Premessa: le norme di riferimento

Art. 35 comma 22 D.l. 4 luglio 2006, n. 223 convertito con legge 4 agosto 2006, n. 248 (modificato dall'art. 1 comma 48 legge 27 dicembre 2006, n. 296):

«All'atto della cessione dell'immobile, anche se assoggettata ad Iva, le parti hanno l'obbligo di rendere apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà recante l'indicazione analitica delle modalità di pagamento del corrispettivo. Con le medesime modalità ciascuna delle parti ha l'obbligo di dichiarare se si è avvalsa di un mediatore; nell'ipotesi affermativa, ha l'obbligo di dichiarare l'ammontare della spesa sostenuta per la mediazione, le analitiche modalità di pagamento della stessa, con l'indicazione del numero di partita Iva o del codice fiscale dell'agente immobiliare. In caso di omessa, incompleta o mendace indicazione dei predetti dati si applica la sanzione amministrativa da euro 500 a euro 10.000 e, ai fini dell'imposta di registro, i beni trasferiti sono assoggettati ad accertamento di valore ai sensi dell'articolo 52, comma 1, del testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131».

Art. 1 comma 49 legge 27 dicembre 2006, n. 296:

«Le disposizioni di cui al comma 22 dell'articolo 35 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, nel testo vigente prima della data di entrata in vigore della presente legge, trovano applicazione con riferimento ai pagamenti effettuati a decorrere dal 4 luglio 2006».

Art. 49 D.lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (modificato dall'art. 32 D.l. 25 giugno 2008, n. 112):

«1. è vietato il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore dell'operazione, anche frazionata, è complessivamente pari o superiore a 12.500,00 euro. Il trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e Poste Italiane SpA …

4. I moduli di assegni bancari e postali sono rilasciati dalle banche e da Poste Italiane SpA muniti della clausola di non trasferibilità. Il cliente può richiedere, per iscritto, il rilascio di moduli di assegni bancari e postali in forma libera.

5. Gli assegni bancari e postali emessi per importi pari o superiori a 12.500,00 euro devono recare l'indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità.

6. Gli assegni bancari e postali emessi all'ordine del traente possono essere girati unicamente per l'incasso a una banca o a Poste Italiane SpA.

7. Gli assegni circolari, vaglia postali e cambiari sono emessi con l'indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità.

8. Il rilascio di assegni circolari, vaglia postali e cambiari di importo inferiore a 12.500,00 euro può essere richiesto, per iscritto, dal cliente senza la clausola di non trasferibilità … ».

La tracciabilità dei pagamenti

La disciplina in tema di tracciabilità dei pagamenti delineata dalle norme sopra citate riguarda gli atti di cessione di immobili.

In particolare:

1. vi è l'obbligo, nel caso di pagamento eseguito dopo il 4 luglio 2006, di riportare in atto apposita dichiarazione sostitutiva di notorietà delle parti con l'indicazione delle modalità di pagamento: in particolare le parti dovranno dichiarare se il pagamento è avvenuto in contanti ovvero mediante assegni bancari o circolari ovvero mediante bonifico bancario (in questi ultimi casi andranno indicati gli estremi degli assegni o dei bonifici eseguiti per il pagamento del prezzo);

2. l'obbligo di cui sopra, di dichiarare in atto le modalità di pagamento, non sussiste, invece, se il pagamento è stato eseguito prima del 4 luglio 2006 (anche se in questo può essere quanto mai opportuno riportare in atto apposita dichiarazione sostitutiva di notorietà delle parti dalla quale far risultare che il pagamento del prezzo è avvenuto prima del 4 luglio 2006);

3. la violazione dell'obbligo di dichiarare in atto le modalità di pagamento non incide sulla validità dell'atto. Anche in caso di omessa, incompleta o mendace indicazione delle modalità di pagamento l'atto di cessione è e rimane valido ed efficace. Sono previste, invece, due diverse sanzioni, una di carattere amministrativo ed una di carattere fiscale, e più precisamente:

- una sanzione pecuniaria di carattere amministrativo (da €. 500,00 ad €. 10.000,00);

- una sanzione di carattere "fiscale": se si tratta di unità ad uso abitativo (con relative pertinenze) trasferite a favore di persona fisica, viene di fatto "disattivato" il meccanismo del prezzo-valore (il cui vantaggio consiste sostanzialmente nell'esclusione dell'attività di accertamento da parte degli Uffici, dato che l'imposta si applica sul valore catastale), in quanto, la norma in commento dispone che «In caso di omessa, incompleta o mendace indicazione dei predetti dati … ai fini dell'imposta di registro, i beni trasferiti sono assoggettati ad accertamento di valore ai sensi dell'articolo 52, comma 1, del testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131»;

4. non è possibile fare pagamenti in contanti (o con libretti di deposito bancari o postali al portatore o con titoli al portatore in euro o in valuta estera) per importi superiori ad €. 12.500,00 (dal 30 aprile 2008 al 25 giugno 2008 l'importo era di 5.000,00 euro, poi nuovamente fissato in €. 12.500,00 dal D.l. 112/2008); da segnalare che prima dell'entrata in vigore dell'art. 49 del D.lgs. 231/2007 (ossia sino al 30 aprile 2008) il divieto non si riteneva applicabile nel caso di operazione c.d. "frazionata" ossia se per la stessa operazione, pur di valore superiore ad €. 12.500,00, si fosse proceduto a più pagamenti rateali ciascuno dei quali di importo inferiore al limite di legge (in questo senso si era espresso il Dipartimento provinciale del Ministero dell'Economia e delle Finanze Direzione provinciale di Verona - nota prot. 910 del 9 ottobre 2006); la nuova formulazione dell'art. 49 del D.lgs. 231/2007 la quale, invece, riferisce espressamente il limite dei 12.500,00 euro al «valore dell'operazione, anche frazionata», non sembra lasciare più spazio alle precedenti interpretazioni più possibiliste, per cui in presenza di operazioni, di valore superiore ad €. 12.500,00, con pagamenti frazionati, comunque l'uso del contante non potrà superare la soglia di 12.500,00 euro [nota 1]. In caso contrario scatterà la sanzione di cui all'art. 58 comma 1 del D.lgs. 231/2007 (sanzione amministrativa pecuniaria dall'1% al 40% dell'importo trasferito);

5. in caso di pagamento mediante assegni (circolari o trasferibili) gli stessi, se emessi per importi pari o superiori a 12.500,00 euro devono recare l'indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità. Il pagamento con assegni "liberi", senza clausola di non trasferibilità, è ammessa solo per assegni di importo inferiore a 12.500,00 euro. Se si tratta di "assegni circolari" il loro rilascio senza clausola di "non trasferibilità" va espressamente richiesto, per iscritto, dal cliente. Nel caso di "assegni bancari", gli stessi a partire dal 30 aprile 2008, vengono rilasciati dalle banche o dalle Poste italiane SpA già muniti della clausola di "non trasferibilità". Il rilascio di assegni "liberi" va richiesto, per iscritto, dal cliente e per ciascun modulo deve essere corrisposta un'imposta di bollo di € 1,50. è stata, invece abrogata la norma che imponeva l'indicazione del codice fiscale del girante, a pena di nullità della girata. Nel caso di operazione c.d. "frazionata", ossia di unica operazione di valore superiore a 12.500,00 euro, per la quale siano previsti più pagamenti rateali ciascuno dei quali di importo inferiore a tale limite, è possibile utilizzare per ciascun pagamento un "assegno libero" senza cioè clausola di "non trasferibilità" (non vale per gli assegni quanto sopra detto per i pagamenti in contanti, in quanto la regola dell'antiriclaggio non si applica all'operazione complessivamente considerata anche se frazionata ma al singolo assegno emesso, che comunque, come tale, lascia una tracciabilità nelle scritture contabili dell'ente creditizio); pertanto con riguardo ad un'unica operazione ci possono legittimamente essere più pagamenti con assegni "liberi" di importo inferiore ad €. 12.500,00 ciascuno.

La normativa del decreto Bersani (D.l. 223/2006), dettata per finalità fiscali (con l'obiettivo di combattere l'elusione e l'evasione fiscale nelle transazioni immobiliari) si incrocia con la normativa in tema di antiricilaggio (D.lgs. 231/2007), per cui il notaio, chiamato a riportare negli atti di cessione immobiliare le modalità d pagamento sarà tenuto a verificare il rispetto della normativa antiriciclaggio ed a effettuare le prescritte segnalazioni agli organi competenti in caso di accertata violazione.

I particolari obblighi in tema di "tracciabilità dei pagamenti" riguardano i soli atti di cessione immobiliare.

Deve, pertanto, trattarsi di "atti traslativi" in cui sia previsto un corrispettivo, rispetto al quale vanno pertanto indicate, in maniera analitica, le modalità di pagamento.

Ne restano esclusi gli atti a titolo gratuito, o quelli nei quali comunque non sia previsto un corrispettivo. Così come rimangono esclusi tutti gli atti che pur avendo per oggetto immobili non abbiano, peraltro, effetti traslativi.

Il preliminare per persona da nominare

Nel caso di preliminare, pertanto, non vi è obbligo di specifiche menzioni, neppure qualora sia previsto il pagamento di caparre o di acconti di prezzo. Infatti trattasi di un atto ad effetti obbligatori, privo di effettivi traslativi.

Tuttavia, benchè la disposizione del decreto Bersani non sia applicabile ai preliminari, appare, comunque, consigliabile, indicare anche in detti contratti le modalità di esecuzione dei pagamenti di cui viene dato atto (specie se di importo superiore ad €. 12.500,00), e ciò al fine:

« - di "documentare" già nel preliminare le modalità di pagamento semplificando, in tal modo, l'attività di ricostruzione degli estremi di pagamento che dovrà essere fatta in occasione del rogito definitivo, in osservanza all'obbligo posto dall'art. 35 comma 22 legge 248/2006.

- di dare atto che i pagamenti (se superiori ad €. 12.500,00) sono avvenuti nel pieno rispetto della normativa vigente» [nota 2].

Ma il vero problema che si pone, in caso di preliminare, riguarda proprio la successiva ricostruzione, in occasione del rogito definitivo, dei pagamenti già effettuati al momento della stipula del preliminare o in esecuzione del preliminare stesso (a titolo di caparra e/o acconto di prezzo), qualora vi sia stata la "circolazione" del preliminare stesso, e via sia stato quindi un mutamento di carattere soggettivo (e cioè un nuovo soggetto subentrato all'originario promissario acquirente).

Si pensi al seguente primo caso:

A (promittente venditore) e B (promissario acquirente) hanno stipulato un contratto preliminare con il quale A si è impegnato a vendere un immobile a B, che a sua volta si è impegnato ad acquistare per sé o per persone o enti da nominare al momento del rogito. A titolo di caparra confirmatoria B ha versato ad A, una somma di denaro mediante assegno bancario non trasferibile (di seguito "la caparra"). Nel contratto si è convenuto che il residuo del prezzo dovrà essere pagato al momento della stipula del rogito definitivo (di seguito "il saldo prezzo"). Al momento del rogito B nomina C (acquirente finale), che accetta la nomina. C acquisendo, per effetto della nomina, i diritti ed assumendo gli obblighi derivanti dal contratto preliminare «con effetto dal momento in cui lo stesso è stato stipulato», stipula il rogito definitivo pagando ad A "il saldo prezzo".

Prima dell'entrata in vigore del decreto Bersani questa situazione non poneva problemi particolari al momento del rogito, salvo le verifiche del rispetto, in occasione dei pagamenti, della normativa antiriclaggio di cui alla legge 5 luglio 1991, n. 197 (che vietava l'uso del contante per pagamenti di importo superiore dapprima a lire 20.000.000 e poi ad €. 12.500,00). In pratica la "tracciabilità" dei pagamenti non riguardava tanto l'atto notarile (nel senso che non vi era alcun obbligo di riportare in atto gli estremi dei pagamenti) bensì le parti dell'atto (le quali potevano essere chiamate a rendere conto della provenienza dei mezzi utilizzati per i pagamenti in relazione alla normativa antiriciclaggio in vigore fin dal 1991).

Dopo l'entrata in vigore del decreto Bersani, invece, vi è l'esigenza di indicare nel rogito le modalità di pagamento dell'intero corrispettivo convenuto per la cessione.

Ma quando il pagamento è stato posto in essere in più riprese e da soggetti diversi è lecito chiedersi se ai fini dell'indicazione analitica dei pagamenti da riportare nel definitivo bisogna aver riguardo alla posizione del venditore e quindi ai pagamenti dallo stesso ricevuti, a prescindere dal soggetto che in concreto ha effettuato tali pagamenti, ovvero alla posizione dell'acquirente finale, potendo pertanto ignorare pagamenti effettuati da soggetti che poi che non compaiono nell'atto definitivo

A mio parere è alla posizione del venditore che bisogna fare riferimento, in quanto, a prescindere anche dal caso della circolazione del preliminare, non è detto che il prezzo venga sempre ed in ogni caso pagato dall'acquirente finale (si pensi, ad esempio, al caso dell'immobile intestato al figlio con prezzo pagato direttamente al venditore dai genitori).

Pertanto nella dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex art. 35 comma 22 D.l. 223/2006 andranno indicati:

- gli estremi dell'assegno a suo tempo utilizzato da B per il pagamento della "caparra";

- gli estremi dell'assegno o del bonifico con cui C ha pagato il "saldo prezzo";

Nessuna menzione, invece, è richiesta, a mio parere, per quanto riguarda i rapporti tra B e C: se C ha fatto dei versamenti a favore di B per rimborsarlo di quanto da questo a suo tempo versato ad A a titolo di caparra, non sarà necessario menzionare gli estremi di detti versamenti fatti a titolo di rimborso. Fra l'altro, un simile rimborso potrebbe anche non essere necessario o non aver luogo per scelta delle parti. Si pensi ai seguenti casi:

- B ha agito quale mandatario di C, utilizzando per il pagamento della caparra denaro fornito dal medesimo C (se il pagamento della caparra è avvenuto con assegno tratto su conto corrente intestato al medesimo C, vi sarà, addirittura, una coincidenza tra il soggetto cui sono formalmente imputabili i pagamenti e l'acquirente finale);

- B rinuncia al rimborso nei confronti di C, concretizzandosi un'ipotesi di donazione indiretta (si pensi al caso del genitore che ha stipulato il preliminare pagando la caparra per poi "nominare" il figlio per la intestazione finale).

Sul piano operativo si consiglia di procedere come segue:

a. prevedere una premessa ove precisare che è stato stipulato un preliminare tra A e B nel quale B si era riservata la facoltà di nomina;

b. riportare la dichiarazione di nomina a favore di C (o citare la dichiarazione di nomina se già posta in essere prima ed al di fuori del rogito definitivo);

c. riportare la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex art. 35 comma 22 D.l. 223/2006 con l'indicazione delle modalità di pagamento del corrispettivo. In particolare andranno indicati:

i) gli estremi dell'assegno a suo tempo utilizzato da B per il pagamento della "caparra"; tale indicazione dovrà essere integrata dalla precisazione che il pagamento è stato eseguito da B, che a suo tempo aveva sottoscritto il preliminare nel quale è subentrato C (che ha già provveduto o comunque provvederà a rimborsare B);

nonché, se del caso, dalle seguenti ulteriori precisazioni:

- che il pagamento è stato eseguito da B con denaro, peraltro, fornito dallo stesso C;

- che il pagamento è stato eseguito da B il quale rinuncia a qualsiasi rimborso;

ii) gli estremi dell'assegno o del bonifico con cui C ha pagato il "saldo prezzo".

Si pensi al seguente secondo caso:

A (promittente venditore) e B (promissario acquirente) hanno stipulato un contratto preliminare con il quale A si è impegnato a vendere un immobile a B, che a sua volta si è impegnato ad acquistare per sé o per persone o enti da nominare al momento del rogito. A titolo di caparra confirmatoria B ha versato ad A, una somma di denaro mediante assegno bancario non trasferibile (di seguito "la caparra"). Nel contratto si è convenuto che il residuo del prezzo dovrà essere pagato al momento della stipula del rogito definitivo (di seguito "il saldo prezzo"). Al momento del rogito B nomina C (acquirente finale), che accetta la nomina. A questo punto A, preso atto della dichiarazione di nomina, rimborsa a B quanto dallo stesso versato a titolo di "caparra". A sua volta C stipula il rogito definitivo pagando ad A l'intero prezzo (senza quindi tener conto della caparra).

è chiaro che verificandosi tale ipotesi non si pone, in occasione del rogito definitivo, alcun problema per la successiva ricostruzione dei pagamenti, posto che, tolti di mezzo i pagamenti effettuati a titolo di caparra (o di acconto nei casi in cui vi siano stati anche acconti di prezzo), rimangono i soli pagamenti effettuati direttamente dall'acquirente finale contestualmente al rogito.

Tale soluzione peraltro presuppone il consenso e la collaborazione del promittente venditore, il quale per effetto della nomina non è certo tenuto a restituire al primo stipulante quanto dallo stesso versato a titolo di caparra o di acconto.

è, peraltro, una soluzione che appare "obbligata" nel caso di cessione Iva (quando cioè l'acconto o la caparra, ricorrendo, per quest'ultima, le condizioni fissate nella Risoluzione dell'Agenzia delle entrate n. 197/E del 1 agosto 2007, siano stati assoggettai ad Iva), essendo questa la soluzione ritenuta fiscalmente corretta nello studio CNN n. 32/2007/T [nota 3].

Sul piano operativo si consiglia di procedere come segue:

a. prevedere una premessa ove precisare che è stato stipulato un preliminare tra A e B nel quale B si era riservata la facoltà di nomina;

b. riportare la dichiarazione di nomina a favore di C (o citare la dichiarazione di nomina se già posta in essere prima ed al di fuori del rogito definitivo);

c. dare atto dell'avvenuto rimborso da parte di A a favore di B di quanto da quest'ultimo versato a titolo di caparra;

d. riportare la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex art. 35 comma 22 D.l. 223/2006 con l'indicazione delle modalità di pagamento da parte di C dell'intero corrispettivo. In particolare andranno indicati gli estremi degli assegni o del bonifico utilizzati da C per il pagamento dell'intero prezzo.

Soluzioni alternative

In alternativa alla dichiarazione di nomina si può pensare anche alle seguenti soluzioni alternative:

La risoluzione consensuale

Anziché procedere alla nomina, A e B convengono di risolvere, consensualmente il preliminare già stipulato, avvalendosi della facoltà di cui all'art. 1372 c.c. (il c.d. "mutuo dissenso"); sciolto il vincolo contrattuale A potrà stipulare il rogito definitivo direttamente con C. Ovviamente A, a seguito dello scioglimento del contratto, rimborserà a B quanto dallo stesso versato a titolo di "caparra". A sua volta C contestualmente alla stipula del rogito definitivo pagherà ad A l'intero prezzo.

Anche in tale ipotesi (come in quella da ultimo esaminata) non si pone, in occasione del rogito definitivo, alcun problema per la successiva ricostruzione dei pagamenti, posto che, tolti di mezzo i pagamenti effettuati a titolo di caparra (o di acconto nei casi in vi siano stati anche acconti di prezzo), rimangono i soli pagamenti effettuati direttamente dall'acquirente finale contestualmente al rogito.

Sul piano operativo si consiglia di procedere come segue:

a. prevedere una premessa ove precisare che è stato stipulato un preliminare tra A e B;

b. riportare la pattuizione con la quale A e B dichiarano di risolvere il contratto preliminare già stipulato (o citare la risoluzione se già posta in essere prima ed al di fuori del rogito definitivo);

c. dare atto dell'avvenuto rimborso da parte di A a favore di B di quanto da quest'ultimo versato a titolo di caparra;

d. riportare la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex art. 35 comma 22 D.l. 223/2006 con l'indicazione delle modalità di pagamento da parte di C dell'intero corrispettivo. In particolare andranno indicati gli estremi degli assegni o del bonifico utilizzati da C per il pagamento dell'intero prezzo.

La cessione del contratto

Anziché procedere alla nomina, B cede a C il preliminare già stipulato ovviamente col consenso del contraente ceduto A ai sensi e per gli effetti di cui all'art 1406 c.c.; la cessione determina la sostituzione di C nella posizione giuridica attiva e passiva di B. Pertanto C acquisendo, per effetto della cessione del contratto, i diritti ed assumendo gli obblighi derivanti dal contratto preliminare «con effetto dal momento della cessione», stipulerà il rogito definitivo pagando ad A il saldo prezzo. C dovrà, inoltre, pagare a B il prezzo per la cessione del contratto (che verrà determinato tenendo conto di quanto a suo tempo B aveva corrisposto ad A a titolo di caparra).

Anche in questo caso, come nel primo caso esaminato, nella dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex art. 35 comma 22 D.l. 223/2006 andranno indicati:

- gli estremi dell'assegno a suo tempo utilizzato da B per il pagamento della "caparra";

- gli estremi dell'assegno o del bonifico con cui C ha pagato il "saldo prezzo".

Nessuna menzione, invece, è richiesta per quanto riguarda i rapporti tra B e C: in particolare, non sarà necessario menzionare le modalità di pagamento del corrispettivo convenuto per la cessione del contratto preliminare.

Sul piano operativo si consiglia di procedere come segue:

a. prevedere una premessa ove precisare che è stato stipulato un preliminare tra A e B ed ove citare la cessione del contratto stipulata tra B e C con il consenso espresso di A;

b. riportare la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex art. 35 comma 22 D.l. 223/2006 con l'indicazione delle modalità di pagamento del corrispettivo. In particolare andranno indicati:

i) gli estremi dell'assegno a suo tempo utilizzato da B per il pagamento della "caparra"; tale indicazione dovrà essere integrata dalla precisazione, che il pagamento era stato eseguito da B, che a suo tempo aveva sottoscritto il preliminare successivamente ceduto a C;

ii) gli estremi dell'assegno o del bonifico con cui C ha pagato il "saldo prezzo".

[nota 1] In questo senso CNN - Le nuove limitazioni dell'uso del contante e dei titoli al portatore introdotte dal D.lgs. 231 del 2007 e la tracciabilità dei pagamenti, (estensore Marco Krogh) - approvato dalla Commissione legislativa in data 23 aprile 2008.

[nota 2] In questo senso CNN, Le redazione del preliminare. Profili operativi, estensore G. Rizzi, studio n. 19-2007/C, approvato dalla Commissione studi civilistici in data 27 gennaio 2007.

[nota 3] Osservazioni in merito alla tassazione del contratto preliminare per persona da nominare (nell'imposta di registro e nell'Iva), studio CNN n. 32/2007/T, (estensore Thomas Tassani), approvato dalla Commissione studi tributari in data 7 settembre 2007.