La tutela del promittente, dello stipulante e dell'acquirente nominato nella contrattazione preliminare immobiliare per persona da nominare
La tutela del promittente, dello stipulante e dell'acquirente nominato nella contrattazione preliminare immobiliare per persona da nominare
di Giorgio Baralis
Notaio in Casale Monferrato
Tre sentenze che "spiazzano" il preliminare "privato"
Un preambolo che forse non è in perfetta sintonia con il titolo di questo lavoro, ma che appare importante perché sottolinea l'importanza del preliminare notarile nell'ambito della contrattazione immobiliare; voglio fermare l'attenzione su tre recenti sentenze della Suprema Corte.
La prima [nota 1] sottrae alla revocatoria ordinaria (ma il discorso deve valere anche per la fallimentare) i trasferimenti che seguono a preliminare decorso il quinquennio dallo stesso, se e a condizione che il consilium fraudis non esistesse al momento della stipula del preliminare. è evidente l'influsso della teoria cosiddetta procedimentale del preliminare (e cioè la separazione fra titolo e modo di acquisto), teoria che era già stata fatta propria dalla Suprema Corte nella pronuncia a S.U. del 2004 in tema di permuta di terreno edificatorio contro immobile a costruirsi e fallimento [nota 2]; la teoria, a mio parere, può essere accettata a patto che "conviva" con quella tradizionale nel senso che esiste in concreto la possibilità (e liceità) di una duplicità di preliminari [nota 3].
La seconda fissa, per la revocatoria, il termine iniziale del quinquennio specificatamente dalla pubblicità del preliminare [nota 4], richiedendo che il dies a quo per la revocatoria sia ancorato a conoscibilità legale, avvalorando così la tesi pugliattiana circa la natura fondamentalmente informativa della pubblicità immobiliare [nota 5].
La terza [nota 6] fissa il principio che in caso di conflitti fra soggetti promissari per preliminare privato, prevale sì la domanda giudiziale per prima trascritta, ma se e in quanto il preliminare privato abbia altresì data certa. Quest'ultima pronuncia è sicuramente contestabile perchè mette in crisi, a mio modo di vedere erroneamente, un principio cardine della pubblicità immobiliare, ma è pur sempre una pronuncia della Suprema Corte.
La lettura "congiunta" delle tre sentenze porta a concludere che il preliminare notarile (a prescindere dalle sue note caratteristiche intrinseche che sono già sufficienti a valorizzarlo), per quanto concerne la tutela del promissario acquirente, è assai più soddisfacente del preliminare privato perché il primo, una volta trascritto, gode non solo di data certa, ma ad essa si aggiunge la conoscibilità legale connessa alla pubblicità (mentre la semplice data certa fissata aliunde non è conoscibile dai terzi) e quindi il dies a quo della revocatoria decorre sin dalla trascrizione del preliminare e non dalla domanda giudiziale.
Alcuni punti fermi introduttivi in tema di preliminare per persona da nominare
Due punti molto importanti devono essere evidenziati prima di arrivare agli aspetti particolari del nostro tema.
Il primo: la materia del contratto per persona da nominare è una di quelle in cui maggiormente si manifesta, in maniera più o meno surrettizia, l'importanza dei problemi e delle preoccupazioni fiscali; quando scrivo o parlo di preoccupazione fiscale mi riferisco al timore (prettamente giurisprudenziale) che l'operazione realizzi occultamente un doppio trasferimento [nota 7].
è ovvio che da un punto di vista di teoria generale tale preoccupazione non può trovare alcuna giustificazione, ma resta il fatto che l'operatore del diritto non può non tenerne conto. Cosa intendo dire con l'espressione "tenerne conto"? Intendo dire che lo studio dei risvolti fiscali relativi alla contrattazione preliminare qui non è trattata, ma si vuole segnalare che, laddove la contrattazione per persona da nominare avvenga secondo particolari modalità, vi possono essere serie ricadute fiscali connesse con ricadute civili, insomma una specie di "warning"!
L'attenzione alle ricadute fiscali, poi, deve essere costante non solo per l'uso indiscriminato da parte del fisco delle famigerate circolari o risoluzioni cosiddette interpretative, ma anche perchè la giurisprudenza tributaria oggi punta il dito su una interpretazione di tipo economicistico dell'atto e sui possibili effetti finali connessi ad un possibile collegamento negoziale [nota 8].
Il secondo: l'inflazione dogmatica. Anche da questo punto di vista il contratto per persona da nominare è singolare: il numero delle ricostruzioni dogmatiche è altissimo, nel solo volume di Enrietti - che risale al 1950 - se ne contano ben diciassette [nota 9]: è una vera orgia dogmatica!
Influisce tutto ciò sul nostro argomento? Evidentemente sì e non poco: basta pensare a capacità e stati soggettivi dello stipulante che possono essere regolati, in caso di electio, dalla disciplina della rappresentanza oppure non [nota 10] a seconda che si individui nella fattispecie una figura che rientra nella rappresentanza, sia pure sui generis (l'accettazione ha effetti diversi dalla ratifica), ovvero un diritto potestativo di sostituzione che si affianca alla contrattazione propria. Diciamo subito che, grosso modo, queste due sono le tesi più convincenti in tema di contratto per persona da nominare e diremo più avanti che, a mio modo di vedere, si possono conciliare perchè sono ricostruzioni dogmatiche entrambe vere, nel senso che il contratto per persona da nominare si può in concreto atteggiare dogmaticamente nell'uno o nell'altro modo.
Spunti orientativi in tema di ricostruzione della fattispecie
Come scritto prima non è possibile trattare del nostro argomento senza in qualche maniera orientarsi in tema di ricostruzione dogmatica.
Ora io ritengo che la fattispecie di cui all'art. 1401 e ss. c.c. debba qualificarsi come una fattispecie "aperta" a più ricostruzioni tutte legittime e che prenderanno forma e sostanza diversa a seconda di come vengono impostate e realizzate. Ma a differenza del preliminare in sè che, come prima visto, può ex ante qualificarsi come procedimentale oppure no (e cioè chiuso oppure aperto), io ritengo che la qualificazione nel nostro caso possa e debba avvenire ex post.
In sede di teoria generale questa conclusione può trarre lo spunto da tre elementi diversi:
- Il primo. Mi riferisco al secondo comma dell'art. 1362 c.c. che è sempre stato valorizzato come segmento di un modello di esame a livello interpretativo, cioè come elemento che può disvelare solo una realtà che è già compiuta e che il frammento di norma può aiutare a capire. A mio modo di vedere è ora il tempo di avviare un discorso più complesso e cioè: il testo della norma permette anche, estensivamente, di ritenere che circostanze successive possono "determinare" e influire ex post sulla natura di una fattispecie già avvenuta; non solo, cioè, capire cosa hanno voluto le parti, ma qualificarlo [nota 11]. Questa conclusione, però, a mio modo di vedere, può valere in molti casi e in particolare nella materia obbligatoria, non in tema di diritti reali; non è possibile, per una somma di circostanze che vanno dalla tutela dell'affidamento ai principi rigidi della circolazione giuridica, ritenere che un comportamento successivo possa portare a qualificare come diritto reale frazionario, ad esempio usufrutto, ciò che è stato qualificato come locazione (altro è evidentemente che il comportamento successivo porti acqua a livello interpretativo).
- Il secondo. Ma come è possibile che fatti successivi possano causalmente influire (questo è il punto) su una fattispecie già avvenuta e conclusa? Qui non posso soffermarmi a lungo; bisogna solo accennare che è ora, anche a livello di dogmatica giuridica, di affrontare il problema della causalità e riportare tale concetto della scienza giuridica a livello delle altre scienze, per le quali è ormai cosa scontata che vi possono essere realtà "ambigue" la cui vera natura può essere scoperta solo in un momento successivo con qualificazione "retroattiva" di quanto già avvenuto. In altro lavoro mi sono soffermato sul punto e ad esso rinvio [nota 12].
- Il terzo: è comprensibile che la dinamica degli affari esiga uno strumento agile ed efficace e che si mostri duttile nel senso non solo di essere capace di occultare un terzo, che non vuole apparire a livello di contrattazione, o di aiutare lo stipulante a meglio definire a chi spetterà l'affare in un ambito circoscritto (come potrebbe essere quello familiare), ma anche che gli permetta di fare circolare l'"affare", senza essere costretto a "garantire" l'affare stesso al nominato e con efficacia retroattiva. Il problema di una possibile elusione fiscale non può evidentemente essere determinante; laddove rarissimamente il diritto tributario ha influenzato o piegato il diritto privato (registrazione in tema di locazione, legislazione bellica, ecc.) l'intervento è stato straordinario e testuale.
A quanto sopra si aggiunge un inconveniente che non può non rilevare se è vero che la corretta soluzione deve evincersi anche sulla base di considerazioni consequenzialiste [nota 13]. Mi riferisco all'impasse che contraddistingue quella dottrina e quella giurisprudenza che hanno opposte opinioni in tema di poteri interinali (immissioni in possesso, verifiche, stipula di locazioni, ecc.) spettanti allo stipulante (li ha, non li ha, li ha in misura modesta, li ha ma rischia di autodesignarsi e quindi di non poter più nominare un terzo, secondo i più) con conseguenze anche collegate alla retroattività (l'atto interinale esclude la retroattività in forza di autodesignazione, l'atto interinale non ha valore alcuno per il nominato, l'atto interinale esclude l'efficacia della nomina poichè vi è stato eccesso di mandato) [nota 14]. E allora? Fermo rimanendo il principio che l'innesto della rappresentanza nel caso di specie non può che essere un innesto con alcune necessarie particolarità (il promittente sa in anticipo che non deve preoccuparsi del fatto che vi sia un rappresentante senza poteri o che ecceda i limiti dei poteri, perché, se così fosse, il contraente sarebbe comunque a tutti gli effetti lo stipulante), io penso che si debba distinguere, con individuazione come scritto ex post, fra:
1. L'ipotesi in cui lo stipulante agisca o per un terzo che già lo ha autorizzato o agisca non sapendo ancora decidere se l'effetto finale sarà suo o di una persona circoscritta in un ambito preciso (ad esempio la famiglia) [nota 15]. Questa ipotesi mi sembra che veramente possa inquadrarsi dogmaticamente in una forma di rappresentanza eventuale in incertam personam; essa è nel contempo vicina e lontana ad altra ipotesi: se lo stipulante agisse sicuramente per una persona che semplicemente vuole mascherarsi, vi sarebbe una contrattazione "solo" in incertam personam16 regolata integralmente dalla disciplina della rappresentanza e quindi, ad esempio, qualificata da una ratifica che, diversamente dalla accettazione, ha retroattività solo fra le parti. Questa figura, certo diversa dalla fattispecie di cui all'art. 1401 c.c., è comunque sul piano della realtà economica quella ad essa più vicina e questa parentela [nota 17] spiega perchè nella nostra ipotesi valgano le regole in tema di capacità e legittimazione e stati soggettivi tipici della rappresentanza in caso di electio.
Questa è l'ipotesi tipica o tradizionale.
2. L'ipotesi in cui lo stipulante intenda "commerciare" l'affare per cui vi è stata stipulazione e quindi attui il suo proposito in varia maniera: quasi sempre stipulando a sua volta un preliminare con maggior prezzo, a volte anche facendosi rilasciare dal promittente (già pagato) una procura irrevocabile ad alienare e "nominando" il terzo, a cui ha rivenduto "l'affare" direttamente in sede di atto traslativo. Diciamo che la fattispecie descritta dal codice civile non enuncia chiaramente questo lato della disciplina, ma certo è che l'inessenzialità del mandato preventivo [nota 18] e l'autonomia dell'atto di accettazione giustificano non poco questa analisi. Ma nel caso di preliminari successivi i prezzi sono diversi? Quid iuris? Ora se è certo che il nominato non potrà che subentrare nel contratto originario alle stesse condizioni, e quindi con lo stesso prezzo, è altresì vero che, se si riconosce che la pattuizione per persona da nominare è pienamente compatibile con un "compenso" allo stipulante a favore del terzo [nota 19], bisogna concludere che questa fattispecie è una operazione economica [nota 20] che ha una propria autonomia, tale da giustificare una ricostruzione in chiave diversa dalla rappresentanza: appunto una contrattazione qualificata dall'essere accompagnata dal diritto potestativo di surrogazione così come la intende Gazzoni; il terzo, quindi potrà subentrare allo stipulante nel contratto originario dopo avere pagato, in termini di compenso, il "guadagno" dello stipulante; vedremo oltre come potrà imputarsi giuridicamente tale compenso.
Questo versante del contratto per persona da nominare è giustificabile dogmaticamente dal momento che, come si è scritto, la fattispecie descritta dal legislatore è "aperta", ma è anche un portato irresistibile della pratica degli affari [nota 21] e non ha senso, quindi, ripetere che il compenso allo stipulante può essere solo una "provvigione" per l'affare svolto [nota 22], attestandosi su posizioni del tutto scisse dal senso dell'operazione economica; del resto non si vede perché la cessione di contratto sia giustamente aperta ad una varietà di rapporti sottostanti e non lo possa essere il contratto per persona da nominare, sempre nel rispetto, si badi, delle sue caratteristiche intrinseche. Piuttosto si dovrà mettere in guardia le parti sulla necessità di ricostruire in termini dogmaticamente precisi la loro volontà al fine di evitare che l'inadeguatezza delle forme contrattuali usate (ad esempio il doppio preliminare di cui si scriverà oltre) legittimi, in sede contenziosa, una ricostruzione da parte della giurisprudenza diversa e basata sulle già indicate preoccupazioni fiscali. Più avanti si vedrà che è possibile ricostruire un soddisfacente profilo dogmatico nel senso sopra proposto non allontandosi molto dalla tesi del compenso allo stipulante in termini di "provvigione".
Questa è l'ipotesi atipica.
Il tutto con notevolissime conseguenze per quest'ultima ricostruzione dogmatica; ne indichiamo alcune:
- Non valgono le regole circa stati soggettivi, capacità e legittimazione in tema di rappresentanza.
- L'atto di nomina è (più che mai) un atto sostanzialmente dispositivo per il quale, nonostante la retroattività reale, valgono, proprio perchè tale, le regole conflittuali della trascrizione in caso di conflitto fra più nominati (atti con pari retroattività), o in caso di conflitto fra nominato e avente causa dallo stipulante; in quest'ultimo caso non prevale la nomina perchè retroattiva: la vendita al terzo da parte dello stipulante è anche autodesignazione [nota 23] che come tale concorre su un piede di parità con la electio amici. In quest'ultimo caso non è vero che si debba "uscire" dalla regole della trascrizione, applicando il diritto comune, e dare prevalenza alla nomina (in forza della retroattività) se anteriore alla vendita al terzo da parte dello stipulante, indipendentemente dalla trascrizione, e dare invece la prevalenza alla vendita al terzo, indipendentemente dalla trascrizione, purchè anteriore, affermando che con la vendita lo stipulante avrebbe "consumato" [nota 24] il suo diritto alla nomina o rinunciato ad esso [nota 25]. è da ritenere, invece, che in materia di pubblicità immobiliare valga la regola generale, desunta dal sistema e addirittura da principi costituzionali [nota 26], che si debba riportare nell'alveo dei fenomeni circolatori e nell'ambito della dispositività, a tutela dell'affidamento del terzo e della completezza della pubblicità, quante più fattispecie possibili; e la nostra è una di quelle.
- L'atto di nomina, proprio per le ragioni superiori, è soggetto a revocatoria [nota 27].
- Lo stipulante potrà avere poteri interinali molto ampi: essere immesso nel possesso, far valere diritti, esercitare azioni giudiziarie a tutela del bene promesso, assumere iniziative dal punto di vista urbanistico ecc. è evidente che anche nell'ipotesi tipica vi potrà essere una procura antecedente che giustifichi tali iniziative, ma esse sono ben più occorrenti e giustificate nell'ipotesi atipica. E, sopratutto nell'ipotesi tipica, l'assunzione di tali iniziative potrebbe far pensare o ad una incoerenza con la procura a monte o, se manca, ad una autodesignazione perchè l'ipotesi tipica (rappresentanza) si accompagna normalmente alla tesi parallela che il contratto abbia efficacia sospesa sino alla eventuale nomina [nota 28]. Ma tutte queste difficoltà si sciolgono se si pone a mente che, ex ante, tutte queste varianti si pongono drammaticamente come ipotesi che, a seconda delle varie costruzioni dogmatiche prescelte, coinvolgono l'interprete verso soluzioni diversissime, il tutto con gravi problemi di incertezza a danno delle parti e dei terzi; invece se la valutazione è ex post vi sarà un momento finale che permetterà di capire se veramente, ad esempio, l'electio è invalida per difformità fra procura ed esito della contrattazione al momento della electio o, viceversa, si è trattato di una fattispecie dove lo stipulante ha sostanzialmente agito interinalmente di propria iniziativa, prescindendo da ogni preoccupazione di riferirsi alla volontà del nominato e questi ha quindi accettato e ratificato l'operato dello stipulante per sua propria valutazione successiva staccata da ogni incarico precedente [nota 29]. Non potrebbe replicarsi che la valutazione ex post non è pertinente perché la serie procedimentale si consuma con l'accettazione e a quel momento verrà individuata la fattispecie; l'accettazione, infatti, può o non può esserci, essa è una pura variabile. Insomma il significato dell'operazione economica può essere lo stesso dall'inizio alla fine, ma ben può porsi sin dall'inizio come "indeciso" o modificarsi nel suo sviluppo temporale.
In altre parole e concludendo: solo l'esame della fattispecie ex post permetterà di decidere circa gli effetti dei poteri interinali esercitati dallo stipulante.
Chiudo questo paragrafo segnalando che la dottrina e la giurisprudenza non sostengono esplicitamente questa tesi dell'individuazione ex post della ricostruzione dogmatica volta per volta del contratto per persona da nominare; è altresì vero, però, che dottrina e giurisprudenza danno largo spazio, in tema di effetti interinali [nota 30], alla autonomia privata e poichè, come ho scritto, la tesi della sospensione di effetti è tipica della ricostruzione in termini di rappresentanza anomala [nota 31] e poichè gli atti gestori dello stipulante potrebbero essere stati compiuti di sua iniziativa, sganciandosi poi magari dal terzo che lo ha incaricato, volendo compiere un proprio "affare", diciamo che vi sono almeno ampi spunti nel senso da noi indicato. Diciamo altresì, per ragioni di completezza e di pienezza di informazione, che la giurisprudenza, a fronte di operazioni economiche così diverse e articolate come quelle sopra indicate, preferisce parlare non di diversità all'interno della fattispecie di cui all'art. 1401 e ss., ma di riqualficazione del contratto secondo quanto si dirà subito dopo nel paragrafo successivo.
Lo stato della giurisprudenza
In un lavoro che voglia e debba suggerire orientamenti pratici è d'obbligo dare atto che la giurisprudenza è orientata nel senso di qualificare la nostra fattispecie come una forma di rappresentanza eventuale in incertam personam32 e tale pure è l'indirizzo dominante [nota 33], è orientata nel senso della produzione immediata degli effetti [nota 34], è orientata nel senso che laddove lo stipulante commercializzi l'affare vi sia elettivamente, e a tutela di superiori ragioni fiscali, una necessaria riqualificazione del contratto in termini di negozio con autorizzazione preventiva alla cessione o di contratto preliminare a favore di terzo (art. 1411 c.c.), non determinato ma determinando, ove la prestazione al terzo può consistere o nella prestazione stessa o nel diritto di richiedere che venga stipulato a suo favore il contratto definitivo [nota 35].
Qualche sentenza è così suggestionata dagli aspetti fiscali da ritenere che la nostra fattispecie sia incompatibile con un compenso allo stipulante [nota 36] per l'ovvio timore che così si occulti (e si permetta) un doppio trasferimento.
Spesso e volentieri, come vedremo, la giurisprudenza è incline a riqualificare il contratto per persona da nominare, se e in quanto accompagnato o seguito da altri atti dell'autonomia privata, come si vedrà più avanti, addirittura come doppia alienazione.
La tutela complessiva dei soggetti che partecipano alla fattispecie del contratto per persona da nominare
Sviluppate tutte le complesse articolazioni e sfaccettature della fattispecie di cui all'art. 1401 c.c., diventa se non più facile, certamente più ordinata e sistematica l'esposizione delle tutele dei vari soggetti.
In primo luogo: la tutela di tutti i soggetti
1. Preliminarmente appare importante l'esigenza di un richiamo "rigoroso" alla nostra fattispecie, e quindi di un richiamo preciso agli articoli codicistici, evitando l'espressione ellittica "contratto per persona da nominare" (anzichè per sè o persona da nominare), perchè questo potrebbe anche far pensare, come prima esposto, alla stipula di un contratto con rappresentanza (solo) in incertam personam, e quindi una vera forma di rappresentanza, con tutte le conseguenze del caso; altrettanto importante è precisare che il contratto preliminare concluso non è una forma di preliminare con autorizzazione alla cessione anticipata o con clausola a favore di terzi (che è ben altra cosa, si badi, rispetto alla previsione di cedibilità del preliminare per persona da nominare) [nota 37]. La precisazione è da fare perché, come scritto, la giurisprudenza spesse volte argomenta traendo spunti dalla imprecisione dello scritto e, collateralmente, un'autorevole dottrina scrive che sarebbe implicito nella contrattazione per persona da nominare la regola che il contratto prevede anche una forma di consenso anticipato alla cessione [nota 38]. Questa precisazione è importante non solo per evitare problemi fiscali, ma anche perchè la disciplina della cessione di contratto diverge ampiamente dal contratto per persona da nominare e quindi la riqualificazione in sede contenziosa potrebbe portare a gravi problemi fra le parti; ricordiamo le differenze principali:
- La cessione è ex nunc, la nomina ha retroattività reale.
- La cessione si trascrive [nota 39], la electio si annota; la tesi dell'annotazione non è dominante, perchè non poca dottrina ritiene, e a mio avviso esattamente, che la nomina si trascriva.
- La cessione importa gli effetti dell'art. 1410 c.c., mentre i rapporti fra stipulante e nominato nulla hanno a che fare con i rapporti fra promittente e stipulante.
2. L'esplicazione quanto più è possibile, in sede di mandato, dei poteri che spettano allo stipulans, questo per superare, e sopra lo si è visto, i problemi collegati alla retroattività degli effetti e all'eventuale incompatibilità di quanto compiuto dallo stipulante [nota 40].
In secondo luogo la tutela dello stipulante quando agisce nell'ipotesi atipica e con possibili ricadute sugli altri soggetti
Qui bisogna evidenziare gli aspetti che importano un pericolo fiscale, ma con possibilità di ricadute civilistiche, come si è scritto all'inizio, in ragione di quelle famose preoccupazioni fiscali che orientano anche la giurisprudenza civile, ed allora ecco una specie di warning!
Nei casi che consideriamo, lo stipulante, si badi, agisce come persona che "commercia" il bene che acquista. E allora sono "sospetti" i casi seguenti:
- La stipula di un contratto per persona da nominare che preveda una data di nomina massima che coincide con la data massima di stipula del preliminare: la giurisprudenza è incline in questo caso a ravvisare una doppia vendita.
- Il rilascio di una procura irrevocabile a favore dello stipulante viene considerata dalla giurisprudenza come vendita dell'affare [nota 41]; il pericolo fiscale nasce dalla combinazione del preliminare con l'atto di vendita ove figura allegata la procura (il famoso collegamento fra negozi da cui nasce una nuova specifica pretesa fiscale).
- Il rilascio di una garanzia da parte dello stipulante a favore del promittente circa la solvenza dell'eletto viene considerato indice di un doppio trasferimento per analogia o assonanza con le regole della cessione del contratto [nota 42].
- La stipula di due preliminari di cui il secondo con prezzo maggiorato è indice di una doppia vendita [nota 43]. Per ovvie ragioni è più che mai sconsigliabile la "catena" di preliminari con prezzi diversi e maggiorati; del resto sarebbe molto opinabile la possibilità di procedere a trascrizione, con i relativi benefici, di tale catena [nota 44].
Non è il caso di attardarci a commentare queste scelte giurisprudenziali, sicuramente condannabili perchè del tutto carenti di un vero supporto teorico e ingiustificate se si pensa che a mezzo della cessione del preliminare si otterrebbe un effetto abbastanza simile a quello di cui sopra e del tutto sganciato dal pericolo di ravvisare un doppio trasferimento. Qui ci si limita a segnalare una situazione di pericolo, con l'intesa che in alcuni casi è facile evitarla, ad esempio escludendo la procura irrevocabile o fissando un termine per la nomina del terzo non coincidente con la stipula del preliminare.
In terzo luogo la tutela dello stipulante nei casi in cui agisce nell'ipotesi tipica
In questa ipotesi lo stipulante agisce o come rappresentante dell'eligendo (occulto) o come soggetto che è indeciso se definire l'operazione economica per sè o per persona di una certa cerchia.
è rilevante il primo di detti casi e cioè quello in cui lo stipulante agisce per il terzo che vuole rimanere occulto. La tutela dello stipulante non potrà che essere nel senso di esigere a monte un mandato in base al quale vengano esattamente definiti i reciproci diritti e doveri al fine di evitare "diserzioni" del mandante. Nel mandato dovranno anche essere indicati gli eventuali poteri interinali dello stipulante al fine di evitare problemi di eccesso di mandato o casi in cui addirittura non possa far valere la procura a monte per "difformità" fra procura e contratto [nota 45]. In ogni caso una accettazione-ratifica dell'eletto toglie ogni dubbio allo stipulante circa la contestazione successiva dell'affare concluso in nome e per conto.
In quarto luogo la tutela dell'acquirente terzo
Per l'acquirente terzo che viene eletto, per la verità futuro acquirente, bisogna distinguere i casi in cui si tratta di fattispecie tipica, come sopra scritto, perchè si è voluto "mascherare", ma è lui il vero dominus dell'affare, dai casi, invece, in cui lo stipulante ha commerciato il bene per cui il terzo è solo l'acquirente "finale".
Nel primo caso la tutela del terzo eligendo esige a nostro parere che:
- Stipuli un mandato e si faccia rilasciare una procura irrevocabile con facoltà anche di autonominarsi. Il diritto di nomina ex art. 1401 c.c. non è autonomamente trasmissibile, per concorde opinione [nota 46], ma l'incarico a designare il terzo, anche con autodesignazione, può essere oggetto specifico di procura [nota 47], non bastando il mero mandato [nota 48].
- Può essergli utile esigere, in sede di mandato, malgrado la procura a monte, che venga data la sua accettazione-ratifica al fine dell'imputazione degli effetti del preliminare [nota 49].
- Trascriva la dichiarazione di nomina e non si limiti ad annotare. A mio parere la prima è la formalità persuasivamente da adottare in tema di nomina [nota 50].
Nel secondo caso normalmente l'acquirente finale avrà pagato una cifra superiore a quella convenuta dallo stipulante con il promittente. L'interesse del terzo acquirente, a questo punto, è di liquidare, per la differenza di prezzo, lo stipulante e di ottenere la nomina immediata con opportuna trascrizione, subentrando nei pagamenti residui, subentrando nel diritto di stipulare il definitivo, avvalendosi della prenotazione dello stipulante [nota 51], avvalendosi del privilegio connesso ai pagamenti con data certa sino a quel momento effettuati dallo stipulante. Non dovrà acconsentire alla stipula del "doppio" preliminare per le ragioni già scritte, non potenedo il secondo acquirente, debitore di un prezzo maggiore rispetto al primo preliminare, subentrare nel primo preliminare con la nomina; del resto, secondo la tesi più persuasiva, questo preliminare di vendita di cosa altrui non sarebbe trascrivibile [nota 52].
Il compenso liquidato allo stipulante [nota 53] per l'abbandono dell'affare va civilisticamente e fiscalmente individuato come rinuncia all'affare o come compenso per l'obbligo, adempiuto, non di vendere, ma di procurare l'acquisto del bene, senza alcuna valenza mediatoria. Ovviamente vi sarà una condizione risolutiva in caso di mancato acquisto per inadempienza del venditore o altra circostanza negativa. L'individuazione in tali termini del compenso esclude a mio parere l'ammissibilità della descrizione di una vicenda dogmatica in termini di doppia vendita. Se si evitano le ipocrisie dogmatiche alla fin fine si vedrà che ragionare in termini di provvigione spettante allo stipulans, come ritiene la dottrina tradizionale, è praticamente la stessa cosa che riconoscergli un guadagno per avere adempiuto all'obbligo di "procurare" l'acquisto all'eligendo.
In quinto luogo la tutela del promittente venditore
Per il venditore è importante una indicazione chiara dell'acquisto ex 1401 c.c. evitando in particolare, come si è scritto, che si individui una contrattazione solo per persona da nominare, che potrebbe far pensare ad una ipotesi non di rappresentanza eventuale in incertam personam, ma solo di rappresentanza in incertam personam[nota 5], con tutte le conseguenze di cui sopra. è importante, poi, che si individui bene, come sopra scritto, che si tratta di una contrattazione ex art. 1401 c.c. e non di una contrattazione preliminare con autorizzazione preventiva alla cessione in relazione alla diversità di effetti di cui sopra.
[nota 1] Cass. 16 aprile 2008, n. 9970.
[nota 2] Cass., S.U., 7 luglio 2004, n. 12505, - in motivazione - .
[nota 3] La teoria procedimentale, ad esempio, è fondamentale per spiegare il preliminare ad effetti anticipati, con trasferimento, cioè, del possesso e con il pagamento integrale del prezzo, v. LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, in Tratt. dir. priv. diretto da Iudica e Zatti, Milano, 1995, p. 24, salvo ritenere il trasferimento anticipato del godimento del bene un mero comodato, v. da ultimo Cass., S.U., 27 marzo 2008, n. 7930, in Nuova giur. civ. comm., 2008, p. 1039.
Qualche indicazione più approfondita in tema di rapporti fra contratto preliminare e definitivo. Una prima tesi ravvisa nel contratto definitivo un adempimento del preliminare (Cass. 18 novembre 1987, n. 8486, in Foro it., 1988, I, c. 1606) e quindi un atto dovuto (SACCO, Il contratto preliminare, in SACCO - DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, Torino, 1983, p. 365) che però conserva anche la sua natura di atto di autonomia negoziale e conseguentemente ha una causa doppia: la causa pertinente al contratto definitivo posto in essere e la causa di adempimento del contratto preliminare (SACCO, op. loc. ult. cit.; ID., Il contratto, in Tratt. dir. civ. it. diretto da F. Vassalli, Torino, 1975, p. 687 e ss.); una seconda tesi riconosce quale prevalente causa quella pertinente al contratto posto in essere (GABRIELLI, Il contratto preliminare, Milano, 1970, p. 214 e ss.; GABRIELLI - FRANCESCHELLI, voce Contratto preliminare, I, dir. civ., in Enc. giur. Treccani, p. 5-6); una terza tesi, invece, considera prevalente la causa solutoria (G. MlRABELLI, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, p. 205 e ss.).
[nota 4] Cass. 19 gennaio 2007, n. 1210.
[nota 5] Cfr. PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare, Messina, 1944, I, p. 12 e ss., v. pure GABRIELLI, «L'opera di Salvatore Pugliatti nel campo della pubblicità immobiliare», in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 645 e ss., contra GAZZONI, La trascrizione, in Comm. cod. civ. diretto da Schlesinger, Milano, 1998, I, p. 48 e ss. e II, 1993, p. 45 ove si richiama, per più profonda comprensione, l'esposizione delle due diverse tesi in: «La trascrizione fra pubblicità e acquisto dei diritti», Nuovi quaderni di Vita notarile, Palermo, 1993, p. 19 e ss.
[nota 6] Cass. 8 marzo 2006, n. 4922.
[nota 7] Ampia documentazione giurisprudenziale in PENNASILICO, Il contratto per persona da nominare, Milano, p. 126-128, 210, 144-145.
[nota 8] V. da ultimo esemplarmente Cass., sez. trib., 4 aprile 2007, n. 10273, Cass., sez. trib., 31 agosto 2007, n. 18374.
[nota 9] V., Il contratto per persona da nominare, Torino, 1950, p. 93-137.
[nota 10] V. esemplarmente GAZZONI, «Profili della riserva di nomina del contraente», in Giur. comm., 1982, I, p. 238-239.
[nota 11] Nulla ha a che fare con quanto esposto nel testo il cosidetto collegamento negoziale nelle varie forme che può assumere, v. da ultimo BARBA, «La connessione fra i negozi e il collegamento negoziale», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, p. 791 e ss.
[nota 12] Negozi accertativi in materia immobiliare, tipologia, eventuali limiti all'autonomia privata. Problemi di pubblicità immobiliare specie per il negozio che accerti l'usucapione. Usucapione "dichiarata" dal cedente e atti dispositivi, in CNN, Studi e materiali, Milano, 2008, I, p. 534. Il punto, comunque, è oggetto di una trattazione assai più approfondita in altro lavoro oggetto di prossima pubblicazione in tema di negozi che importano riqualificazione causale.
[nota 13] Sul valore argomentativo delle considerazioni consequenzialiste, v. nota 29.
[nota 14] V. per tutti PENNASILICO, op. cit., p. 410 e ss.; LAZZARA, Il contratto per persona da nominare, in Il contratto in generale, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, Torino, 2000, p. 232-234, 247.
[nota 15] Questa tipologia ha anche un riconoscimento indiretto a livello legislativo: mi riferisco all'art. 1, lett. a) del D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 (Tutela degli acquirenti degli immobili da costruire) ove si riconosce la naturale propensione di un soggetto ad operare per sé o per persona del suo ambito.
[nota 16] V. DELLE MONACHE, La contemplatio domini, Contributo alla teoria della rappresentanza, Milano, 2001, p. 377 e ss., v. pure giurisprudenza cit. in PENNASILICO, op. cit., p. 108-109.
[nota 17] V. bene LUMINOSO, La mediazione, in Tratt. dir. civ. diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, Milano, 1993, p. 142-144, che, però, sottolinea anche le differenze fra l'agire esprimendo una volontà in incertam personam e l'agire come rappresentante senza poteri, op. cit., p. 144.
[nota 18] V. amplius PENNASILICO, op. cit., p. 501.
[nota 19] V. Autt. cit. da PENNASILICO, op. cit., p. 488, cui adde LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, in Tratt. dir. priv. diretto da Iudica e Zatti, Milano, 1995, p. 19.
[nota 20] Sul concetto v., con ampi richiami, E. GABRIELLI, «Il contratto e l'operazione economica», in Giust. civ., 2008, I, p. 738 e ss., ma le ascendenze sono risalenti v., con ampie citazioni, VALLE, «Il dibattito sul negozio giuridico in Italia», in Contr. impr., 1993, p. 608 e ss., nonché ANELLI, L'alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996, p. 122.
[nota 21] V. LUMINOSO, I contratti tipici…, cit., p. 19.
[nota 22] PENNASILICO, op. cit., p. 517.
[nota 23] V. larghe citazioni in PENNASILICO, op. cit., p. 489.
[nota 24] Sostanzialmente sarebbe un comportamento che realizza un venire contra factum proprium; sul punto v. per tutti ASTONE, Venire contra factum proprium, Napoli, 2006, p. 158 e ss.
[nota 25] Così esemplarmente MARICONDA, La trascrizione, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, Torino, 2005, p. 104, e analogamente Gazzoni e Nicolò; contra v. gli Autt. cit. in ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti della trascrizione, Torino, 2005, p. 47-50 e 155.
[nota 26] V. Cass. S.U., 12 giugno 2006, n. 13523 specie in motivazione.
[nota 27] V. amplius PENNASILICO, op. cit., p. 490.
[nota 28] CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, in Comm. cod. civ. diretto da Schlesinger, Milano, 1998, p. 83 e ss., DE MATTEIS, «Il contratto per persona da nominare», in Contr. impr., 1993, p. 548 e ss.
[nota 29] Qui torna l'argomento consequenzialista che prende lo spunto da una domanda: in che misura può dirsi razionale, ragionevole una regola di diritto che prescinde dalle aspettative razionali degli operatori del diritto? - v. sul punto JEFFREY, The logic of decision, Chicago, 1990 -. Senza poter approfondire l'argomento, diciamo che la scelta interpretativa deve, in prima battuta, orientarsi nel senso di un significato che rispetti l'efficienza pratica - v. OTTONELLI, L'ordine senza volontà, il liberalismo di Hayek, Torino,1995, p. 33 e ss. -; in seconda battuta la scelta interpretativa deve orientarsi esaminando, nella loro complessità, le conseguenze pratiche; in tale sede l'efficienza, in certi casi come nel nostro, assume un rilievo particolare, sempre entro determinati limiti normativi; sul punto è fondamentale MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, p. 94 e ss., nonché, dello stesso Autore, «Interpretazione e nuova dogmatica. L'autorità della dottrina», in Jus, 1985, p. 482-483.
[nota 30] CARAVAGLIOS, op. cit., p. 89 e ss.
[nota 31] V. esattamente PENNASILICO, op. cit., p. 98.
[nota 32] V. CARAVAGLIOS, op. cit., p. 79; PENNASILICO, op. cit., p. 101 e ss.
[nota 33] V. esemplarmente TORRENTE-SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 2007, p. 510.
[nota 34] V. esemplarmente Cass. 12 dicembre 1995, n. 12733.
[nota 35] V. amplius Autt. e giurisprudenza cit. in PENNASILICO, op. cit., p. 137 e ss. nonchè LAZZARA, op. cit., p. 226; la posizione della dottrina è normalmente lontana dall'idea di "flettere" la figura della nostra fattispecie in ragione di preoccupazioni fiscali, ma è significativo che qualche importante Autore se ne faccia carico anche se pure, alla fine, non ne viene indicata alcuna conseguenza, esemplarmente GAZZONI, «Profili…», cit., p. 231.
[nota 36] Cass. 1994/1023.
[nota 37] Cfr. sul punto per tutti DE MATTEIS, «Il contratto…», cit., p. 562 e ss.
[nota 38] V. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2001, p. 1046, contra BIANCA, Il contratto, Milano, 2000, p. 130, anche se non è chiaro se per Gazzoni è implicito il consenso alla cessione del contratto con il passaggio della riserva di nomina al cessionario o se è implicito trasformare il contratto in una cessione del contratto senza la riserva, v. pure PENNASILICO, op. cit., p. 630.
[nota 39] Con qualche dubbio, fra l'altro, v. Autt. cit. in ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti…, cit., p. 157-158, LUMINOSO, in LUMINOSO-PALERMO, La trascrizione del contratto preliminare, Padova, 1998, p. 35.
[nota 40] V. amplius PENNASILICO, op. cit., p. 410 e ss.
[nota 41] V. PENNASILICO, op. cit., p. 303-304, ove si cita anche in tal senso BIANCA.
[nota 42] PENNASILICO, op. cit., p. 128.
[nota 43] PENNASILICO, op. cit., p. 144.
[nota 44] V. per tutti ZACCARIA-TROIANO, op. cit., p. 144, 153.
[nota 45] V. bene PENNASILICO, op. cit., p. 400.
[nota 46] V. LAZZARA, op. cit., p. 238, PENNASILICO, op. cit. p. 198.
[nota 47] Nel senso che la semplice procura a monte non valga per l'autodesignazione, ma che la facoltà di nomina possa essere oggetto di specifica procura rilasciata a sua volta dall'incaricato v. GAZZONI, «Profili…», cit., p. 240.
[nota 48] V. PENNASILICO, op. cit., p. 505-507.
[nota 49] V. GAZZONI, «Profili…», cit., p. 240.
[nota 50] V. TRIOLA, La trascrizione, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, Torino, 2000, p. 95 -96, LAZZARA, op. cit., p. 258-259, ma v. amplius PENNASILICO , op. cit., p. 574 e ss.
[nota 51] Punto non sicuro, però, v. ZACCARIA-TROIANO, op. cit., p. 258.
[nota 52] V. amplius ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti…, cit., p. 144-145.
[nota 53] V. LUMINOSO, I contratti tipici..., cit., p. 19, sostanzialmente avalla la pratica della circolazione dell'"affare" con introito del differenziale di prezzo GALGANO, Diritto civile e commerciale, Padova, 2, 1, 1990, p. 238-239.
[nota 54] V. giurisprudenza cit. in PENNASILICO, op. cit., p. 207.
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