. 11561), la quale così si esprime: «La clausola del contratto per persona da nominare, pur se - in tesi - compatibile con un contratto definitivo, posto che l'electio amici si produce retroattivamente alla data della stipula dell'atto di vendita, è più congeniale (e tipica) del contratto preliminare, specie allorché sia previsto che la nomina del terzo avvenga al momento della stipula del rogito definitivo».
In tale prospettiva risulta l'ambiguità della posizione del terzo che 'compare' al momento del definitivo senza un sicuro ancoraggio. Si è così dichiarato che se «il promissario si è riservato la facoltà di nominare altra persona come acquirente in sede di stipula del contratto definitivo, non è configurabile un contratto per persona da nominare. è configurabile invece un contratto preliminare a favore di terzo … con attribuzione del diritto (e non anche dell'obbligo) alla stipulazione del contratto definitivo nei confronti del promittente» (App. Cagliari 6 giugno 1997, in Riv. giur. sarda, 1998, p. 46). Non può certo cogliersi in tali prospettazioni uno spiccato rigore ricostruttivo! Nella figura del contratto per persona da nominare l'electio ha irriducibilmente un preciso significato sostitutivo nella vicenda contrattuale e nella logica della correlazione fra le parti. Diverso è invece l'effetto attributivo nei confronti del terzo ex art. 1411 c.c., esterno al procedimento di formazione contrattuale e fondato su un congegno di deviazione degli effetti di un contratto stipulato fra altri soggetti. Si tratta allora di indagare la specifica ratio dell'aspetto di interessi prefigurato.
Le figure evocate ne emergono con tratti confusi, anche forse in ragione di impostazioni di carattere fiscale. Si dovrebbe così, ad esempio, ribadire che se nel preliminare a favore di terzo, quest'ultimo acquista il diritto al contratto nei confronti del promittente, nel preliminare di contratto a favore di terzo, invece, sarà destinatario del diritto o della prestazione previsti per effetto della stipula tra promittente e stipulante. Ma non si ravvisa in ogni caso, in senso proprio, una vicenda circolatoria.
Da tener distinta, poi, l'ipotesi definibile del contratto con prestazione al terzo, nel quale, a differenza di quanto previsto nella figura di cui all'art. 1411 c.c., non vi è, in senso tecnico, attribuzione causale di un diritto direttamente al terzo, ma solo indicazione del destinatario della prestazione. Generalmente, poi, si configurano vari patti di contrarre con il terzo (cfr., per un'utile schematizzazione delle ipotesi configurative, SACCO - DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. civ. diretto da Sacco, Torino, 1993, p. 272), con formulazione ampia, tale da prevedere il coinvolgimento del terzo in fase di pendenza del preliminare o di stipula del definitivo, meritevole di puntuale analisi.
Nell'opera di decifrazione dell'effettivo contenuto delle clausole e dei patti stipulati, si è, ad esempio, qualificato come preliminare a favore di terzo l'accordo, in sede di separazione fra coniugi, in forza del quale uno dei coniugi si obbliga a trasferire un immobile al figlio. Il figlio acquisterebbe pertanto il diritto alla stipula del definitivo (senza oneri) e sempre ritenendo - come sopra rilevato - che il diritto del terzo possa consistere nel diritto a contrarre e non necessariamente nell'acquisizione del risultato finale vantaggioso. Ma le esemplificazioni possono essere diverse e molteplici.
Altri congegni possono realizzare una finalità oggettivamente sostitutiva benché indirettamente e in modo atipico: ad esempio, mediante il conferimento al promissario acquirente di un mandato a vendere irrevocabile (e con procura), determinandosi così il passaggio della proprietà del bene dal promittente venditore al terzo (acquirente) ed evitando il doppio trasferimento.
Viene anche impiegato lo schema del preliminare di vendita di cosa altrui, con la particolarità che il promittente venditore - già (nel contratto base) promissario acquirente del bene con riserva di nomina di un terzo - procura l'acquisto del bene al suo promissario acquirente direttamente dal proprietario: in tale ipotesi, ammessa dalla Cassazione, la garanzia grava sul promittente venditore, configurandosi il trasferimento della proprietà quale atto di adempimento di quella promessa (in tal senso è la giurisprudenza della Cassazione).
In conclusione, e senza retorica modernista, l'interprete anche professionale non può non essere guidato da una affinata sensibilità verso una lettura e un'impostazione in linea con la evoluzione della prassi degli affari e delle rappresentazioni di utilità che li accompagna: è innegabile l'esigenza di un aggiornamento, anche di contenuto, di clausole concepite e formulate in termini neutri e rappresentative di una realtà contrattuale all'epoca più semplice. Ma ciò non può tradursi, sotto la spinta della prassi, in un confuso e incerto funzionalismo, senza un lucido controllo, rendendo difficoltoso il riconoscimento della identità dell'agire contrattuale e del suo statuto normativo, tipico o atipico; e in quest'ultimo caso - a maggior ragione - bisognoso di organicità e coerenza. (Rileva PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, 3 [nota a] ed., Napoli, 2006, p. 103-104: «La prassi, intesa come diritto vivente … ha un significato ambiguo, prediletto dagli operatori pratici tendenti ad esaminare gli istituti fenomenologicamente senza interrogarsi sulla loro ratio»).
Le regolamentazioni e le configurazioni dell'autonomia negoziale conservano ancora un apprezzabile spazio operativo, ma la filiera regolatrice deve essere idonea ad esprimere un assetto d'interessi coerente con una rappresentazione giuridica lineare e riconoscibile e quindi efficiente, anche dal punto di vista della tutela. E la sostituzione soggettiva, come si è visto, non è vicenda irrilevante priva di significative implicazioni sulla sicurezza stessa della vicenda circolatoria e della sua opponibilità ai terzi. (Con riguardo specifico alla pubblicità dei mutamenti soggettivi nel contratto preliminare, cfr., per tutti, GABRIELLI, «La pubblicità immobiliare del contratto preliminare», in Riv. dir. civ., 1997, p. 540 e ss.).
Sotto un profilo metodologico, la visione complessiva delle fasi procedimentali del contratto (formazione, conclusione, esecuzione) può rivelarsi utile e feconda ai fini di un corretto inquadramento dell'innesto di clausole e patti contrattuali comportanti effetti sostitutivi e della loro specifica collocazione e incidenza.
La 'cifra tecnica' di ogni operazione costituisce l'essenziale irriducibile presupposto della relazione dialogica e della comunicazione fra gli operatori del diritto: anche qui, come nella storia delle vicende della lingua, il processo di comprensione si affida alla efficienza e alla riconoscibilità dei segni.
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