Vendita immobiliare e controllo sociale delle attività economiche
Vendita immobiliare e controllo sociale delle attività economiche
di Carlo Mazzù
Ordinario di Istituzioni di Diritto Privato, Università degli Studi di Messina

Il prisma della compravendita

Oggi siamo al cospetto della vendita immobiliare del terzo millennio e dobbiamo collocarla nel nuovo diritto. Occorre essere consapevoli che la fisionomia originaria della compravendita immobiliare, delineata dalle norme del codice civile espressamente dedicate o ad essa riferibili (artt. 1470-1499 e artt. 1537-1541), ha subìto nel tempo profonde trasformazioni, determinate dalla rilevante emersione dei profili soggettivi e oggettivi, che hanno inciso sulla sua conformazione e, quindi, sulla tecnica di redazione dell'atto.

Il contratto originariamente si presentava con semplicità di tratti, consolidati dalla plurisecolare sedimentazione dello schema e degli effetti dell'emptio-venditio[nota 1].

Nel tempo, si è affiancata e sovrapposta una normativa complessa, della quale è interessante indagare e comprendere la genesi e le conseguenze ancora attuali [nota 2].

Lo sviluppo di questo fenomeno è stato concomitante con l'attribuzione di significato normativo alla diversa destinazione economica degli immobili (rustici o urbani; ad uso abitativo o non abitativo), indicativa di interessi eterogenei e, talvolta, alternativi, tutelati da una molteplicità di norme, che hanno modificato struttura e funzione del modello originario [nota 3].

Ha avuto inizio una vicenda giuridica, che si è sviluppata lungo una parabola evolutiva ancora aperta ad esiti importanti e da valutare su una molteplicità di piani.

Per rappresentare plasticamente il fenomeno, forse non sarebbe azzardata la similitudine del passaggio dalla tecnica propria della geometria piana a quella della geometria dei solidi: all'origine vi era la coppia dimensionale propria della prima (lunghezza e larghezza), corrispondente nell'archetipo della compravendita alla coppia cosa-prezzo; successivamente si è profilata all'orizzonte ed ha assunto un ruolo fondamentale la «terza dimensione teleologica e funzionale» [nota 4], per rendere la struttura idonea a soddisfare gl'interessi particolari di categorie di soggetti in relazione alle peculiarità di categorie di beni [nota 5].

Il contratto di compravendita immobiliare ha assunto nel tempo i tratti caratteristici del prisma, che acquista diversità di espressione a seconda della prospettiva dalla quale si esamina e della faccia che si osserva.

Sta alla capacità dell'interprete cogliere l'unità della sintesi nell'apparente pluralizzazione (ma non frammentarietà) della struttura e della funzione dell'atto, in cui la forza aggregante della causa negoziale, intesa quale interesse fondamentale [nota 6], prevale sulle sollecitazioni estrinseche provenienti da settori sociali diversi, portatori di interessi disomogenei. Questa considerazione si basa sulla constatazione che l'idea stessa di causa è duttile e capace di articolarsi, per meglio resistere alle tendenze espressive di forze disomogenee, senza ignorarle, ma offrendo moduli variabili all'interno del modello generico [nota 7].

Non si tratta di un'esercitazione intellettuale di ricomposizione dell'unità, ma della conferma dell'utilità del rapporto tra unitarietà degli schemi e varietà dei fatti, proprio per agevolare la fase applicativa con la tecnica della sussunzione del fatto per l'identificazione della fattispecie concreta [nota 8].

Le ragioni del mutamento e le nuove funzioni riconducibili alla compravendita

A spiegare il fenomeno dell'articolazione della figura negoziale non basta la modifica in peius del ruolo sociale del bene immobile: esso è divenuto l'anello debole della catena economica nell'ambito della società postcapitalistica, che ha privilegiato la ricchezza mobiliare "invisibile" a danno di quella immobiliare, "visibile" e più facilmente individuabile e controllabile [nota 9].

Si è così rovesciata la prospettiva dell'operazione economica, che vedeva la compravendita immobiliare come strumento-valvola di contatto e transizione dal denaro, cioè dalla proprietà mobiliare, alla proprietà immobiliare, che nell'economia prevalentemente agricola realizzava e rendeva tangibile la promozione sociale e costituiva uno status symbol[nota 10].

Occorre andare oltre questa svolta epocale, certamente effettiva e dirompente, già segnalata dai più sensibili studiosi della proprietà, per trovare la spiegazione della nuova valenza della compravendita immobiliare. Essa risiede nella consapevolezza che la legge di circolazione applicabile ai beni immobili traduce sul piano giuridico profili di rilevanza di interessi, prima sconosciuti o marginali, orientati verso:

A) la tutela dell'ambiente, in genere;

B) la protezione del territorio dall'edificazione selvaggia, in specie;

C) la capacità manifestativa di travasi di ricchezza realizzati mediante il trasferimento di denaro per l'acquisto del bene, assunti:

C/1) a base di valutazione a fini di imposizione fiscale, diretta e indiretta; ovvero,

C/2) ad oggetto d'indagine circa la provenienza lecita dei capitali investiti;

D) l'attenzione all'uso corretto delle risorse energetiche;

E) la potenziale incidenza della compravendita sulla titolarità di beni d'interesse artistico o archeologico;

F) l'attribuzione di diritti di prelazione, quale legittimazione preferenziale all'acquisto da parte di soggetti protetti per l'incidenza e la valorizzazione di qualità personali connesse al reddito, all'attività svolta, al rapporto col bene oggetto di compravendita, alla destinazione urbanistica dell'immobile.

L'assunzione di rilievo (talvolta, addirittura, prioritario) di questi profili, emersi, succedutisi e/o accentuatisi nel tempo, ha radicalmente innovato la struttura e la funzione del negozio immobiliare.

La storia di questi decenni ha annoverato una pluralità d'interventi normativi, spesso deliberati in stato di necessità per situazioni emergenziali in materia di finanza pubblica e/o per raffreddare conflitti sociali attorno alla proprietà rurale ed urbana. Quelle norme erano figlie di una realtà frammentata e la loro improvvisazione e asistematicità sono state il prezzo pagato sull'ara della pace sociale [nota 11].

Le conseguenze sulla struttura e sulla dinamica della compravendita immobiliare non sono state secondarie ed essa ha mostrato capacità di adattamento solo grazie all'elasticità del suo schema; anzi, si è arricchita di varianti tipologiche, accomunate dalla tendenziale funzione traslativa della titolarità.

Pluralismo sociale ed articolazione della struttura negoziale; interesse pubblico e interesse privato nella compravendita

All'interno dello schema generico di compravendita, l'articolazione di modelli diversi è stata il frutto dell'incidenza di fattori soggettivi e oggettivi sempre più alternativi tra loro e necessitanti di adeguata tutela [nota 12].

La pluridimensionalità economica e giuridica del trasferimento del bene e del corrispettivo si è accentuata in termini direttamente proporzionali alla diversificazione sociale dei modelli soggettivi e dei bisogni con riferimento ai beni che li possono soddisfare. Come questa considerazione ha indotto Pugliatti ad affermare il pluralismo, pur difendendo il valore del richiamo unitario alla proprietà, analogamente occorre ritenere che sia avvenuta (e sia in costante sviluppo) la transizione dalla compravendita alle compravendite. è questa un'indicazione di marcia fondamentale del cammino metodologico verso la ricostruzione del sistema, muovendo dalla molteplicità talvolta caotica delle norme, emanate nel tempo e sovrappostesi all'originaria struttura codicistica [nota 13].

Riportando la questione all'attualità, la funzione originaria del contratto di compravendita immobiliare ha subìto una netta mutazione genetica: nella configurazione tradizionale, esso gravitava nell'orbita individualistica ed assolveva la funzione esclusiva di strumento per la traslazione della titolarità e della legittimazione al godimento del bene contro un corrispettivo in denaro; ormai da tempo, esso vive in una dimensione superindividuale ed è diventato anche strumento di controllo sociale, preventivo e successivo [nota 14].

Questo arricchimento di funzioni può certamente ascriversi al nuovo contesto costituzionale ed all'influenza della clausola generale della funzione sociale della proprietà, qui osservata nella sua proiezione dinamica e nel suo valore di scambio, come rappresentati dall'art. 42, comma 2, Cost., che assegna alla legge il compito di determinare «i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti» [nota 15].

Ma questa sola chiave di lettura non basta a spiegare il fenomeno, perché occorre anche la consapevolezza che il bene immobile oggetto della contrattazione, nonostante la sua unità strutturale, può assumere una pluralità di valenze ed essere oggetto di un interesse pubblico, autonomo e ben diverso da quello - squisitamente privatistico - connesso allo scambio della cosa contro il prezzo [nota 16].

Questo fatto spiega la compossibilità di regole privatistiche e pubblicistiche all'interno del fenomeno della compravendita immobiliare, delle quali sono destinatari - a titolo diverso - tutti gli attori della vicenda negoziale: compratore, venditore e notaio rogante.

Funzione tradizionale del notaio nella stipula dell'atto pubblico e nuovo rilievo del controllo preventivo di legalità

A ben guardare, l'articolazione della struttura dell'atto pubblico di compravendita e dei ruoli dei soggetti che ad esso - a vario titolo - partecipano non è una novità, in quanto è già disegnata nella legge notarile. Tuttavia, il complesso degli effetti si è arricchito nel tempo di obblighi legali imposti a pena di nullità dell'atto o con previsione di sanzioni diverse.

Si è aperta, così, una questione giuridico-sociale di enorme portata attorno al controllo preventivo di legalità ed alla conseguenza della sua omissione, con riferimento agli effetti sui privati stipulanti e sul notaio rogante, la cui funzione originaria era orientata essenzialmente:

A) ad assicurare l'identità e legittimazione delle parti all'atto;

B) a verificare la negoziabilità del bene, secondo le linee essenziali tracciate dalla lettura sistematica dell'art. 1346 c.c., inteso quale regola fondativa dell'oggettività negoziale, grazie al rinvio - in un'ottica minimalista - alle nozioni di possibilità, liceità, determinatezza o determinabilità, il cui contenuto dev'essere desunto dall'ordinamento;

C) ad accertare la libertà dell'immobile da pesi e vincoli pregiudizievoli [nota 17].

In altri termini, l'opera del notaio era orientata a consentire la piena esplicazione dell'effetto reale traslativo, secondo la regola dei negozi a struttura consensualistica.

Come si vede, la funzione notarile si svolgeva all'interno di un perimetro di attività dominato dalla dimensione privatistica dello scambio, con riflessi pubblicistici limitati; essi si collegavano essenzialmente alla pubblica fede derivante dalla sua partecipazione come pubblico ufficiale, rilevante in sede probatoria, produttiva dell'effetto dichiarativo connesso all'attività certificativa della vicenda contrattuale svoltasi in sua presenza [nota 18].

Accanto a queste manifestazioni infranegoziali, il notaio rogante assumeva altre funzioni, assolutamente eterogenee tra di loro:

a) quella di sostituto d'imposta, prevista dalla normativa tributaria [nota 19];

b) quelle dettate dal codice civile, quale obbligato agli adempimenti pubblicitari necessari a garantire l'opponibilità dell'acquisto ai terzi e la tutela del credito eventuale per la parte di prezzo non pagata, mediante iscrizione d'ipoteca legale [nota 20].

Ulteriore, ma non ultima in ordine d'importanza, era ed è la funzione preparatoria dell'atto nella fase istruttoria del mutuo per il reperimento delle risorse necessarie all'acquisto, che trova compimento nella stipula dell'atto di mutuo e nella conseguente iscrizione ipotecaria a garanzia del credito erogato.

Dall'atto all'operazione economica: lo svilimento del profilo formale e la pressione di spinte eterogenee di natura professionale e fiscale

Come si vede, la filiera degli interessi si è allungata notevolmente e la compravendita immobiliare tende a divenire una vicenda popolata da attori sociali diversi, ma tutti cointeressati al buon esito dell'operazione, grazie al legame, quasi un filo rosso, che si crea tra tutte le sue fasi. Forse bisogna andare oltre la metodologia tradizionale d'indagine, superando il modello del collegamento negoziale e recuperando le ragioni dell'unità dell'affare all'interno di una struttura del negozio immobiliare più duttile ed ampia, capace di ricomprendere le variabili riscontrabili in concreto [nota 21].

è facile cogliere la connessione tra l'attività di erogazione del credito e l'operazione economica immobiliare, che trovano nella funzione notarile l'anello di congiunzione, che soddisfa l'esigenza basilare della stabilità del rapporto giuridico nascente, sia dal lato del creditore mutuante, sia da quello dell'acquirente mutuatario.

Al centro della vicenda si colloca il venditore, che soddisfa il suo interesse a conseguire il prezzo, ma deve garantire all'acquirente il conseguimento della proprietà piena e libera da ogni vincolo pregiudizievole.

Il funzionamento di questo modello multipolare è alla base del nostro sistema economico, in cui si sincronizza, in un significativo e stretto parallelismo, la circolazione dei beni e quella dei capitali, la cui simbiosi felice è garanzia di sviluppo reciproco.

La possibilità che la fattispecie della compravendita immobiliare si perfezioni mediante una semplice scrittura privata, ha indotto a compiere l'errore di prospettiva di una visione minimalista, ritenendo che l'autentica notarile o la redazione dell'atto pubblico abbiano un ruolo subalterno, eventuale e non essenziale [nota 22]. Questo errore di metodo, nel quale è incappato il legislatore, ha prodotto in tempi recenti il risultato di anticipare - anche se a fini meramente fiscali - il momento perfettivo della fattispecie, con l'introduzione dell'obbligo di registrazione a carico del notaio o del mediatore, nascente dalla definizione del c.d. preliminare aperto [nota 23].

Ma questa svalutazione della fase preparatoria e del suo ruolo nel controllo preventivo di legalità ha spianato la strada a pretese di altre categorie professionali, che coltivano l'illusione di poter allargare l'ambito delle proprie competenze anche alla materia delle stipule di compravendite immobiliari [nota 24].

Queste pretese muovono dall'erroneo presupposto che sia stato alleggerito il carico di funzioni e di responsabilità del notaio, che svolgerebbe un'attività fungibile, surrogabile da altri professionisti e inessenziale allo scopo di realizzare lo scambio.

Questa impostazione superficiale del problema è il frutto avvelenato di una cultura giuridica sottomessa a visioni economiche sostanzialmente liberiste e spesso tralatizie, importate da sistemi diversi e lontani dal nostro, nei quali i guasti provocati sono stati tanti, ma sottaciuti in nome di un'esterofilia degna di miglior causa.

Non è fuor di luogo ipotizzare che questa spinta alla destrutturazione del sistema abbia origine nell'esigenza spasmodica di multinazionali del credito e dell'industria immobiliare, che reclamano semplificazioni dei procedimenti per accelerare gli scambi, sottrarsi ai controlli delle autorità creditizie nazionali ed accrescere la rimuneratività dei loro investimenti [nota 25].

Tuttavia, le cronache dell'ultimo anno sono piene di episodi dimostrativi della gravità delle conseguenze di queste tendenze: la superficialità è un peccato imperdonabile nella materia immobiliare e si paga a caro prezzo, in termini sia di stabilità del mercato mobiliare che di sicurezza dell'acquisto duraturo. Lo scoppio della bolla immobiliare americana è l'effetto degenerativo dell'attività di chi pensa di poter operare nel mercato, senza doversi dare regole, ma che poi subisce la durissima lezione impartita dalle leggi dell'economia. Il dramma delle famiglie esposte a perdere la casa ha creato il panico nei mercati mondiali, con riflessi enormi sui singoli sistemi nazionali; mentre la certezza degli acquisti e la sicurezza della riscossione dei prezzi diventano sempre più aleatorie.

Omologazione dello scambio e contrattazione di massa. Oltre l'astrazione del bene immobile dalla dimensione spazio-temporale

L'illusione liberista è un evento economico e politico ciclico, che si sviluppa sul presupposto dell'indifferenza del sistema rispetto all'oggetto della negoziazione, la cui astrazione è - al contempo - causa ed effetto della ben nota circostanza che la monetizzazione rende omogenei fenomeni diversi, quali i singoli beni [nota 26]. Questa concezione, però, non è più ammissibile, perché essa traeva origine dal disinteresse sostanziale dell'ordinamento circa l'uso diretto e/o lo scambio dei beni in genere e degli immobili in particolare [nota 27].

L'assenza praticamente totale di norme urbanistiche e di vincoli all'alienabilità dei beni per ragioni pubblicistiche rendeva certamente più agevole il compito delle parti e del notaio.

Così non è ora; anzi, all'accresciuta mole di regole imperative, che vincolano le scelte dei privati, si è aggiunto un carico di obblighi gravanti sul notaio, che si manifestano fin dalla fase preparatoria della compravendita, com'è facile desumere dalle riforme in tema di trascrizione del contratto preliminare e di tutela dell'acquirente di immobili da costruire [nota 28].

Il passaggio dalla semplicità della geometria piana dell'originario contratto alla complessità del prisma economico-sociale della compravendita immobiliare si realizza, perché attorno al suo nucleo essenziale gravitano interessi nuovi e tra loro spesso in un conflitto, che si manifesta e si ricompone su una pluralità di piani.

Nel perimetro originario dell'empio-venditio si stagliava l'immagine del rapporto su basi presuntivamente paritarie, autogestito dalle parti, libero dai condizionamenti estrinseci nascenti da interessi di marca pubblicistica. Lo scambio trovava espressione giuridica nel negozio, che affidava alla causa la realizzazione della sintesi unitaria, funzionale a soddisfare l'interesse di un soggetto "ad una dimensione", quella economica [nota 29].

Nello spazio pluridimensionale del prisma giuridico-economico della compravendita attuale si collocano interessi concorrenti e complessi, riconosciuti dalle norme vigenti e dei quali sono portatori soggetti terzi, pubblici e privati.

La dialettica sociale attorno all'uso dei beni in genere e degli immobili in particolare ha complicato lo schema. All'ombra del consueto modello causale si è sviluppata una trama d'interessi, che nell'odierno contratto di vendita immobiliare cercano il punto di equilibrio dinamico e di composizione di forze eterogenee, di varia provenienza e intensità:

a) l'intento speculativo dei ceti legati alla rendita fondiaria e dell'imprenditoria edilizia [nota 30];

b) il bisogno abitativo di categorie sociali deboli [nota 31];

c) le rivendicazioni partecipative dei gruppi sociali al governo del territorio [nota 32];

d) l'avocazione da parte degli enti locali della titolarità del diritto di scelta sullo statuto del bene immobile [nota 33];

e) le istanze culturali tendenti alla conservazione delle preesistenze antropologiche e paesaggistiche ed all'uso ecocompatibile delle risorse ambientali [nota 34].

In questo nuovo spazio politico, prima ancora che negoziale, si è compiuta la metamorfosi della vendita immobiliare, che è diventata oggetto di attenzione crescente del sistema fin dalla sua fase preparatoria. Proprio la genesi del fenomeno fin dall'avvio della trattativa, quale causa efficiente della trasformazione del territorio (si pensi alla permuta tradizionale ed alla più moderna vendita con riserva d'area ed appalto contestuale) giustifica l'attribuzione al notaio di un ruolo preponderante e pervasivo, quasi trasformandolo in sentinella dell'ordinamento sulla linea di frontiera tra lo scambio lecito e l'uso illecito del territorio.

L'approccio al problema giuridico non può trascurare queste circostanze:

a) che la fattispecie negoziale è un fatto storicamente definito e capace di determinare effetti economico-sociali, a prescindere dalla sua qualificazione e disciplina;

b) che gli effetti dell'operazione economica si ripercuotono sulla realtà esterna, conservandola o trasformandola;

c) che l'assunzione del ruolo sociale (inclusione o esclusione dal ceto proprietario) assume valore e reclama tutela;

d) che la scelta privata circa l'allocazione delle risorse individuali non è indifferente per il sistema, specie con riferimento a risorse scarse in dati luoghi o periodi, come - ad es. - in situazioni di carenza di abitazioni [nota 35].

Questo significa che dobbiamo esaminare la compravendita immobiliare "a tutto tondo", nella consapevolezza che l'operazione economica è capace di incidere sul terreno dei rapporti economico-sociali, sulle tendenze e aspirazioni politiche, fondendo in una sintesi unitaria la materia degl'interessi e la forma che li traduce in regole giuridiche [nota 36].

Nel nostro ordinamento, l'esigenza della mobilità sociale, agevolata dalla circolazione rapida degl'immobili, aveva attenuato il rilievo pubblicistico di alcuni profili dell'oggetto, in nome del credo liberista, immanente al codice civile del 1865, testimoniato anche dalla scelta contro la manomorta in genere e quella ecclesiastica in particolare, operata con le c.d. leggi eversive, promulgate dal nuovo Stato unitario nella seconda metà dell'Ottocento [nota 37].

Compravendita immobiliare e intervento statale sulla proprietà agraria e urbana

La crisi economica successiva al primo dopoguerra aveva determinato le prime forme d'intervento statale nell'economia immobiliare, cominciando dall'agricoltura:

a) prima sporadicamente, con le leggi sull'assegnazione delle terre incolte (R.D. 2 settembre 1919, n. 1633 e R.D. 15 dicembre 1921, n. 2047);

b) poi più incisivamente, con quelle sul riassetto idraulico, sull'utilizzazione intensiva dei terreni agricoli, sui bacini montani (R.D. 30 dicembre 1923, n. 3256, R.D.L. 30 dicembre 1923, n. 3267 e R.D. 18 maggio 1924, n. 753);

c) infine, più sistematicamente, fino alla L. 24 dicembre 1928, n. 3134 e s.m., ricondotte a sistema col T.U. contenuto nel R.D.L. 13 febbraio 1933, n. 215.

Nel corso di quegli anni si era consolidato il ruolo dell'Opera Nazionale Combattenti, costituita con D.lgs. 10 dicembre 1917, n. 1970 e regolamentata con provvedimenti successivi nel 1919, 1923 e 1926, che avevano introdotto una nuova figura soggettiva, con funzione esponenziale di interessi collettivi, legittimata ad ottenere l'attribuzione, anche mediante trasferimenti coattivi, di «terreni appartenenti a privati proprietari e che siano soggetti a obbligo di bonifica, ovvero risultino atti a importanti trasformazioni colturali» [nota 38].

Successivamente, si è cominciato ad intervenire sulla circolazione dei beni immobili anche ad uso abitativo, per valutarne la liceità dell'uso con un giudizio di merito preventivo, con un approccio progressivo e "a largo spettro", con un innesto di regole nel tronco principale della legge urbanistica n. 1150/1942, limitatamente alla materia delle lottizzazioni [nota 39].

La normativa originaria (art. 28, 31, 32 e 41 L. n. 1150/1942) era diretta ad introdurre una regolamentazione ancora essenziale per l'attività edificatoria ed era assistita da sanzioni penali di natura contravvenzionale a carico del proprietario e dell'assuntore dei lavori.

Restava sullo sfondo ed in penombra il rilievo urbanistico del singolo immobile edificato dal privato. L'ordinamento mostrò, invece, attenzione verso le abitazioni in chiave marcatamente pubblicistica col primo intervento sistematico in materia di edilizia economica e popolare (T.U. emanato con R.D. 28 aprile 1938, n. 1165 ) [nota 40]. Ma diventò prevalente - in coincidenza con la grave crisi abitativa del secondo dopoguerra - il bisogno di interventi mirati a garantire la fruibilità delle unità immobiliari agibili, prorogando i rapporti di godimento (nati o successivamente qualificati a titolo locativo, anche se costituiti di fatto) ed inaugurando l'interminabile stagione della legislazione vincolistica dei rapporti e dei canoni [nota 41].

Il modello della proprietà immobiliare urbana si andava divaricando in maniera sempre più netta e foriera di un fenomeno schizofrenico:

a) da una parte, il sistema - prima ancora della disfatta bellica - aveva disegnato uno schema gestionale del territorio, ordinato e governato dall'alto, secondo un modello istituzionale autoritario, con regole prescrittive vincolanti e conformative dell'oggettività giuridica dell'area edificabile nel contesto globale del territorio;

b) dall'altra parte, la legislazione eccezionale postbellica ha legittimato la prevalenza dello stato di necessità, disciplinando in forma apparentemente transitoria, ma sostanzialmente di lunga durata, l'uso degli immobili esistenti, comunque e da chiunque realizzati, purché destinati ad abitazione anche a titolo, in senso lato, locativo [nota 42].

Infatti, un ordinamento che scontava gli effetti della sconfitta bellica ben difficilmente poteva avere la capacità effettiva di governare il territorio, programmandone l'uso e vigilando sul rispetto dei piani regolatori, nei pochi casi in cui essi erano stati redatti e approvati.

Il cammino delle riforme urbanistiche e il ruolo del notaio nell'attuazione delle regole di circolazione degli immobili

Anche per tutte queste concause, l'esperienza del periodo dal 1942 al 1967 aveva dimostrato la debolezza e l'inefficacia dell'apparato normativo ed aveva indotto il legislatore alla riforma del sistema (con la c.d. legge ponte, definita tale per la sua presunta funzione transitoria, in attesa di una riforma integrale del regime dei suoli), snellendo talune procedure per la redazione di strumenti urbanistici nei casi dei comuni minori [nota 43].

Nel contempo, erano stati previsti nuovi rimedi, introducendo per la prima volta la sanzione civilistica della nullità dell'atto, con una formula ambigua, dettata nel nuovo testo dell'art. 31 L. n. 1150/1942, introdotto dall'art. 10 della L. n. 765/1967 (appunto, la c.d. legge ponte): «Gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale sono nulli ove da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza di una lottizzazione autorizzata» [nota 44].

La formula usata ad un osservatore superficiale può apparire anticipatoria, perché riecheggia lo schema della nullità di protezione, più recentemente introdotta per altre materie [nota 45]. Ma essa era certamente più drastica, perché si muoveva dentro lo schema classico e prevedeva la declaratoria di nullità anche d'ufficio. Com'è ben noto, di questo istituto si è fatta applicazione, quando uno dei contraenti ha tentato di azionare i diritti nascenti dal contratto preliminare (del quale si richiedeva l'esecuzione in forma specifica) [nota 46]; o quando i coacquirenti intendevano procedere alla divisione giudiziale del terreno (elusivamente e fittiziamente) acquistato in comunione.

Al notaio veniva imposto per la prima volta l'onere di menzionare nell'atto la dichiarazione di conoscenza da parte dell'acquirente dell'inesistenza della lottizzazione autorizzata. L'assolvimento di quest'onere, da un lato poneva il singolo atto al riparo dalla nullità e liberava lo stesso notaio dalla conseguente responsabilità disciplinare; in realtà, costituiva il fondamento di un obbligo più generale e diverso del notaio, in quanto pubblico ufficiale, cioè quello di comunicare all'autorità competente il fatto, costituente reato, a norma dell'art. 331 c.p.p.

La figura dell'abuso anche meramente negoziale non tardò ad emergere e di manifestare la sua rilevanza penale, dapprima grazie all'elaborazione giurisprudenziale che ha valorizzato il dato oggettivo di atti di compravendita seriali, rispetto ai quali la circostanza di tempo e luogo costituiva la base di un apparato probatorio o indiziario grave, preciso e concordante, circa la natura unitaria dell'operazione lottizzatoria e la sua abusività. Questa è stata vanamente mascherata dalla suddivisione artificiosa o dal ricorso a strumenti elusivi, come la vendita in comunione indivisa dell'unico appezzamento, da dividere tra i coacquirenti secondo accordi sottostanti e preventivi [nota 47].

Tuttavia, anche questa norma si è rivelata un argine insufficiente contro la forza prorompente della tendenza all'edificazione ad ogni costo.

Discende da questa considerazione statistica la scelta del legislatore, dopo l'esperienza di un decennio, di inasprire le sanzioni civili, amministrative e penali.

L'art. 15, comma 7, della L. n. 10/1977 c.d. Bucalossi, dispone che «Gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione» [nota 48].

Qui si è passati dalla sanzione relativa alla vendita del terreno non legittimamente lottizzato alla sanzione della vendita dell' "unità edilizia", colpita anch'essa da nullità, ove (evidentemente per la mancata dichiarazione resa nell'atto) «non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione».

Qui la norma ha ampliato il suo raggio di azione ed ha riguardato non solo le vendite di terreni sui quali non è possibile l'edificazione con licenza edilizia per singole unità abitative, ma anche le vendite di immobili costruiti al di fuori delle aree assoggettate all'obbligo di lottizzazione preventiva ed edificabili per singoli lotti, ma privi di concessione edilizia.

Tra l'altro, in questo secondo caso, l'evasione degli oneri concessori rendeva ancor più grave l'abuso, nonostante non si sia ritenuto che è avvenuto il passaggio dello ius aedificandi da facoltà intrinseca al diritto di proprietà ad oggetto di un potere pubblico, suscettibile di concessione da parte del Comune a titolo oneroso [nota 49].

In ambedue i casi si era in presenza del medesimo schema negoziale, che sembrava più orientato alla protezione dell'acquirente, consentendo la negoziabilità del bene realizzato illegittimamente e onerando il notaio di assicurare l'informazione dell'acquirente.

Viceversa, la tutela dell'interesse pubblico appariva estrinseca all'atto e restava affidata alle norme che prevedevano sanzioni penali e amministrative. Era una soluzione di compromesso e contraddittoria, che ha determinato esiti poco lineari nella definizione delle responsabilità del notaio in concorso con privati lottizzatori abusivi, specie in considerazione del fatto che la magistratura ha dato rilievo alla c.d. lottizzazione negoziale, retrodatando il momento costitutivo del fatto di reato all'attività programmatica e anticipando l'intervento sanzionatorio rispetto all'attuazione dell'intento edificatorio.

Il notaio, pur non essendo parte del contratto, è diventato così anch'esso attore della vicenda storico-giuridica, relativa ad un bene che sarebbe astrattamente lecito, ma che - per le modalità di uso che se ne programma e per il contesto spazio-temporale in cui è inserito - diventa oggetto di attività illecita [nota 50].

Qui la prospettiva è cambiata ed il dovere di informazione, circa la libertà da vincoli e commerciabilità del bene, funzionale alla produzione del pieno effetto traslativo, che nasce a carico del notaio in virtù dell'incarico professionale conferito dalle parti, ha superato la soglia della relazione contrattuale privatistica ed ha assunto rilevanza pubblicistica, sebbene in un contesto preventivo e/o repressivo di illeciti.

L'abuso edilizio tra sanatoria e ipocrisie sociali

L'intensità della partecipazione del notaio alla vicenda della contrattazione immobiliare si è accresciuta in senso qualitativo e quantitativo, in quanto la legislazione urbanistica successiva, nell'apparente tendenza a chiudere per sempre ogni varco all'illecito, ha introdotto con le norme sul condono edilizio (L. n. 47/1985 ) modelli di dubbia efficacia. In effetti, si è lasciata aperta la porta alla negoziabilità di immobili non sicuramente condonabili, ritenendo sufficiente l'avvio del procedimento di condono col pagamento dell'oblazione. Qui traspare l'intento dell'erario di rastrellare risorse, che forse era concorrente, se non prevalente, rispetto alla volontà di porre serio rimedio al disordine urbanistico. Ma è certo il cinismo del sistema, che ha surrettiziamente modificato l'assetto causale dell'atto, introducendo l'alea, cui è esposto l'acquirente in caso di rigetto della domanda di condono [nota 51].

Nel sistema si accentuava il ruolo del notaio, che assumeva una collocazione di frontiera ed una funzione di controllo preventivo, nonché un obbligo di denuntiatio per i casi di presumibile attività lottizzatoria abusiva.

Il primo profilo (controllo preventivo) si coglieva nell'art. 17 della L. 28 febbraio 1985, n. 47 in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie [nota 52].

Il secondo profilo (un obbligo di denuntiatio per i casi di presumibile attività lottizzatoria abusiva) si delineava nel successivo art. 18 (come modificato dall'art. 7-bis, D.l. 23 aprile 1985, n. 146, conv. in L. 21 giugno 1985, n. 298), che muoveva dalla definizione di lottizzazione abusiva, in perfetta consonanza con la precedente elaborazione giurisprudenziale [nota 53].

Il notaio era passibile di sanzioni apposite, previste dall'art. 21 [nota 54].

La materia, a decorrere dal 30 giugno 2003, è disciplinata dal T.U. emanato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, che prevede la fattispecie all'art. 30, sostanzialmente riproduttivo della norma contenuta nell'art. 18 citato, cui è stata apportata un'importante modifica col successivo art. 1 del D.P.R. 9 novembre 2005, n. 304 ("Regolamento di semplificazione in materia di comunicazioni di atti di trasferimento di terreni e di esercizi commerciali, a norma dell'articolo 1 della legge 24 novembre 2000, n. 340") [nota 55].

L'originaria formulazione dell'art. 47 del T.U. è stata successivamente modificata dall'art. 1, comma 2, del D.P.R. n. 304/2005 [nota 56].

Sono innovazioni meramente formali, che non intaccano il ruolo e la responsabilità del notaio rogante e confermano il quadro già delineato.

Si tratta di un versante importante dell'attività notarile in materia immobiliare, contrassegnato da scelte discutibili e con effetti modesti rispetto alle aspettative.

Rilievo strumentale a fini fiscali della vendita immobiliare

Anche su altri fronti il legislatore ha tenuto un atteggiamento ondivago, prima introducendo e poi abrogando norme che disponevano adempimenti necessari a pena di nullità, connessi ad una funzione, certamente impropria nell'ottica puramente negoziale, come quella di prevenire l'evasione fiscale in materia di redditi immobiliari. è questo, tra gli altri, il caso dell'art. 3, commi 13-ter, 13-quater e 13-quinquies, del D.l. 27 aprile 1990, n. 90, conv. con mod. in L. 26 giugno 1990, n. 165.[nota 57]

Questa disciplina è stata abrogata dall'art. 23, comma 2, della L. 29 luglio 2003, n. 229.

Ma l'attribuzione al notaio della funzione impropria di sentinella avanzata del fisco è ritornata sotto altra e più penetrante forma, con la previsione contenuta nell'art. 35 del D.l. 4 luglio 2006, n. 223 conv., con mod., in L. 4 agosto 2006, n. 248, significativamente rubricato: "Misure di contrasto dell'evasione e dell'elusione fiscale" [nota 58].

Questa disciplina innova il contenuto tipico dell'atto di compravendita immobiliare e ne modifica la struttura e la funzione, orientandolo verso un ruolo di evidenziatore non solo della capacità patrimoniale delle parti, ma anche della provenienza e destinazione dei mezzi finanziari utilizzati per pagare il venditore ed il mediatore, eventualmente intervenuto nella trattativa. Quest'ultimo non è parte dell'atto di compravendita, ma vi entra surrettiziamente, in quanto partecipa solo eventualmente all'operazione economica, al fine di consentire al fisco il controllo circa la percezione e tassazione del provento.

Analogamente, la norma introduce un raccordo tra l'entità del mutuo, eventualmente acceso per l'acquisto, ed il valore dell'immobile, da assumere a base di tassazione indiretta, a prescindere dal prezzo dichiarato.

Come si vede, si realizza per ragioni fiscali una rilevante intrusione dell'ordinamento nella definizione dell'accordo, che determina una scissione tra il prezzo convenuto in fase di trattativa e quello rilevante in fase di stipula, in considerazione del valore calcolato automaticamente in base all'estimo catastale; così come diventa rilevante a fini di tassazione la somma del mutuo acceso per l'acquisto del bene [nota 59].

Il nostro legislatore sembra aver utilizzato la leva creditizia come spia fiscale, istituendo una presunzione iuris et de iure circa il valore negoziale (per avvicinarlo a quello effettivo) dell'immobile, sulla base dell'esperienza della pratica bancaria, che difficilmente consentirebbe l'erogazione di un mutuo per un importo superiore al valore realizzabile sul mercato, ove il bene si dovesse vendere all'asta, in caso di inadempimento del mutuatario.

Certificato energetico: liceità dell'oggetto o qualità del bene venduto? Il certificato di abitabilità tra diritto civile e penale

Un altro caso in cui il legislatore aveva introdotto, a pena di nullità, un adempimento in sede di compravendita immobiliare si è avuto col D.lgs. 19 agosto 2005, n. 192, emanato in attuazione della direttiva 2002/91/Ce, relativa al rendimento energetico nell'edilizia [nota 60].

Quest'obbligo è stato abolito a seguito dell'abrogazione dell'art. 35, comma 2-bis, del D.l. n. 112/2008 del 25 giugno 2008, convertito con modifiche con L. 6 agosto 2008, n. 133.

Come si vede, il tentativo di intervenire sull'oggetto dell'atto, per definirne le caratteristiche in funzione di un interesse ulteriore ed estrinseco a quello squisitamente privatistico delle parti, è stato fatto ed è durato per una breve stagione. Ma la recente abrogazione della norma non ha inciso sulla motivazione pubblicistica, relativa al contenimento dei consumi energetici, ne ha solo escluso il rilievo sulla validità dell'atto, mantenendone quello connesso alla fruibilità dell'immobile. A norma dell'art. 2, comma 282, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 per le nuove costruzioni contemplate dal D.l. 29 dicembre 2006, n. 311 il rilascio del certificato di agibilità è subordinato alla presentazione della certificazione energetica dell'edificio.

In altri termini, non vi è dubbio circa il maggior pregio che acquista l'immobile, se risponde anche a requisiti qualitativi di materiali e strutture, idonei ad eliminare o attenuare il ricorso a fonti energetiche, per conseguire l'equilibrio climatico al suo interno.

Questo profilo qualitativo era stato eccessivamente enfatizzato, fino al punto di determinare una nullità di protezione, prevista a favore dell'acquirente, quasi evidenziando (e tipizzando) un difetto di qualità del bene tanto essenziali, da poter determinare addirittura la nullità dell'atto, che va ben oltre la tradizionale azione redibitoria, esperibile a norma degli artt. 1490 e ss. c.c. [nota 61]

Viceversa, la residua delimitazione del rilievo alla sola agibilità sembra escludere l'impugnabilità del negozio ed incide sulla legittimità dell'effettiva fruizione ad uso abitativo. Le ragioni igienico-sanitarie e di sicurezza restano di esclusiva competenza pubblica, mentre - se fosse sopravvissuta oltre il breve periodo di efficacia la precedente disciplina - la scelta sulla definitività dell'acquisto sarebbe rimasta all'infinito nelle mani dell'acquirente, vista l'imprescrittibilità dell'azione di nullità.

Questo modo di procedere è assai criticabile, perché il legislatore aveva introdotto un doppio binario nella definizione delle regole relative alla circolazione e fruizione dei beni: per un verso, aveva previsto un negozio claudicante (data la nullità azionabile ex uno latere); per altro verso, tuttavia, consentiva l'uso di fatto all'acquirente, esponendolo alla sola contravvenzione per violazione della norma sul preventivo rilascio del certificato di abitabilità, subordinata alla produzione del certificato energetico.

è il trionfo dell'ipocrisia sociale, perché è facilmente ipotizzabile che gli immobili, anche in assenza del certificato di abitabilità, siano usati comunque da un soggetto e dalla sua famiglia, dopo che è stato pagato un prezzo di acquisto spesso ingente ed a costo di enormi sacrifici, specie per le famiglie prive di abitazione. Forse l'ordinamento dovrebbe agire a monte, specie nei casi di costruzioni realizzate da imprese col ricorso a mutui immobiliari, per anticipare le verifiche urbanistiche alla fase della erogazione delle anticipazioni sul mutuo. Viceversa, la scissione tra nullità dell'atto di vendita e legittimità del mutuo ha agevolato l'immissione sul mercato di immobili a prescindere dalla loro regolarità, sia di tipo strettamente urbanistico, sia con riguardo al risparmio energetico.

Questa è una materia complessa, perché coinvolge il ruolo del mercato creditizio immobiliare, rispetto al quale la pressione del sistema bancario per snellire le procedure indebolisce oggettivamente le difese dell'ordinamento nei confronti dell'attività potenzialmente abusiva.

Tutela dell'acquirente e anticipazione delle cautele contrattuali: trascrizione del preliminare e protezione dell'acquirente di immobile da costruire

Forse è tempo di affrontare più realisticamente la questione, guardando alle metodologie alternative o anticipatorie del trasferimento della proprietà immobiliare. Ne guadagnerà certamente la completezza dell'analisi e sarà possibile acquisire consapevolezza del fatto che, ben al di là degli schemi formali classici, la realtà economica ha forgiato modelli di circolazione dei beni, che non possono essere più sottovalutati e che non devono sfuggire al vaglio di legittimità, che, quanto più si anticipa, tanto più è efficace e garantista.

Dal punto di vista dell'anticipazione delle cautele, funzionali allo scopo di garantire l'effetto reale, cui non può mancare il crisma della legittimità, va segnalato il rilievo che la disciplina urbanistica assume con riguardo alla trascrizione del contratto preliminare, prevista dal D.l. n. 669 del 31 dicembre 1996, convertito in L. n. 30 del 28 febbraio 1998, [nota 62] colpevolmente ignorata dal legislatore nella L. n. 122/2005 in tema di vendita di immobili da costruire [nota 63].

Sarebbe stato opportuno che il legislatore creasse un collegamento esplicito tra le due leggi, anziché rendere necessaria la sua ricostruzione in sede interpretativa, anche perché la necessità dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata avrebbe accresciuto il livello della tutela, che la L. n. 122/2005 sembrava voler apprestare al promissario acquirente [nota 64].

Si è persa così un'occasione preziosa di intervento preventivo, in quanto il controllo di legalità connesso all'attività del notaio avrebbe frenato anzitempo le tentazioni dei contraenti (e dei costruttori in particolare) a stipulare atti relativi ad immobili edificati abusivamente e/o con contratti sprovvisti dei requisiti previsti dalla legge a pena di nullità.

Si è sottovalutata certamente la prospettiva gradualistica dell'acquisto, non meno importante ai fini della tutela dell'acquirente, in quanto sia il preliminare trascritto che la vendita (promessa o definitiva) di immobile da costruire delineano l'immagine di una figura che - in un contesto diverso - un autorevole studioso definì «proprietà progrediente e controllata» [nota 65]e che torna utile anche a noi, proprio per descrivere il percorso integrale a partire dall'aspettativa di diritto, transitando attraverso il diritto alla stipula, per arrivare all'acquisto definitivo [nota 66].

Qui si aprono due diverse, ma convergenti, prospettive: la prima, di tipo soggettivo; l'altra di tipo oggettivo, ma entrambe coessenziali alla comprensione del fenomeno.

Dal punto di vista soggettivo, è significativo il passaggio dalla dimensione interindividuale della compravendita a quella del rapporto tra soggetti partecipanti all'atto e considerati quali appartenenti a distinte categorie, come produttore e consumatore [nota 67]; ovvero come imprenditore edile o cooperativa, che - rispettivamente - vende sul mercato o assegna al socio (con trasferimento immediato o con patto di futura vendita) [nota 68] un alloggio costruito su terreno concesso in proprietà o in superficie.

In entrambi questi ultimi casi, alla struttura tradizionale dell'atto di compravendita immobiliare si aggiungono clausole e regole di circolazione del bene, che scontano le peculiarità dell'oggetto e delle categorie soggettive cui appartengono le parti: per un verso, si evidenzia la legittimazione limitata all'acquisto da parte del socio di cooperativa o del soggetto ammissibile alle agevolazioni creditizie e fiscali, in quanto sprovvisto di altra abitazione idonea [nota 69]; dall'altra parte, si verifica la creazione di uno statuto del bene, determinata dalla sua realizzazione sulla base di una preventiva convenzione col Comune, da trascrivere e costituente parte essenziale della conformazione dei diritti oggetto del trasferimento [nota 70].

Qui non si tratta solo di una forma di pubblicità immobiliare finalizzata all'opponibilità dell'acquisto nei confronti dei terzi; ma, piuttosto, di una forma di tutela dei terzi futuri eventuali acquirenti, per metterli nella condizione di conoscere i limiti e le modalità di negoziazione del bene.

Il fenomeno del trasferimento della disponibilità di immobili, come si vede, oltrepassa i confini della classica vendita immobiliare regolata dal codice civile, specie quando transita attraverso schemi societari, quale quello della assegnazione di alloggio in cooperativa a proprietà indivisa, in cui lo scopo pratico di conseguire la tutela del diritto all'abitazione prescinde dalla formalizzazione del trasferimento mediante il modello della compravendita e si attesta sullo schema della relazione sociale tra cooperanti.

Anche qui soccorre lo schema della "proprietà progrediente e controllata", alla cui tutela non può mancare il presidio della funzione preventiva di salvaguardia della legalità fin dalla fase genetica del rapporto, proprio per non pregiudicare l'effetto reale, alla cui verificazione aspira il socio di cooperativa, come qualunque potenziale acquirente.

Circolazione diretta e riflessa di immobili: il caso della cessione di quote societarie

Sul fronte soggettivo, sarebbe ipocrita sottacere che il trasferimento immobiliare consegue anche a negozi riguardanti società, che annoverano nel loro patrimonio immobili, sia realizzati che acquistati dalla società stessa, ovvero conferiti dai soci. Orbene, la cessione della maggioranza o della totalità delle quote della società realizza certamente, di riflesso, il trasferimento di tutto quanto appartiene ad essa, con la differenza sostanziale che l'atto di cessione non deve scontare tutti i passaggi del controllo, che la sola vendita dell'immobile impone. Lo schermo societario mette il singolo immobile al riparo dalla funzione di controllo di legalità della sua realizzazione, che invece è sempre insito nella struttura del singolo trasferimento immobiliare. Quanto tutto ciò sia opportuno è dubbio e tutto da verificare, specie in tempi in cui la soglia del controllo di legalità sui trasferimenti societari tende pericolosamente ad abbassarsi, come testimonia la recente riforma sui trasferimenti di quote di Srl [nota 71].

Vendita in contanti e credito fondiario: profili consumeristici

Sul fronte oggettivo, l'attenzione si deve appuntare sulla diversità strutturale che è andata assumendo la vendita in contanti, qualora essa si realizzi con fondi propri dell'acquirente o con mutuo fondiario assistito da ipoteca. In questo secondo caso, ormai costituisce un dato di comune esperienza che il ricorso al credito fondiario è un perno dell'economia del settore immobiliare, che interessa una moltitudine di soggetti (o, più correttamente, di famiglie), oltrepassando la semplice dimensione individualistica ed attingendo quella intercategoriale, con riflessi ormai consolidati dalla normativa consumeristica in tema di negoziazione del credito immobiliare [nota 72].

La prospettiva di indagine si sdoppia, in quanto alla tradizionale esigenza di garantire l'effetto reale della vendita si accompagna quella di assicurare il conseguimento del credito erogato, con varietà di tassi e condizioni e col concorso del solo debitore o anche dello stato o delle regioni.

Nel contempo, le linee di tendenza del sistema convergono al medesimo fine, cioè quello della stabilità dell'acquisto, che deriva in pari misura dalla negoziabilità del bene e dall'opponibilità erga omnes dell'atto, come pure dalla regolarità dei pagamenti del mutuo, per scongiurare le azioni recuperatorie degli istituti mutuanti, con vendite all'asta degli immobili dei mutuatari inadempienti.

Il sistema delle prelazioni legali: a) nell'interesse dei privati; b) nell'interesse degli enti pubblici

La materia immobiliare è stata contrassegnata nel tempo dall'incidenza di fattori estrinseci, almeno apparentemente, al rapporto tra venditore e compratore, perché afferenti piuttosto a rapporti tra il venditore e terzi, aventi a vario titolo rapporto col bene oggetto di compravendita. L'allusione alle varie forme di prelazione è evidente e segnala un processo di crescente riconoscimento della rilevanza di posizioni soggettive, nate nel segno del diritto personale di godimento (locazione o affitto) e consolidatesi fino al punto di acquisire consistenza e tutela reale.

Il fenomeno si è sviluppato lungo un binario orientato verso la medesima finalità, di unificare nella stessa persona il titolare del diritto personale di godimento ed il proprietario, obbedendo alla diffusa aspirazione verso l'assetto stabile dell'impresa (commerciale o agricola) in termini di proprietà [nota 73].

In un primo tempo, la nuova disciplina ha riguardato i rapporti aventi ad oggetto fondi rustici, che il legislatore, già con grande anticipo, aveva preso in considerazione e tutelato [nota 74], spingendosi fino al riconoscimento del diritto di prelazione al proprietario del fondo confinante, in nome di un'esigenza di ricomposizione di unità produttive di soddisfacenti dimensioni [nota 75].

Analogo diritto ha caratterizzato poi le locazioni degl'immobili urbani ad uso non abitativo, in cui si svolge attività commerciale, indipendentemente da profili soggettivi e oggettivi (volume di affari, composizione del nucleo familiare in relazione all'ampiezza del locale ed all'entità dell'attività svolta) [nota 76].

Prescindere da questo fenomeno è impossibile, sia per la ricaduta attuale che esso ha nella contrattazione immobiliare, in quanto interessa un numero crescente di soggetti singoli e di famiglie; sia per la consapevolezza che esso si presenta nei termini definiti dalle norme vigenti a conclusione di una lunghissima marcia, fin dalla domanda di protezione di aspettative economiche, maturate in virtù dell'effettiva utilizzazione del bene [nota 77].

Il punto di arrivo tende al riconoscimento pieno del diritto a conseguire la proprietà, per lo meno a parità di condizione con potenziali acquirenti, da non preferire, perché soggetti estranei ad ogni attività connessa alla funzione produttiva, all'attività imprenditoriale o alla funzione abitativa, connesse al bene in vendita.

Tutto ciò assume maggior rilievo in presenza di imponenti fenomeni di dismissioni di immobili da parte di enti pubblici, sicché la sicurezza dell'acquisto si deve garantire anche in questi casi, in cui talvolta mancano i meccanismi pubblicitari immobiliari, in quanto si tratta di locazioni protratte spesso per decenni, spesso prorogate ope legis, sicché la norma sulla trascrivibilità delle locazioni ultranovennali è scarsamente applicata e certamente inutilizzabile [nota 78].

Un capitolo a parte meritano le alienazioni di immobili soggetti alla disciplina dettata dal D.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137). Ma anche qui si pone un problema di certezza dell'acquisto, in considerazione del tipo di prelazione, che ha natura reale [nota 79], rispetto alla quale il notaio assume il medesimo obbligo di verifica della libertà dell'immobile da trascrizioni pregiudizievoli, considerato che - a norma dell'art. 15 del D.lgs. n. 42/2004 - la dichiarazione d'interesse culturale, dalla quale discende l'imposizione del vincolo, è soggetta a trascrizione.

La compravendita immobiliare e lo schema contrattuale a geometria variabile

La ricostruzione dell'operazione immobiliare impegna a comprendere la multiformità del fenomeno, che cambia in funzione del numero e della qualità dei soggetti che partecipano alla sua conclusione. Essa tende sempre più ad assumere i connotati di una figura a geometria variabile, impegnando ad adeguare il metodo di indagine alle forme concrete che essa assume. Sebbene sia formalmente corretto tenere distinti ed isolare i singoli frammenti, costituenti autonome fattispecie contrattuali, non vi è dubbio che il loro collegamento è essenziale, al fine di consentire il compimento della transazione commerciale. Sarebbe ipocrita dare prevalenza al momento dell'analisi, a discapito della visione unitaria delle varie fasi che conducono alla stipula dell'atto ed al compimento delle formalità connesse e consequenziali (iscrizione ipotecaria, trascrizione della vendita, comunicazioni alle autorità, registrazione e voltura dell'atto), aventi varia funzione ed efficacia.

Nella materia immobiliare si è sperimentata l'esigenza di forme contrattuali nuove, a fronte di modelli di fruizione di beni prima sconosciuti. Si è verificata, infatti, l'esigenza di individuare modelli legittimi di contratti per consentire il ricorso a tipi allora non convenzionali di godimento: la vicenda della multiproprietà è emblematica e gli sforzi del Notariato sono ben noti, in tempi in cui ancora non si profilava all'orizzonte la disciplina positiva della fattispecie. Allora si scontavano le conseguenze della costrizione dei modelli di appartenenza dei beni nella camicia di forza del numerus clausus dei diritti reali [nota 80].

Variazioni sul tema della multiproprietà: realità e personalità del diritto nella dialettica evolutiva degli schemi e nella loro valenza sociale

Il panorama delle questioni è ampio e complesso, ma alla loro soluzione non può mancare il fondamento della fiducia nella capacità dei singoli e del sistema sociale di trovare l'equilibrio dinamico tra le spinte eterogenee operanti nel dato momento storico. I tentativi di orientare lo sviluppo del fenomeno della multiproprietà verso l'area del diritto societario hanno trovato spunto dalla diffusa convinzione che esso fosse un corpo estraneo alla nostra tradizione giuridica ed urtasse contro ben noti limiti strutturali della categoria giuridica della realità [nota 81].

Ma si trattava della resa di fronte ad un dogma tralatizio, quello della tipicità dei diritti reali, fondato su una concezione statica dell'oggettività giuridica, figlia della tradizionale logica proprietaria individualista. L'emersione di profili molteplici dell'oggettività del bene come potenziale di utilità, diverse e fruibili in forme parimenti diversificate [nota 82], ha aperto la strada ad una riconduzione possibile della multiproprietà nell'alveo della proprietà, intesa come forma di fruizione del bene, così come individuato e protetto dall'ordinamento in funzione di specifici interessi dei soggetti, meritevoli di tutela [nota 83].

Ovviamente, la promulgazione della disciplina positiva in materia di multiproprietà ha tipizzato il relativo contratto, riconducendolo all'area della vendita immobiliare, così risolvendo definitivamente il problema della sua ammissibilità nel nostro ordinamento. Nel contempo, la sua lettura sistematica consente ed obbliga, per ragioni diverse, ad applicare le altre norme a vario titolo afferenti ad aspetti della circolazione dei beni mediante contratto di compravendita.

Come si vede, l'effetto più rilevante della formalizzazione dell'istituto della multiproprietà non è stato tanto quello di renderne legittimo l'ingresso nel sistema, perché a questo risultato si sarebbe potuto pervenire con una lettura sistematica e coraggiosa, superando antiche forme di pigrizia intellettuale; ma è stato soprattutto quello di determinare la simultanea operatività di regole cogenti, proprie della materia immobiliare, che sono state introdotte nel tempo ed a fini diversi [nota 84].

è ipotizzabile lo sforzo in senso contrario, che compiranno taluni operatori nel campo della multiproprietà, per i quali è prevalente il momento della produzione e dell'immissione del bene sul mercato, rispetto all'interesse, specificamente attinente all'acquirente, che aspira a conseguire l'esito dell'acquisto di un bene protetto con tecniche proprietarie.

Infatti, proprio l'accentuazione di vincoli alla circolazione dei beni in termini di trasferimento immobiliare potrebbe indurre operatori più spregiudicati a smaterializzare il rapporto, facendo prevalere il momento del servizio rispetto a quello della proprietà, con la conseguente migrazione del fenomeno (cessione e acquisto del godimento turnario) verso l'area del diritto di credito. La tendenza è in atto e non va ignorata [nota 85].

Si svaluterà così non solo il profilo della forma dell'atto e dei modelli di tutela erga omnes, connessi ad una pubblicità inesistente nelle forme proprie dei trasferimenti immobiliari ed improbabile per le concrete modalità di attuazione [nota 86]. Ma la tutela sarà ancora più debole, perché il riferimento sarà costituito da soggetti erogatori del servizio aventi sede all'estero e che fanno ricorso a forme di negoziazione transnazionale [nota 87].

Si assisterebbe così, grazie ad un'operazione sofisticata di traduzione dei bisogni e delle forme di soddisfazione, al compimento di una paradossale vicenda sociale, sviluppatasi in senso inverso alla tanto agognata transizione dalla tutela obbligatoria a quella reale, coronata dall'acquisto della proprietà, funzionale al godimento esclusivo.

Disciplina imperativa e fuga dalla tecnica di tutela reale

La mobilizzazione dell'economia postcapitalistica ha invertito il senso di marcia degl'interessi e creato nuovi modelli di soddisfazione dei bisogni, sicché il ciclo della vicenda proprietaria si concluderebbe paradossalmente con un ritorno al lido antico, cioè al rapporto obbligatorio: sembra di sentire un "canone inverso" dal credito al … credito e viceversa. Non sembra, infatti, nuovo il fenomeno della pendolarità del sistema da un polo all'altro, in funzione ed in conseguenza dei fenomeni politico-sociali connessi allo svolgimento delle dinamiche dei valori sottesi alle regole [nota 88].

Ciò sta a significare che l'intrusione eccessiva dell'ordinamento nella fase della contrattazione, che sovraccarica l'operazione immobiliare di compiti e significati impropri, può portare alla soluzione aberrante dell'abbandono progressivo del modello proprietario, a vantaggio di forme obbligatorie di rapporti, congrue rispetto alla proprietà "invisibile", che meglio mimetizza e mobilizza le grandi ricchezze dei nostri tempi [nota 89].

Si tratta di una sfida teorica aperta su più fronti e suscettibile di esiti futuri di segno diverso, specie quando si dovrà dare compiuta disciplina a fenomeni ancora non adeguatamente metabolizzati dal nostro sistema, come il trust. A meno che anche qui, come nel caso della multiproprietà, la scarsa fantasia e intraprendenza del nostro legislatore non ci costringeranno a subire modelli giuridici d'importazione comunitaria, ai quali dovremo adeguare i nostri schemi, collaudati da due millenni di esperienza giuridica.

Il futuro prossimo ci dirà se il nostro sistema sarà riuscito a trovare il ruolo più consono rispetto alle funzioni da garantire agli attori della vicenda immobiliare, per la composizione adeguata tra le esigenze privatistiche e quelle pubblicistiche, coesistenti attorno al fenomeno della trasmissione della proprietà o, più in generale, della circolazione dei beni.

A conclusione di questa panoramica, forse è il caso di approdare al medesimo porto dal quale si è partiti e, parafrasando Pugliatti, prendere atto che «il quadro è complesso e contraddittorio, ma l'analista non si arrende, se è consapevole che riguardo alla vendita immobiliare sono mutate regole, orientamenti, metodi di indagine; ma qui addirittura è andato continuamente mutando l'oggetto stesso dell'indagine: e assai profondamente. Da oggetto generico dello scambio a bene conformato dall'intervento pubblico fin dalla fase della sua identificazione e della definizione della legge di circolazione» [nota 90].


[nota 1] Questa fisionomia è rimasta a lungo immutata e costituisce l'ossatura della costruzione dell'istituto fino a tempi recenti, come testimonia l'opera ormai classica, ma sempre attuale, di D. RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. comm. diretto da A. Cicu e F. Messineo, Milano, 1962; nonché quella successiva di M.C. BIANCA, La vendita e la permuta, in Tratt. dir. civ. it., vol. VII, Torino, 1972.

[nota 2] Mutuando alcune considerazioni di S. PUGLIATTI (La proprietà; nel nuovo diritto, ristampa, Milano, 1964, Premessa, p. V) ed adattandole alla situazione attuale delle leggi in materia di trasferimento della proprietà; immobiliare, si può certamente dire: «Qui un fenomeno si è venuto affermando: le singole leggi speciali aumentano di numero e crescono di dimensione, sì che, a poco a poco, attorno alle disposizioni del codice, che avevano consacrato le strutture dell'istituto, si sono venute accumulando disposizioni particolari che derogano a quelle generali, fino a paralizzarne l'applicazione e agli occhi dei tradizionalisti appaiono come una vegetazione parassitaria, mal sopportata, volutamente ignorata».

[nota 3] Un esame della vicenda è già; condotto nel nostro Proprietà; e società; pluralista, Milano, 1983, p. 25-156, nel quale si è osservata l'evoluzione della normativa emanata fino al 1982, ma si può tranquillamente affermare che gli sviluppi successivi hanno confermato l'impostazione di quel metodo d'indagine, i cui risultati possono essere presi a base anche del presente contributo.

[nota 4] L'espressione è di S. PUGLIATTI, La giurisprudenza come scienza pratica, in Diritto civile. Metodo - Teoria - Pratica, Milano, 1951, p. 64. Osservava S. RODOTà; (La rinascita della questione proprietaria, in Il terribile diritto. Studi sulla proprietà; privata, Bologna, 1981, p. 30 ): «Interessi collettivi e retroterra non proprietario hanno fatto così guadagnare al mondo istituzionale una terza dimensione, nella quale si muovono a disagio i cultori della geometria costituzionale piana».

[nota 5] Questo modello di ricostruzione è stato utilizzato, per dare una spiegazione coerente e sistematica e per individuare i riflessi di carattere generale dell'individuazione delle caratteristiche qualità; del soggetto sulla costruzione del nuovo schema di soggetto giuridico nel nostro Proprietà; e società; pluralista, cit., p. 157-220. La medesima chiave di lettura è stata alla base del recente contributo Il rilievo dei profili soggettivi ed oggettivi nella trascrizione del contratto preliminare, in Note critiche sulle riforme in tema di vendita immobiliare, Torino, Giappichelli, 2008, p. 11 e ss.

[nota 6] Una sintesi efficace delle opinioni dottrinali sul concetto di causa è in M. C. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 2000, p. 447 e ss. La concezione esposta nel testo è più affine a quella formulata da S. PUGLIATTI, (Precisazioni in tema di causa del negozio giuridico, in Diritto civile…, cit., p. 105 e ss., spec. p. 114): «La causa è elemento - ci sia consentita l'immagine - che normalmente, rimanendo occulta e in quiescenza, esprime una considerevole forza coesiva e attrattiva rispetto agli elementi costituenti la compagine strutturale del negozio, ed anche una forza centripeta rispetto a determinazioni accessorie del contenuto di esso. Ma quando, in virtù di forze esterne, è costretta ad abbandonare il suo normale stato di quiete ed a manifestarsi, ha la forza di distruggere l'intera compagine negoziale, o, sviluppando in forza centrifuga la primitiva forza centripeta, di escludere almeno dal contenuto del negozio taluni effetti che sono con essa incompatibili».

[nota 7] La capacità; di riconciliare all'interno di un modello causale generico una pluralità; di interessi e/o di prevederne forme adeguate di compresenza e tutela giustifica la costruzione di un istituto molto diffuso, come la cessione del credito, senza giungere alla fase estrema dell'affermazione della neutralità; causale, ma restando all'interno del perimetro dialettico della causa variabile: così V. PANUCCIO, La cessione volontaria dei crediti nella teoria del trasferimento, Milano, 1955 e dello stesso A., voce Cessione dei crediti, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 849-850: «Assai discussi sono i problemi circa la causa della cessione. Tra gli autori italiani antichi e recenti si trova affermata la tesi, dominante in Germania, che la cessione è negozio astratto, cioè negozio che prescinde dalla causa. Questa opinione è stata da noi criticata in altro lavoro, e ad esso qui rimandiamo, anche per la precisazione dei vari sensi in cui si parla di astrattezza. Vi sono dei casi (e la cessione è fra questi) in cui lo schema negoziale e contrattuale in sé considerato non è sufficiente a determinare gli effetti e deve essere integrato in uno schema più ampio che dia rilievo al sistema di interessi giuridici, cioè alla causa per cui l'atto si compie. Perché la cessione possa operare giuridicamente la legge richiede espressamente (art. 1260 c.c.) un titolo oneroso o gratuito capace di fondare il trasferimento. Per ciò la cessione in quanto tale è uno schema incompleto di negozio che va integrato, per operare giuridicamente, con un titolo oneroso o gratuito. Questo profilo causale è indicato in dottrina con terminologia ancora fluttuante. Noi abbiamo preferito riferirci alla causa generica della cessione, per denotare il profilo costante dell'atto, di volta in volta integrato da una causa specifica e variabile, e abbiamo rilevato come in funzione di quello schema costante è dettato il regolamento positivo della cessione del credito. La causa della cessione è dunque il complessivo sistema di interessi che determina le due parti, cedente e cessionario, al trasferimento dal lato attivo del rapporto obbligatorio a titolo oneroso o gratuito. In questo sistema di interessi così caratterizzato nella sua totalità;, si distinguono due interessi: l'interesse generico costante al trasferimento del credito e l'interesse specifico variabile a una attribuzione patrimoniale onerosa o gratuita; parallelamente nella causa totale della cessione possono distinguersi una causa generica costante e una causa specifica variabile».

Il metodo ricostruttivo, che spiega la dinamica dei contratti con funzione solutoria o, genericamente, estintiva dell'obbligazione, idonei a soddisfare interessi eterogenei, saldando in una nuova unità; funzionale la struttura del contratto-mezzo con quella del contratto-fine, è stato utilizzato in altra ipotesi da O. BUCCISANO, La novazione oggettiva e i contratti estintivi onerosi, Milano, 1968. Di recente, ma con esplicito richiamo di un'impostazione già; collaudata, P. PERLINGIERI, (La circolazione del credito e delle posizioni contrattuali, in Colloqui in ricordo di Michele Giorgianni, Napoli, 2007, p. 891 e ss., spec. p. 898-899) invita a risalire alla «ragione giustificatrice dell'obbligazione originaria e della sua conseguente regolamentazione», tenendo presente che «la disciplina nelle quali consistono le fattispecie negoziali che danno luogo al cambiamento della titolarità; di queste … va integrata dalla ragione giustificatrice, cioè dal contesto … L'accollo di un debito quale prezzo della compravendita, la cessione del credito causa donandi o oggetto di un legato sono specificazioni essenziali per l'individuazione della relativa normativa a completamento di quella standard ma, sotto certi profili, neutrale dell'accollo e della cessione».

[nota 8] è questo il messaggio metodologico del Pugliatti esordiente (L'atto di disposizione e il trasferimento dei diritti, in Annali dell'Istituto di Scienze Giuridiche della R. Università; di Messina, 1927, ora in Diritto civile, cit., p. 3): «Ogni fatto giuridico è plasmato su un fatto umano: anzi il fatto giuridico nasce da un processo di sintesi in cui la materia (contenuto) costituita da un fatto o da una relazione umana, viene attratta dalla forma giuridica, entro la quale si consuma senza residuo alcuno, fondendosi con essa in un'adesione piena e perfetta, per dar vita ad un'entità; (giuridica), avente individualità; e vita autonome e governata da leggi proprie». Esso trova un'eco particolarmente significativa nelle pagine introduttive (un autentico manifesto metodologico) di A. FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939.

[nota 9] S. RODOTà;, Intorno alla proprietà;. Ricerche, ipotesi, problemi dal dopoguerra ad oggi, in La civilistica italiana dagli anni '50 ad oggi, Cedam, Padova, 1991, p. 461: «Oggi nessuno proclama che il codice civile non è che la disciplina dei rapporti tra gli uomini misurata sul diritto di proprietà;. Anzi, avvertiamo il tentativo di sciogliersi da quella impostazione, lo sforzo di dar spazio ad interessi non sottomessi alla logica proprietaria, di trovare il centro del sistema altrove che non nel privilegio accordato al dominio»; dello stesso A. v., inoltre, Il controllo sociale delle attività; private, Bologna, 1977, spec. p. 285 e ss.; e Il terribile diritto, Bologna, 1981. Merita un'attenta riflessione quanto affermato da J. RIFKIN, L'era dell'accesso. La rivoluzione della new economy, trad. it. di P. Canton, Mondadori, Milano, 2000, p. 5: «Il ruolo della proprietà; privata sta cambiando radicalmente, con effetti di straordinaria portata sulla società;»; p. 6: «Nella nuova era i mercati stanno cedendo il passo alle reti, e la proprietà; è progressivamente sostituita dall'accesso. Imprese e consumatori cominciano ad abbandonare quello che è il fulcro della vita economica moderna: lo scambio su un mercato di titoli di proprietà; fra compratori e venditori»; da N. IRTI, Il salvagente della forma, Laterza, 2007, p. 14: «Sta dinanzi la tecnoeconomia, il regno, s-radicato e s-confinato, del produrre e scambiare merci. Il suo orizzonte è planetario, supera ogni frontiera di Stati, si espande nel dovunque della rete telematica. Ma la norma, al fine di guidare l'azione degli uomini e di coercirne la volontà;, ha bisogno di un dove fermo e determinato» . Da W. BELLO, Il futuro incerto. Globalizzazione e nuova resistenza, trad. it. di R. Patriarca, Baldini e Castoldi, Milano, 2002; e da A. BOSCARO (a cura di), Dizionario della globalizzazione. Le idee e le parole dello sviluppo, Zelig, Milano, 2002, voce Mercati finanziari, p. 153 e ss.

La svolta ha avuto conseguenze anche su piani diversi, come dimostra la vicenda infinita dell'indennità; di espropriazione, per la quale si rimanda al nostro Espropriazione e baratto sociale: il soggetto-proprietario nella morsa delle contraddizioni tra le formule astratte e bisogni concreti del sistema, in Colloqui in ricordo di Michele Giorgianni, Esi, Napoli, 2007, p. 731- 759; nonché al più recente Compatibilità; economica e società; pluralista, Milano, Giuffrè, 2008, p. 54-142.

[nota 10] Sulla funzione rappresentativa dello status sociale, che la proprietà; assumeva, v. S. RODOTà;, Due specie di assolutezza, in Il terribile diritto cit., p. 106: «Per cogliere la portata effettiva della nuova disciplina proprietaria è necessario tener conto che essa si inserisce in un'operazione il cui esito è pure quello della ridefinizione dell'élite "in termini di proprietà; e di funzione", divenendo la proprietà; terriera il nuovo blasone, "sostituito alla nascita come segno di distinzione sociale". Dalla "sete di terre" nasce una "nuova classe sociale": l'interesse iniziale si concreta nell'accesso al bene, quello successivo nella sicurezza del titolo».

[nota 11] Questo connotato della legislazione speciale ha caratterizzato sia la disciplina delle locazioni e degli affitti, che quella dell'espropriazione per pubblica utilità;. Riguardo a quest'ultima, si è segnalata anche l'ipotesi di una "mutazione genetica" dell'indennità; espropriativa, determinata dall'uso anche dello strumento fiscale per perseguire la finalità; nuova di mantenere l'equilibrio tra categorie sociali, preservando un livello di spesa pubblica sopportabile dall'Erario. Sul punto, v. il nostro Espropriazione e baratto sociale…, cit., spec. p. 751 e ss.

[nota 12] L'articolazione della disciplina speciale della compravendita di terreni e fabbricati, di immobili ad uso abitativo o commerciale o industriale, singolarmente o quali parti di costruzioni in condominio, rispetto ai quali la variante strutturale si è arricchita di elementi diversificati di natura soggettiva, con riguardo - in genere - alle qualità; dell'acquirente: tutto ciò ha determinato una specificazione progressiva del modello generico e l'erosione del nucleo causale omogeneo, in presenza di interessi disomogenei, dei quali le singole figure soggettive tipizzate si fanno interpreti e portatrici.

[nota 13] L'importanza della svolta è testimoniata dal sempre più cospicuo ricorso alle formule pluraliste in settori diversi dell'ordinamento. Su queste indicazioni di metodo, v. V. SCALISI, La "famiglia" e le "famiglie", in Il diritto di famiglia a dieci anni dalla riforma, in Scritti catanzaresi in onore di Angelo Falzea, Napoli, 1987, p. 438. «L'etnocentrismo della cultura giuridica che ha predicato l'assolutezza e la perennità; della famiglia fondata sul matrimonio dovrebbe cedere il passo ad una cultura del pluralismo, necessariamente portata a relativizzare e a storicizzare le istituzioni della nostra tradizione e risolutamente impegnata al rispetto tollerante delle tradizioni e delle usanze altre». Così, con la descrizione di una deriva praticamente inarrestabile, BUSNELLI, Unicità; o pluralità; di modelli familiari?, in A vent'anni dalla riforma: le grandi questioni aperte nel diritto di famiglia, in Atti del Convegno di Verona 17-19 ottobre 1996. Un'applicazione della tecnica "pluralista" era stata fatta, in tema di locazioni, nel nostro Proprietà; e società; pluralista, cit., p. 118-119.

[nota 14] Rilevava acutamente RODOTà; (Ipotesi sul diritto privato, in Il diritto privato nella società; moderna, Bologna, 1971, p. 13), che «il codice civile appare sempre più lontano dal cuore del processo economico, impoverito com'è dalla continua emorragia a cui lo sottopongono le leggi speciali … Esso … vale a livello della microeconomia, dei piccoli traffici, dell'attività; domestica» e, parafrasando quanto l'A. afferma con riguardo alle successioni a causa di morte, si attaglia anche alla compravendita, quale modo di acquisto della proprietà; immobiliare, la considerazione che essa è «divenuta marginale rispetto al processo produttivo. Si sa bene che la ricchezza oggi si trasmette in forme diverse …; che, anzi, proprio il capitale industriale sceglie forme di organizzazione giuridica (ad esempio, incorporazione in valori mobiliari, come le azioni; ricorso alla personalità; giuridica …) tali da rendere praticamente irrilevante la disciplina» … (diremmo noi ) della compravendita.

[nota 15] Il valore fondante del richiamo alla funzione sociale è ormai un dato acquisito, pur se resta sempre aperto il dibattito sul suo contenuto, come rileva A. GAMBARO, Il diritto di proprietà;, in Tratt. dir. civ. diretto da A. Cicu - F. Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 1995, p. 39 e ss.

[nota 16] Questa considerazione era ben presente già; in S. PUGLIATTI, Interesse pubblico e interesse privato nel diritto di proprietà; in Atti del Primo Congresso Nazionale di Diritto Agrario Italiano, Firenze, 1935, ora in La proprietà;, cit., p. 1 e ss.

[nota 17] «Per il notaio richiesto della preparazione e stesura di un atto pubblico di trasferimento immobiliare, la preventiva verifica della libertà; e disponibilità; del bene e, più in generale, delle risultanze dei registri immobiliari attraverso la loro visura, costituisce, salvo espressa dispensa per concorde volontà; delle parti, obbligo derivante dall'incarico conferitogli dal cliente e, quindi, fa parte dell'oggetto della prestazione d'opera professionale, poiché l'opera di cui è richiesto non si riduce al mero compito di accertamento della volontà; delle parti, ma si estende a quelle attività; preparatorie e successive necessarie perché sia assicurata la serietà; e certezza dell'atto giuridico da rogarsi ed, in particolare, la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti partecipanti alla stipula dell'atto medesimo. Conseguentemente, l'inosservanza dei suddetti obblighi accessori da parte del notaio dà; luogo a responsabilità; "ex contractu" per inadempimento dell'obbligazione di prestazione d'opera intellettuale, a nulla rilevando che la legge professionale non contenga alcun esplicito riferimento a tale peculiare forma di responsabilità;, e, stante il suddetto obbligo, non è ontologicamente configurabile il concorso colposo del danneggiato ex art. 1227 c.c.». (Cass. civ., sez. III, 28 novembre 2007, n. 24733 in Giust. civ. Mass., 2007, p. 11; conforme Cass. civ., sez. III, 11 gennaio 2006, n. 264 in Giust. civ. Mass., 2006, 1); «In relazione alla inosservanza dell'obbligo di espletare la visura dei registri immobiliari in occasione di una compravendita immobiliare, il notaio non può invocare la limitazione di responsabilità; prevista per il professionista dall'art. 2236 c.c. con riferimento al caso di prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà;, in quanto tale inosservanza non è riconducibile ad un'ipotesi di imperizia, cui si applica quella limitazione, ma a negligenza o imprudenza, cioè alla violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi del comma 2 dell'art. 1176 c.c., rispetto alla quale rileva anche la colpa lieve. (Nella specie, la Corte di Cassazione ha confermato la sentenza di merito, che aveva dichiarato la nullità; del contratto di compravendita di un immobile che era risultato gravato da uso civico e del quale il venditore era solo colono perpetuo, condannando il notaio, in solido con il venditore, alla restituzione del prezzo, oltre accessori)». (Cass. civ., sez. II, 02 marzo 2005, n. 4427, in Giust. civ. Mass., 2005, p. 3; ed in Riv. not., 2005, 6, p. 1399 con nota di G. CASU, «Brevi note in tema di vendita di immobile costruito abusivamente su terreno gravato da uso civico»); «Per il notaio richiesto della preparazione e stesura di un atto pubblico di trasferimento immobiliare, la preventiva verifica della libertà; e disponibilità; del bene e, più in generale, delle risultanze dei registri immobiliari attraverso la loro visura, nonché l'informativa del cliente sul suo esito e, nell'ipotesi di constatazione di presenza di iscrizioni pregiudizievoli, la dissuasione del cliente dalla stipula dell'atto, fanno parte dell'oggetto della prestazione d'opera professionale; ne consegue che l'inosservanza di detti obblighi dà; luogo a responsabilità; contrattuale per inadempimento del contratto di prestazione d'opera professionale, a nulla rilevando che la legge professionale non faccia riferimento a tale responsabilità;, posto che essa si fonda sul contratto di prestazione d'opera professionale e sulle norme che disciplinano tale rapporto privatistico». (Trib. Roma, sez. XII, 28 gennaio 2004 in Redazione Giuffrè,, 2005); «è negligente la condotta del notaio incaricato di ricevere un contratto di vendita il quale, anziché effettuare le visure ipotecarie, si basi su quelle eseguite da altro notaio che aveva ricevuto un precedente atto di acquisto. L'azione di responsabilità; contrattuale nei confronti del notaio che abbia violato i propri obblighi professionali ovvero tenuto una condotta negligente in relazione agli incarichi ricevuti dal cliente (in particolare, nella specie, quello di eseguire le visure ipotecarie) presuppone la prova di un nesso di causalità; tra la condotta colpevole del notaio e la produzione del danno lamentato dal cliente. A tal fine, occorre perciò valutare se il cliente avrebbe potuto, con ragionevole certezza, conseguire una situazione economicamente più vantaggiosa qualora il professionista avesse diligentemente adempiuto la propria prestazione (nel caso di specie, è stata esclusa la responsabilità; del notaio, in quanto, avendo il cliente pagato il prezzo al venditore prima della vendita ricevuta dal notaio senza eseguire la visura ipotecaria, è stata esclusa la sussistenza del nesso causale)». (Trib. Cagliari 12 febbraio 2002, in Riv. giur. sarda, 2002, p. 735 con nota di M. PERRECA, «Brevi note sull'obbligo del notaio di eseguire le visure ipotecarie e sulla necessità; di un nesso di causalità; tra l'inadempimento e il danno sofferto dal cliente», p. 741).

[nota 18] «In tema di prove, l'atto pubblico fa fede fino a querela di falso solo relativamente alla provenienza del documento dal pubblico ufficiale che l'ha formato, alle dichiarazioni al medesimo rese e agli altri fatti dal medesimo compiuti o che questi attesti essere avvenuti in sua presenza, come - ad esempio - nel caso in cui dal notaio sia attestata la materiale dazione del prezzo in quanto avvenuta in sua presenza. Pertanto, l'efficacia privilegiata che l'art. 2700 c.c. assegna all'atto pubblico non si estende alla intrinseca veridicità; delle dichiarazioni rese al pubblico ufficiale dalle parti o alla loro rispondenza alla effettiva intenzione delle parti. (Nella specie la venditrice di un immobile aveva evocato in giudizio per danni il Comune per avere dovuto consegnare l'immobile al terzo acquirente oltre il termine convenuto a causa del ritardato rilascio dell'autorizzazione all'allaccio nella fogna comunale degli scarichi dell'immobile medesimo; ha ritenuto la S.C., sulla base del citato principio, che la sentenza della corte di merito - che aveva rigettato la domanda di danni - correttamente avesse escluso che il contratto di vendita era idoneo ad integrare la prova del danno, avendo il notaio certificato soltanto le dichiarazioni rese dalla venditrice e dall'acquirente in ordine alla parte di prezzo trattenuta dall'acquirente ed imputabile a penale nel caso di inosservanza del termine pattuito per l'allaccio della fogna, sicché l'atto pubblico non poteva offrire elementi decisivi per stabilire l'effettivo assetto degli interessi posto in essere dalle parti ed in particolare che la suddetta somma dovesse ritenersi non più versata dall'acquirente)». (Cass. civ., sez. II, 25 maggio 2006, n. 12386 in Giust. civ. Mass., 2006, 5); «L'atto pubblico redatto dal notaio fa fede fino a querela di falso relativamente alla provenienza del documento dal pubblico ufficiale che l'ha formato, alle dichiarazioni al medesimo rese ed agli altri fatti dal medesimo compiuti, ma tale efficacia probatoria non si estende anche ai giudizi valutativi che lo stesso abbia eventualmente svolto, tra i quali va compreso quello relativo al possesso, da parte di uno dei contraenti, della capacità; di intendere e di volere». (Cass. civ., sez. II, 27 aprile 2006, n. 9649, in Giust. civ. Mass., 2006, 4 ); «Il verbale di assemblea ordinaria di una società; di capitali, se redatto (secondo l'espressa previsione dell'art. 2375 c.c.) da un notaio come atto tipico rientrante nelle sue attribuzioni d'ufficio, ha le caratteristiche dell'atto pubblico, giusta disposto dell'art. 2421, comma 1, n. 3, c.c., ed è, pertanto, assistito dalla speciale efficacia probatoria di cui all'art. 2700 stesso codice, con conseguente inammissibilità; della richiesta di provare l'infedele redazione del verbale stesso mercè l'esibizione e la produzione di nastri di registrazione magnetica (così eludendo la regola che impone, all'uopo, il procedimento di querela di falso)». (Cass. civ., sez. I, 17 gennaio 2001, n. 560 in Giur. it., 2001, 1179 con nota di M.C. BREIDA, «Note minime sul diritto di informazione dell'azionista»; ed in Riv. not., 2001, 915 con nota di G. CASU «Osservazioni sulla natura del verbale di assemblea straordinaria di società; di capitali»). In dottrina (M. DI FABIO, voce Notaio, dir. vig., in Enc. dir., vol. XXVIII, Milano, 1978, p. 571) la funzione certificativa viene così descritta: «consiste nell'attribuzione della pubblica fede: essa viene esercitata in nome e per conto dello Stato, al quale essa appartiene, e viene dal Capo dello Stato delegata al notaio, il quale chiude il risultato della sua prestazione professionale con l'apposizione del sigillo che reca, con il suo nome, lo stemma della Repubblica. Sotto il profilo della funzione certificante, il notaio assume la veste di testimonio privilegiato. Si verifica qui uno di quei casi nei quali attività; di diritto pubblico - riservate allo Stato e ad altri enti pubblici - sono affidate a persone estranee alla pubblica amministrazione, che esercitano vere e proprie funzioni di spettanza di quest'ultima ed assumono, nella struttura organizzativa della stessa, una posizione particolare. Tale posizione si suole definire, come è noto, con il concetto di "esercizio privato di pubbliche attività;", prospettato in Italia per primo dallo Zanobini; quanto al problema dell'imputazione di tale attività;, la prevalente dottrina ritiene che, proprio in riferimento alla funzione notarile di certificazione, questa sia da considerare attribuita al notaio "in proprio", non essendo possibile individuarne il soggetto in un pubblico potere e non potendo considerarsi il notaio "organo" statale, se non in senso indiretto od improprio. A ben vedere, all'esatto, espresso e non equivoco esercizio della funzione certificante tendono le numerose formalità; che la legge prescrive e che il notaio deve osservare sia nel ricevimento di un atto pubblico sia nella autenticazione di una sottoscrizione. Sempre a tale funzione mirano altresì le norme che disciplinano la conservazione degli atti, dapprima nell'ufficio del notaio e sotto la sua responsabilità;, quindi nell'Archivio notarile distrettuale».

[nota 19] D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (Approvazione del testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro). «Articolo 57: Soggetti obbligati al pagamento. 1. Oltre ai pubblici ufficiali, che hanno redatto, ricevuto o autenticato l'atto, e ai soggetti nel cui interesse fu richiesta la registrazione, sono solidalmente obbligati al pagamento dell'imposta le parti contraenti, le parti in causa, coloro che hanno sottoscritto o avrebbero dovuto sottoscrivere le denunce di cui agli articoli 12 e 19 e coloro che hanno richiesto i provvedimenti di cui agli articoli 633, 796, 800 e 825 del codice di procedura civile».

[nota 20] Sull'obbligo di iscrizione o trascrizione gravante sul notaio, a norma dell'art. 2671 c.c., v.: «Qualora per esplicita richiesta delle parti ovvero per legge il notaio che ha ricevuto un atto soggetto ad iscrizione o a trascrizione debba procurare che questa venga eseguita nel più breve tempo possibile ovvero immediatamente, spetta al prudente apprezzamento del giudice del merito e alla sua libera valutazione, tenendo conto delle determinanti del caso concreto attinenti sia ai tempi e ai mezzi di normale impiego per l'esecuzione dell'iscrizione, sia alle evenienze non imputabili al notaio, individuare di volta in volta il termine nel quale quell'adempimento deve essere eseguito e stabilire se l'indugio frapposto dal professionista giustifichi l'affermazione della sua responsabilità; verso il cliente, tenendo presente che tale responsabilità; ha natura contrattuale e che il notaio è tenuto ad espletare l'incarico che le parti gli affidano con la diligenza media di un professionista sufficientemente preparato e avveduto, secondo quanto dispone l'art. 1176 comma 2 c.c.». (Nel caso di specie, il contratto fu stipulato il 23 maggio 2003, e cioè di venerdì, la prima delle due ipoteche fu iscritta il 26 maggio 2003, e cioè il lunedì immediatamente successivo, la seconda ipoteca fu iscritta il 28 maggio 2003, e cioè il primo mercoledì seguente, la scrittura privata fu presentata per la trascrizione il 5 giugno 2003, cioè il secondo giovedì successivo alla stipulazione. Pertanto, anche nel caso in cui il notaio avesse proceduto alla trascrizione della compravendita soltanto due o tre giorni dopo la stipula, nel frattempo la prima banca avrebbe comunque già; iscritto la prima ipoteca giudiziale. Dunque, anche se - per ipotesi - dovesse reputarsi che un eventuale ritardo di sette giorni nella trascrizione è indice di una diligenza professionale inferiore alla media, nondimeno il fatto che le trascrizioni pregiudizievoli fossero già; intervenute entro il quinto giorno dalla stipulazione - anzi, entro il terzo giorno lavorativo da essa - interrompe il nesso causale, a nulla valendo il richiamo all'art. 2671 c.c.). (Trib. Milano, sez. V, 28 febbraio 2007, n. 2517 in Giustizia a Milano, 2007, 2, p. 10); «Qualora per esplicita richiesta delle parti ovvero per legge, il notaio che ha ricevuto un atto soggetto ad iscrizione o a trascrizione debba procurare che questa venga eseguita nel più breve tempo possibile ovvero immediatamente, spetta al prudente apprezzamento del giudice del merito e alla sua libera valutazione, tenendo conto delle determinanti del caso concreto attinenti sia ai tempi e ai mezzi di normale impiego per l'esecuzione dell'iscrizione, sia alle evenienze non imputabili al notaio, individuare di volta in volta il termine nel quale quell'adempimento deve essere eseguito e stabilire se l'indugio frapposto dal professionista giustifichi l'affermazione della sua responsabilità; verso il cliente, tenendo presente che tale responsabilità; ha natura contrattuale e che il notaio è tenuto ad espletare l'incarico che le parti gli affidano con la diligenza media di un professionista sufficientemente preparato e avveduto, secondo quanto dispone l'art. 1176, comma 2, c.c.». (Cass. civ., sez. II, 19 gennaio 2000, n. 566 in Giust. civ. Mass., 2000, 90 ed in Vita not., 2000, p. 503); «L'obbligo del notaio di procedere alla trascrizione degli atti stipulati per suo tramite importa che lo stesso sia non solo legittimato, ma anche obbligato, nel caso di rifiuto da parte del conservatore, a richiedere la trascrizione con riserva e a proporre reclamo al tribunale competente per ottenere il provvedimento confermativo dell'eseguita formalità;». (Corte appello Palermo, 17 gennaio 1992, in Vita not., 1992, p. 345). «Il legislatore - stabilendo, nel comma 1 dell'art. 2671 c.c., che il notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l'atto soggetto a trascrizione ha l'obbligo di curare che questa venga eseguita nel più breve tempo possibile - ha escluso la predeterminazione, per tale adempimento, di un termine unico, applicabile in tutti i casi, con la conseguenza che, dovendo il notaio usare, nell'assolvimento dell'obbligo suddetto, quella particolare sollecitudine imposta dall'importanza della formalità; e dall'esigenza della più pronta tutela dell'interesse delle parti, indipendentemente da una esplicita richiesta delle stesse, spetta al giudice del merito di stabilire di volta in volta - tenendo conto della particolarità; del caso concreto, della natura dell'atto e di ogni altra utile circostanza attinente sia ai tempi ed ai mezzi di normale impiego per l'esecuzione della trascrizione sia alle evenienze non imputabili al notaio - se l'indugio frapposto dal professionista giustifichi l'affermazione della sua responsabilità; verso il cliente, tenuto conto che detta responsabilità; ha natura contrattuale e che il notaio è tenuto ad espletare l'incarico che le parti gli affidano con la diligenza media di un professionista sufficientemente preparato, secondo quanto dispone l'art. 1176, comma 2, c.c.». (Cass. civ., sez. III, 12 maggio 1990, n. 4111, in Riv. not., 1990, p. 793 ed in Vita not., 1990, p. 242).

[nota 21] Il riferimento al concetto di "operazione" era già; in P. BARCELLONA, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, Milano, 1966, spec. p. 127 e ss., dove esso viene utilizzato per soddisfare l'esigenza di andare oltre il limite meramente formale dell'analisi della conformità; dell'attività; negoziale, per procedere ad «una valutazione interna del rapporto contrattuale già; costituito o da costituire, al fine di impedire che la posizione di disuguaglianza economica delle parti si risolva in uno squilibrio dei vantaggi e dei sacrifici reciproci». (p. 130-131).

[nota 22] Il rischio è incombente, ove si consideri il dibattito sulla forma in sede comunitaria, come risulta dall'attenta ricostruzione di T. BALLARINO - P. PASQUALIS, «La legge regolatrice della forma dei contratti; in particolare, i contratti aventi ad oggetto "un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile"», in Il nuovo diritto europeo dei contratti: dalla Convenzione di Roma al Regolamento Roma 1, in I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, 2007, p. 150 e ss., spec. p. 155 e ss.

[nota 23] Per le osservazioni critiche a questa scelta legislativa, v. il nostro «La funzione del "preliminare aperto" ed il suo regime giuridico», in La prassi della contrattazione immobiliare tra attualità; e prospettive, in I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, 2007, p. 25 e ss.

[nota 24] Il riferimento diretto è alle richieste degli avvocati, formulate sulla scorta di un'assimilazione alle funzioni degli avvocati operanti nei sistemi di common law, che hanno avuto una prima espressione nell'emendamento n. 41.0300 alla legge "Bersani", presentato ma non accolto. Indirettamente l'ampliamento delle competenze si è avuto a favore dei dottori commercialisti, cui è stato consentito provvedere all'autenticazione con firma digitale delle scritture di cessione di quota di Srl, a norma dell'art. 36, comma 1-bis, della L. n. 133 del 6 agosto 2008, che converte con modifiche il D.lgs. n. 112 del 25 giugno 2008.

[nota 25] Il riferimento, per un verso, è all'obbligo di rispettare i procedimenti di formazione del contratto, previsti da norme imperative, connesso al sistema di "ordine pubblico economico" o, per dirla con linguaggio più conforme al lessico comunitario, di "norme di polizia", la cui rispondenza all'interno dei singoli sistemi nazionali è problematica (v. T. BALLARINO- P. PASQUALIS, op. cit., p. 156). Per altro verso, la tutela rispetto ai terzi si incentra nel nesso legale tra la forma dell'atto e la pubblicità; immobiliare, possibile solo in presenza degli atti contemplati dagli artt. 2657, 2818, 2821, 2835 c.c. Come si vede, ambedue i modelli sono ben lontani da quello al quale tendono i fautori di soluzioni liberiste, che ritengono di superare ogni ostacolo al dispiegamento delle potenzialità; del mercato abbassando la soglia della forma negoziale.

[nota 26] Sostanzialmente in questi termini, con forti accenti critici, P. BARCELLONA, Stato e mercato, Bari, De Donato, 1976: «Lo scambio di merci come scambio di equivalenti secondo la legge del valore… e l'assunzione del denaro come forma generale delle merci producono i soggetti dello scambio come soggetti giuridici eguali … Analogamente alla forma generale della merce e del denaro corrisponde la forma generale della soggettività; giuridica e del diritto eguale … Da qui il primato del contratto di scambio». (p. 15). In una prospettiva diversa, ma segnalando l'esigenza di astrazione dello scambio dalla dimensione spazio-temporale, N. IRTI, Norma e luoghi. Problemi di geodiritto, Bari, 2001, p. 9: «Gli scambi economici, per intimo sviluppo e per inesauribile ricerca del profitto, non conoscono i vincoli della territorialità; … l'economia freme d'impazienza … alla chiusa territorialità; degli Stati essa oppone l'aperta spazialità;; alle lotte dei partiti politici, la neutralità; del denaro e del guadagno; all'esclusività; dei singoli ordini giuridici, l'inclusività; di qualsiasi vantaggiosa regolazione. (p. 10) Le merci prodotte hanno, per così dire, un'intrinseca mobilità;: esse cercano il bisogno e la domanda dei consumatori». Lo stesso A. (Il salvagente della forma, Bari, 2007, individua il ruolo astrattizzante della "tecno-economia", che definisce «il regno, s-radicato e s-confinato, del produrre e scambiare merci», il cui «orizzonte è planetario, supera ogni frontiera di Stato, si espande nel "dovunque" della rete telematica».

[nota 27] Da ben altro punto di vista, ma con significative convergenze critiche, quasi per una forma di eterogenesi, v. l'analisi di P. BARCELLONA, I soggetti e le norme, cit., p. 189-190 (e, segnatamente il riferimento a E. PAŠUKANIS, La teoria generale del diritto e il marxismo, con introduzione di U. Cerroni, De Donato, Bari, 1975): «… la vittoria di questo principio (del soggetto giuridico - n.d.r. -) è non soltanto e non tanto un processo ideologico … quanto piuttosto un processo reale, che accompagna lo sviluppo dell'economia capitalistica che comporta e profonde e complete trasformazioni. Vi rientrano: il sorgere e il consolidarsi della proprietà; privata, il suo universalizzarsi in rapporto sia ai soggetti, sia a tutti i possibili oggetti, la liberazione della terra dai rapporti di dominio e di soggezione, la trasformazione di ogni proprietà; in proprietà; mobile, lo sviluppo e il predominio dei rapporti di obbligazione e infine la separazione del potere politico, come forza particolare, a lato della quale compare il potere puramente economico del denaro …».

[nota 28] Su entrambi gli argomenti la letteratura è ormai molto numerosa e qualificata, sicché ci limitiamo a rinviare alle indicazioni contenute nel nostro Il rilievo dei profili soggettivi ed oggettivi nella trascrizione del contratto preliminare, cit. e «La funzione del "preliminare aperto" ed il suo regime giuridico», cit..

[nota 29] Il richiamo è all'ormai famosa immagine utilizzata criticamente da H. MARCUSE, L'uomo ad una dimensione. L'ideologia della società; industriale avanzata, trad. it. Einaudi, Torino, 1967, p. 21.

[nota 30] C.A. GRAZIANI, «Fondi rustici e speculazione edilizia» in Nuovo dir. agr., 1974, p. 335 e ss. Per un esame critico della disciplina della cessazione del rapporto agrario per destinazione edilizia dell'immobile nel sistema antecedente alla L. n. 203/1982 in materia di affitto di fondi rustici, v. il nostro «Indennità; agraria, principio di uguaglianza e fruizione di beni», in Riv. dir. agr., 1977, p. 209 e ss., spec. p. 226-230.

[nota 31] Per la ricostruzione sistematica, v. U. BRECCIA, Il diritto all'abitazione, Milano, 1980, con ampi riferimenti agli studi precedenti e - per la dottrina costituzionalistica - T. MARTINES, Il "diritto alla casa", in Tecniche giuridiche e sviluppo della persona a cura di N. Lipari, Bari, 1974, p. 391 e ss.

[nota 32] Già; A. PREDIERI (Pianificazione e Costituzione, Milano, 1963) aveva posto solide basi teoriche per la ricostruzione della proprietà; edilizia nel sistema della disciplina generale dell'uso dei beni. V. le considerazioni sempre attuali e ricche di richiami alla dimensione politica della "questione proprietaria" in F. LUCARELLI, La proprietà; "pianificata", Napoli, 1974, p. 320 e ss.; ID., Politica della casa e legislazione urbanistica, Napoli, 1979; P. MAZZONI, La proprietà; procedimento. Pianificazione del territorio e disciplina della proprietà;, Milano, 1975; P. URBANI, voce Urbanistica dir. amm., in Enc. dir., vol. XLV, Milano, 1992, p. 868 e ss., spec. p. 871-872: «2. Evoluzione ed à;mbito della materia dopo la legge generale del 1942.

La disamina dei problemi relativi alla materia dell'urbanistica va svolta allora avendo come punti di riferimento essenziali due profili: il primo costituito dal diritto positivo, il secondo - strettamente connesso con l'analisi obiettiva delle funzioni di cui si compone la materia - in riferimento alla pluralità; degli attori pubblici cui sono affidati l'esercizio e la cura di tali funzioni. Ebbene un primo dato acquisito è che l'evolversi del contenuto della materia - in questo quarantennio - non costituisce altro che una "risposta dell'ordinamento" alle nuove situazioni di fatto che si presentano all'attenzione del legislatore e ne richiedono una regolamentazione.

L'interpretazione sociologica di un tale evolversi della disciplina è legata al concetto della corporativizzazione degli interessi non solo privati ma anche pubblici espressa dalle sedi legislative (parlamento, consigli regionali).

In realtà;, seppure ciò può contribuire a spiegare la patologia del sistema, sarebbe riduttivo restringere l'analisi del fenomeno normativo a tale interpretazione, poiché la disciplina vigente va considerata come fase di passaggio - più o meno lunga - da una concezione formalmente statica dell'urbanistica ad una estremamente flessibile e dinamica e più rispondente all'evolversi dei sistemi produttivi e sociali.

Il problema va inquadrato allora nell'emergere di nuovi e molteplici interessi pubblici - in anni passati rimasti occulti o sostanzialmente insoddisfatti - cui il legislatore ha ritenuto di dare adeguata cura e tutela, individuando nei pubblici poteri i centri di riferimento cui imputare la responsabilità; e l'esercizio delle funzioni pubbliche ad essi connesse».

[nota 33] L'impostazione, ormai classica, della tecnica di conformazione della proprietà; fondiaria è quella certamente prevalente nella dottrina successiva al 1970, che ha esaminato le norme in materia urbanistica, cogliendone anche i profili politico-istituzionali delle relazioni tra enti pubblici territoriali, specie con riferimento alle questioni successive alla c.d. legge Ponte n. 765/1967 ed alle leggi di riforma dell'edilizia economica e popolare: E. BARSOTTI-F. SPANTIGATI, Potere di piano e proprietà;, Roma, 1970; A. GAMBARO, Jus aedificandi e nozione civilistica della proprietà;, Milano, 1975; A. PREDIERI, La legge 28 gennaio 1977 n. 10 sulla edificabilità; dei suoli, Milano, 1977; A. PREDIERI- M.P. CHITI, Casa e urbanistica nella legge 25 maggio 1982 n. 94, Milano, 1982; A. CARULLO, L'edificabilità; dei suoli. Dalla "legge Bucalossi" al "decreto Nicolazzi", Padova, 1983; E. PICOZZA, Il piano regolatore generale urbanistico, Padova, 1983.

Per una sintesi, v. A.M. BARTOLI- A. PREDIERI, voce Piano regolatore, in Enc. dir., vol. XXXIII, Milano, 1983, p. 661-673.

Sulla disciplina vigente, v. M. BASSANI - V. ITALIA, Commento all'art. 2, in AA. VV., Testo unico sull'edilizia. Commento al D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, Milano, 2002, p. 18 e ss.

[nota 34] L'esigenza è stata avvertita già; da molto tempo ed in un contesto politico-sociale molto diverso, senza i fenomeni contemporanei di degrado ambientale, da M.S. GIANNINI, «"Ambiente": saggio sui diversi suoi aspetti giuridici», in Riv. trim. dir. pubbl., 1975, I, p. 15 e ss.; ID., «Primi rilievi sulle nozioni di gestione dell'ambiente e di gestione del territorio», in Riv. trim. dir. pubbl., 1975, I, p. 479 e ss.; v., inoltre, nell'ambito della dottrina civilistica, v. S. PATTI, La tutela civile dell'ambiente, Padova, 1979, p. 12-15. Per una sistemazione organica della materia, v. A. PREDIERI, voce Paesaggio, in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, p. 503 e ss., spec. p. 507 e ss. ed ivi un'esauriente bibliografia sulla dottrina precedente.

[nota 35] Nasce da qui l'esigenza di proteggere l'interesse del cittadino senza casa, accordandogli la tutela forte fondata sulla Costituzione, come sostiene T. MARTINES, op. cit., p. 395: «sul diritto (di proprietà;) sull'abitazione prevale, nel disegno costituzionale, il diritto alla abitazione, tutte le volte che non ne sia possibile la conciliazione». Condividono questa impostazione A. DI MAJO- L. FRANCARIO, voce Proprietà; edilizia, in Enc. dir., vol. XXXVII, Milano, 1988, p. 338 e ss., spec. p. 352.

[nota 36] è questo il senso dell'impostazione metodologica di S. PUGLIATTI (L'atto di disposizione, cit.), già; richiamata.

[nota 37] Per una rassegna essenziale delle leggi emanate in materia, v. G. LANDI, voce Manomorta, in Enc. dir., vol. XXV, Mlano, 1975, p. 543, il quale nota: «L'azione "eversiva", cioè di soppressione degli enti e d'espropriazione dei patrimoni, colpì specialmente gli enti ecclesiastici … Concorrevano in tal senso il favore che le dottrine economiche del tempo accordavano alla libera circolazione dei beni; il sospetto dei governi riformatori o rivoluzionari verso i centri di potere ecclesiastico; l'interesse fiscale di acquisire alla finanza pubblica cospicue ricchezze; ed anche la cupidigia della borghesia che, attraverso le procedure di vendita coattiva, spesso di dubbia correttezza, quasi sempre assai poco vantaggiose per l'erario, fu in definitiva e dovunque la vera beneficiaria delle ricordate operazioni».

[nota 38] La ricostruzione sistematica di questa disciplina, che ha dato luogo a sviluppi teorici di estremo interesse, è fatta da S. PUGLIATTI, L'occupazione e l'amministrazione coattiva di terre incolte in La proprietà; nel nuovo diritto, cit., p. 53 e ss.

[nota 39] Resta fondamentale il contributo di A. M. BARTOLI- A. PREDIERI, voce Piano regolatore, cit., p. 54 e ss., spec. p. 658, dove si ricostruisce la vicenda storica di questo strumento di programmazione dell'uso del territorio, notando: «Il tema dei piani di lottizzazione è tra quelli che ha subito uno dei più radicali allontanamenti dalle originarie previsioni della L. n. 1150 del 1942 (art. 28). Secondo il disegno sotteso alla legge urbanistica i piani di lottizzazione apparivano uno strumento del tutto eventuale ed integrativo dei piani particolareggiati, nel caso in cui questi non contenessero disposizioni in ordine alla suddivisione degli isolati in lotti fabbricabili.

Tali previsioni si sono vanificate per la crisi della pianificazione urbanistica e dei relativi strumenti, specie dei piani particolareggiati. Ciò ha determinato una vasta esperienza di lottizzazioni in assenza pressoché totale di strumenti urbanistici, con una inversione dell'ordine prescelto dalla L. n. 1150, cit. Dei due tipi di lottizzazioni, quelle cosiddette private, realizzate attraverso strumenti convenzionali tra privati al di fuori di qualsiasi controllo comunale, e quelle approvate dai comuni anche in assenza di piani regolatori generali e di piani particolareggiati, si è affermato il tipo di lottizzazione attuato dai privati mentre quelle di iniziativa comunale sono scomparse nella realtà;.

Incisive innovazioni sono state apportate a questa situazione dalla legge-ponte (L. n. 765, cit.). Anzitutto viene disposto il divieto tassativo di procedere a lottizzazioni a scopo edilizio prima dell'approvazione dei piani regolatori o dei programmi di fabbricazione (per l'incidenza di queste previsioni, per la definizione della natura dei programmi di fabbricazione, v. supra, § Il cammino delle riforme urbanistiche e il ruolo del notaio nell'attuazione delle regole di circolazione degli immobili), senza quindi che si possa distinguere tra comune e comune a seconda dell'obbligo di redigere i piani regolatori. Nel caso in cui, per la presenza di detti strumenti urbanistici, si possa procedere alle lottizzazioni ad iniziativa privata, queste sono assoggettate ad una precisa disciplina, diversamente dalle generiche previsioni precedenti.

Il nuovo testo prevede anche una dettagliata analisi del contenuto della convenzione edilizia, soprattutto per quanto riguarda gli oneri di urbanizzazione.

Emerge dal nuovo testo introdotto dalla legge-ponte (L. n. 765, cit.) che la lottizzazione delle aree si traduce nella disciplina urbanistica-edilizia di un determinato comprensorio realizzata con un procedimento che ha presupposto una serie di pattuizioni tra il comune ed i proprietari delle aree; come tale essa è uno strumento urbanistico, e più precisamente uno strumento attuativo del piano regolatore generale, che si presenta come alternativo rispetto al piano particolareggiato.

La natura di strumento urbanistico si evidenzia anche dalla circostanza che la scelta dei modi di attuazione del piano regolatore generale e del programma di fabbricazione è rimessa alle valutazioni ampiamente discrezionali dell'autorità; comunale, alla quale compete decidere se per una determinata zona convenga prescegliere il metodo di un piano particolareggiato, oppure se non sia più opportuno ricorrere ad un piano di lottizzazione concordato con i proprietari interessati.

La Cassazione e il Consiglio di Stato hanno avuto modo di affermare che i piani di lottizzazione costituiscono strumenti urbanistici che, nei comuni privi di piani particolareggiati, attuano la disciplina urbanistica non mediante provvedimenti autoritativi, ma con un procedimento nel quale l'atto di approvazione del piano è geneticamente e funzionalmente subordinato alla stipula di una convenzione».

[nota 40] Apriva prospettive di analisi in chiave moderna M. NIGRO, «L'edilizia popolare come servizio pubblico», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, p. 118 e ss. è sempre fondamentale la ricostruzione sistematica di G. ROHERSSEN, voce Edilizia popolare ed economica, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, p. 313 e ss.; M. PALLOTTINO, voce Piano per l'edilizia economica e popolare, ivi, vol. XXXIII, p. 634 ss.

[nota 41] Per un'analisi sintetica, v. il nostro Proprietà; e società; pluralista, cit., p. 95 e ss. e p. 150 e ss.

[nota 42] Solo limitandosi alla legislazione vincolistica dell'immediato dopoguerra, v. D.lgs. lgt. 12 ottobre 1945, n. 669; D.l. C. p. S. 6 dicembre 1946, n. 428; D.l. C. p. S. 23 dicembre 1947, n. 1461; D.lgs. 5 maggio 1948, n. 596; L. 30 dicembre 1948, n. 1471; L. 29 aprile 1949, n. 160; L. 23 maggio 1950, n. 253. Un esame di questa legislazione speciale e del fenomeno assolutamente eccezionale della proroga anche delle occupazioni senza titolo (art. 34 e 36 della L. n. 253/1950 e art. 1 della L. n. 357/1951) è fatto nel nostro Proprietà; e società; pluralista, cit., p. 115 e ss.

[nota 43] A. M. BARTOLI-A. PREDIERI, voce Piano regolatore, cit., p. 654 e ss.: «Dall'evoluzione della legislazione urbanistica in precedenza tracciata emerge che fino alla Costituzione repubblicana la materia urbanistica era incentrata - sia per i profili organizzatori che per quelli funzionali - sullo Stato e sui comuni. Al primo spettava una generale competenza di vigilanza sull'urbanistica nonché il potere di approvare i principali strumenti urbanistici. Competenze di notevole rilevanza, come meglio apparirà; dall'evoluzione successiva sul potere di approvazione, che non risulta potere di controllo, ma attivazione dell'ultima fase di perfezionamento di un atto complesso. Ai comuni, poi, veniva riconosciuta una posizione importante nel quadro della programmazione urbanistica; questa posizione primaria non è mai venuta meno, anzi si è rafforzata progressivamente malgrado non siano mancate critiche sia alla dimensione comunale, insufficiente ai fini di una valida programmazione territoriale, sia per l'influsso della problematica relativa alla distinzione - di origine anglosassone - fra servizi reali e servizi personali.

Uno dei problemi su cui erano più avvertibili le connessioni tra competenze statali e comunali era quello delle opere pubbliche statali, che secondo il disegno della legge del 1942 avrebbero dovuto trovare un'equilibrata armonizzazione nel rapporto tra piano territoriale di coordinamento e relativa attuazione con piano regolatore generale. La mancata realizzazione del primo anello della concatenazione di piani ha fatto sì che gli interessi statali sul territorio riemergessero direttamente nel piano regolatore generale, specie in sede di approvazione ministeriale dei piani regolatori. Se ciò ha determinato certamente motivi di frizione tra Stato e comune, è però vero che dal combinato disposto della L. n. 1150 del 1942 e della L. 6 agosto 1967, n. 765 (cosiddetta legge-ponte) la localizzazione di opere pubbliche viene subordinata alla disciplina urbanistica e secondo provvedimenti che vedono in un ruolo rilevante il comune (questo processo trova adesso un più avanzato punto di equilibrio nell'art. 81 D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616)».

[nota 44] Questa disciplina ha dato luogo ad una ricchissima giurisprudenza. Tra le tante, v.: «In tema di condominio degli edifici, l'esecuzione di un'opera contrastante con le norme imperative in materia di edilizia di cui agli art. 31 e 41 L. 17 agosto 1942, n. 1150 e agli art. 10 e 13 L. 6 agosto 1967, n. 765, penalmente sanzionata con previsione di responsabilità; a carico sia del committente che del suo autore, comporta, in quanto contraria all'ordine pubblico, la nullità; per illiceità; dell'oggetto della delibera dell'assemblea che l'abbia disposta. (Nella specie, relativa alla richiesta avanzata nel 1991, da parte di nuovi condomini, di demolizione di una tettoia del cortile comune realizzata nel 1963, che impediva la circolazione dell'aria e limitava la possibilità; degli istanti di installare una caldaia per riscaldamento autonomo nel loro balcone di proprietà; esclusiva, la S.C. ha cassato la sentenza d'appello che aveva respinto la domanda sul rilievo che il manufatto non aveva leso norme integrative del codice civile sulle distanze tra fabbricati e che il pericolo di ristagno di fumi di gas non derivava dalla presenza della copertura ma dall'improprio utilizzo del balcone)». (Cass. civ., sez. II, 25 gennaio 2007, n. 1626, in Giust. civ. Mass., 2007, 1); «In tema di negozi traslativi di terreni, la sanzione della nullità; assoluta (rilevabile, perciò, anche d'ufficio) degli atti di trasferimento senza l'allegazione del certificato di destinazione urbanistica è stata introdotta dagli art. 18 e 40 della legge n. 47 del 1985, giacché le disposizioni previgenti di cui all'art. 31, comma 4, legge n. 1150 del 1942, come modificato dall'art. 10 legge n. 765 del 1967 e dall'art. 15 legge n. 10 del 1977, prevedevano soltanto delle ipotesi di nullità; relativa degli atti giuridici aventi ad oggetto terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale o unità; abusivamente edificate e sempreché dagli atti non risultasse la conoscenza da parte dell'acquirente della mancanza di lottizzazione autorizzata o dell'assenza di concessione». (Cass. civ., sez. II, 27 dicembre 2004, n. 24013, in Giust. civ. Mass., 2005, 1); «Il contratto di appalto per la costruzione di un immobile senza concessione edilizia è nullo per illiceità; dell'oggetto a seguito della violazione di norme imperative (art. 31 e 41 L. 17 agosto 1942, n. 1150 e art. 10 e 13 L. 6 agosto 1967, n. 765). Tale nullità; "ab origine" del negozio non può essere sanata dalla sopravvenienza di un condono edilizio, i cui effetti si dispiegano solo sul rapporto con l'amministrazione pubblica, senza alcuna possibilità; di incidenza sulla validità; del contratto di appalto». (Cass. civ., sez. II, 27 febbraio 2002, n. 2884 in Riv. trim. appalti, 2002, p. 761); «L'art. 10, comma 4, L. 6 agosto 1967, n. 765 (sostitutivo dell'art. 31 della L. 17 agosto 1942, n. 1150), sancendo la nullità; degli "atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale … ove da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza di una lottizzazione autorizzata", pone due condizioni d'invalidità; del contratto: di esse quella (obiettiva), dell'abusività; della lottizzazione intesa dalla norma stessa come lottizzazione non (regolamento) autorizzata, con conseguente operatività; sul punto dell'art. 8 della legge n. 765 del 1967 (modificativo dell'art. 28 della legge n. 1150 del 1942), che, nel vietare la lottizzazione dei terreni a scopo edilizio prima dell'approvazione del piano regolatore comunale o del programma di fabbricazione di cui all'art. 34 della legge n. 1150 del 1942 (comma 1), fa salve, rendendole pienamente valide e operanti, le autorizzazioni alla lottizzazione intervenute prima dell'entrata in vigore della legge n. 765 del 1967, se adottate con deliberazione del consiglio comunale anteriore al 2 dicembre 1966, pure in mancanza della stipulazione della convenzione d'oneri (comma 8), alla quale, invece, devono essere subordinate le autorizzazioni successive all'entrata in vigore di tale ultima legge (comma 5) e la cui carenza comporta la sospensione delle autorizzazioni deliberate tra il 2 dicembre 1966 e l'avvento di questa legge (comma 10)» (Cass. civ., sez. II, 18 gennaio 1983, n. 457, in Giust. civ. Mass., 1983, 1); «La sanzione d'invalidità; degli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale, prevista dall'art. 10, comma 4, della L. 6 agosto 1967, n. 765, ove dagli stessi atti non risulti che l'acquirente sia a conoscenza della mancanza di una lottizzazione autorizzata, si riferisce alla vendita di terreni facenti parte di una vera e propria lottizzazione in senso tecnico-urbanistico, la quale, pur se abusiva, si concreta sempre nella destinazione di uno o più fondi (con la convenzione, in genere, di più proprietari) ad insediamento urbano, e si rileva nella previsione, progettazione ed esecuzione, oltre che delle opere di urbanizzazione primaria, possibili anche per i terreni agricoli, delle opere di urbanizzazione secondaria, con tutti i vincoli necessari alla realizzazione del complesso, nell'ambito del quale una frazione di terreno più o meno grande, si identifica e qualifica come lotto, con reciproco carico ripartito di obblighi, oneri e servitù, delle cui situazioni attive e passive l'acquirente diviene titolare. Non può ritenersi vietata, invece, la mera vendita di una o più frazioni di terreno, semplicemente scorporate da un terreno più ampio, al di fuori da ogni impegno di lottizzazione dell'alienante ed indipendentemente dall'intento dell'acquirente, anche se la zona in cui ricade il terreno scorporato sia servita da condotte idriche, elettriche o telefoniche, ciò potendo indurre a ritenere che la zona sia già; urbanizzata o in corso di urbanizzazione ad opera degli organi competenti, ma, per la mancanza di un impegno di lottizzazione da parte del proprietario, non preclude le vendite per intero o frazionate dei singoli fondi». (Cass. civ., sez. II, 27 gennaio 1983, n. 739 in Giust. civ. Mass., 1983, 1); «La vendita di una porzione di suolo edificatorio, facente parte di maggiore estensione di proprietà; del venditore, non implica di per sè la realizzazione da parte di quest'ultimo di una lottizzazione, soggetta a preventiva autorizzazione a norma dell'art. 31 comma 4 della L. 17 agosto 1942, n. 1150 (modificato dall'art. 10 della L. 6 agosto 1967, n. 765), ricorrendo tale ipotesi solo quando il frazionamento di un terreno edificabile si accompagni alle predisposizioni delle opere di urbanizzazione occorrenti per una pluralità; di insediamenti. Pertanto, nella controversia vertente sulla validità; del trasferimento di detta porzione, sotto il limitato profilo della ricorrenza o meno del requisito della determinatezza o determinabilità; dell'oggetto, resta preclusa la possibilità; di contestare detta validità;, per la prima volta in sede di legittimità;, sotto l'ulteriore profilo della sussistenza di una lottizzazione priva dell'indicata autorizzazione, trattandosi di questione fondata su diversi presupposti di fatto (e peraltro non rilevabile d'ufficio, vertendosi in tema di annullabilità; del contratto su istanza dell'acquirente, non di nullità;)». (Cass. civ., sez. II, 10 luglio 1985, n. 4107 in Giust. civ. Mass., 1985, 7).

[nota 45] Il riferimento è soprattutto alla disciplina a tutela del consumatore, per la quale v.: M. NUZZO, Commento ad art. 33-38, in Codice del consumo. Comm. a cura di G. Alpa - L. Rossi Carleo, Napoli, 2005, p. 255-274; E. MORELATO, commento ad art. 33-38, in Codice ipertestuale del consumo diretto da M. Franzoni, Torino, 2008, p. 143-180; A. BARENGHI, commento ad art. 33-38, in Codice del consumo a cura di V. Cuffaro, Milano, 2008, p. 209-236.

[nota 46] «Nella cosiddetta lottizzazione negoziale anche i contratti preliminari di alienazione dei singoli lotti possono costituire, valutati assieme ad altri elementi, "atti equivalenti" ai sensi dell'art. 18 L. n. 47 del 1985, sempre che gli stessi non prevedano, quale condizione sospensiva del contratto, l'ottenimento dell'autorizzazione al frazionamento dell'area da parte dell'autorità; amministrativa competente: in tal caso, in mancanza dell'autorizzazione, le promesse di vendita sono inidonee a produrre l'effetto lottizzatorio, né sarebbe possibile ottenere la stipula dei contratti definitivi, con conseguente effettiva lottizzazione negoziale, in forza dell'art. 2932 c.c.». (Cass. pen., sez. III, 20 maggio 2004, n. 29222, in Cass. pen., 2006, 5, 1905); «Il giudicato, in quanto affermazione oggettiva di verità;, può avere efficacia riflessa anche nei confronti dei terzi estranei alla sua formazione ed essere utilizzato dal giudice di un diverso processo nella formazione del suo convincimento. Nella specie la Corte, nel formulare il surrichiamato principio, ha confermato la decisione del giudice di merito che aveva rigettato la domanda di esecuzione specifica, ex art. 2932 c.c., dell'obbligo a concludere il contratto definitivo di compravendita di un appezzamento di terreno, per impossibilità; sopravvenuta essendo stato dal giudice penale ravvisato nel contratto preliminare di cui era stata chiesta l'esecuzione il reato di lottizzazione abusiva previsto dall'art. 18 legge n. 47 del 1985». (Cass. civ., sez. II, 12 maggio 2003, n. 7262 in Giust. civ. Mass., 2003, 5); «Ai fini della nullità; disposta dall'art. 18 comma 2, L. 28 febbraio 1985, n. 47, non rileva il fatto che, nella fattispecie concreta, non si controverta in tema di contratto ad effetti reali, traslativo della proprietà; immobiliare, ma di un mero contratto preliminare di vendita immobiliare (costituente - in quanto tale - un contratto ad effetti meramente obbligatori), redatto in epoca antecedente alla vigenza della L. 28 febbraio 1985, n. 47, giacché tale ultima normativa impedisce di ottenere - in via di esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto - l'effetto reale della vendita immobiliare non conclusa». (Cass. civ., sez. II, 18 agosto 1998, n. 8170, in Giust. civ., 1999, I, p. 2463 con nota di I. NACCI, «Lottizzazione abusiva e contratto preliminare».

[nota 47] Tra le tante decisioni, a mero titolo esemplificativo, v.: «In assenza di qualsiasi differente epoca risultante dalla pronuncia impugnata o dagli atti, la permanenza del reato di lottizzazione abusiva negoziale deve farsi cessare all'epoca in cui è stata stipulata la divisione, con la quale sono stati palesati lo scopo edificatorio e la volontà; di fare assumere ad una porzione del territorio un nuovo assetto in contrasto con quanto stabilito dalla strumentazione urbanistica». (Cass. pen., sez. III, 20 novembre 1998, n. 216 in Riv. giur. edilizia, 1999, I, p. 1421); «La sussistenza del reato di lottizzazione abusiva negoziale non è esclusa dal fatto che il fondo sia stato venduto apparentemente pro indiviso a più acquirenti, quando la vendita sia inequivocabilmente destinata a produrre la divisione in lotti edificatori in base ad indici individuati nell'art. 18 legge n. 47 del 1985» (Cass. pen., sez. III, 12 novembre 1990 in Riv. giur. ed., 1992, I, p. 229). «La responsabilità; penale del notaio per il concorso nel reato di lottizzazione abusiva deve essere affermata se risulti dalla dimensione strutturale di ogni singolo atto, dal sistema negoziale predisposto per eludere alcune prescrizioni dello strumento urbanistico, dalla stipulazione, diluita nel tempo, di vari atti presso pochi professionisti e da parte degli stessi venditori per lo stesso sito, la cosciente e volontaria partecipazione al reato suindicato» (Cass. pen., sez. III, 14 dicembre 2000, in Foro amm. CDS, 2002, p. 641).

[nota 48] «In tema di negozi traslativi di terreni, la sanzione della nullità; assoluta (rilevabile, perciò, anche d'ufficio) degli atti di trasferimento senza l'allegazione del certificato di destinazione urbanistica è stata introdotta dagli art. 18 e 40 della legge n. 47 del 1985, giacché le disposizioni previgenti di cui all'art. 31, comma 4, legge n. 1150 del 1942, come modificato dall'art. 10 legge n. 765 del 1967 e dall'art. 15 legge n. 10 del 1977, prevedevano soltanto delle ipotesi di nullità; relativa degli atti giuridici aventi ad oggetto terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale o unità; abusivamente edificate e sempreché dagli atti non risultasse la conoscenza da parte dell'acquirente della mancanza di lottizzazione autorizzata o dell'assenza di concessione». (Cass. civ., sez. II, 27 dicembre 2004, n. 24013 in Giust. civ. Mass., 2005, 1); «L'art. 15 comma 7 L. 28 gennaio 1977 n. 10, che sanciva la nullità; degli atti giuridici aventi per oggetto immobili costruiti senza concessione edilizia ove da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione stessa, sia per il suo carattere innovativo, sia perché contenuto in una normativa speciale ispirata alla tutela di interessi pubblici legati all'ordinato assetto e sviluppo urbanistico del territorio, è norma di stretta applicazione, non applicabile oltre i casi in essa considerati. Ne deriva che, in base alla citata disposizione, non può essere dichiarata la nullità; di un atto di compravendita avente ad oggetto un immobile costruito non in assenza di concessione edilizia, ma in difformità; - totale o parziale - dalla stessa». (Cass. civ., sez. II, 24 marzo 2004, n. 5898 in Riv. not., 2005, p. 301 con nota di F. BUCCIARELLI- DUCCI, «La Cassazione si pronuncia sulla natura della nullità; di un atto in materia urbanistica: le osservazioni alla luce del Testo Unico n. 380 del 2001»).

[nota 49] Corte Cost. 5 maggio 1983, n. 127: «6. - Ora, poiché la concessione che il proprietario ha l'onere di chiedere prima di dare inizio alla costruzione è prevista dalla legge, sicché risulta rispettata la relativa riserva, e poiché ancora non v'è motivo - né il giudice a quo l'ha prospettato - di ritenere che essa sia stata stabilita per uno scopo diverso da quello di assicurare nella specie la funzione sociale della proprietà;, sicché risulta avverata pure la seconda condizione posta dalla Carta costituzionale, è congruente dedurre la legittimità; del limite allo jus aedificandi, costituito dalla concessione in discorso. Né varrebbe osservare in contrario che la testé affermata legittimità; del prescritto provvedimento risulterebbe inquinata dalle norme a sensi delle quali il proprietario, in tanto può ottenere la concessione, in quanto corrisponda al Comune, "all'atto del rilascio della concessione", un "contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione" (artt. 3, 5, 6, 11). "L'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà; … economica e sociale", oltre che politica, è compreso tra i principi della Costituzione, e pertanto una partecipazione agli oneri che comporta una moderna urbanizzazione (art. 1), ed i cui proventi sono espressamente destinati alla realizzazione delle relative opere (art. 12), non può di per sè ritenersi contra Constitutionem, salvo che non oltrepassi la soglia della ragionevolezza.

In definitiva, allo stato della legislazione non si ravvisano elementi che inducano a negare la legittimità; costituzionale della "concessione" prevista dalla legge n. 10 del 1977. Tale conclusione, del resto, collima con quella cui questa Corte è già; pervenuta: pronunciandosi, infatti, specificamente sulla legittimità; costituzionale degli artt. 14 e 19 della legge n. 10 del 1977 - oltre che degli artt. 16 e 20 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 e dell'articolo unico della legge 27 giugno 1974, n. 247 - denunciati in riferimento agli artt. 3, 42, comma 3, e 53 Cost., questa Corte ha avuto modo, con la sentenza n. 5 del 1980, di respingere l'assunto, secondo cui, in seguito all'assoggettamento dell'edificabilità; dei suoli al rilascio di una concessione, dovrebbe "ritenersi che l'jus aedificandi non inerisca più al diritto di proprietà;", statuendo conseguentemente che, poiché "il proprietario dell'area …, concorrendo ogni altra condizione, ha diritto ad ottenere la concessione edilizia" e questa è "trasferibile con la proprietà;", nonché "irrevocabile", "il diritto di edificare continua ad inerire alla proprietà;". Ed ha poi chiarito che "la concessione a edificare non è attributiva di diritti nuovi, ma presuppone facoltà; preesistenti, sicché sotto questo profilo non adempie a funzione sostanzialmente diversa da quella dell'antica licenza, avendo lo scopo di accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall'ordinamento per l'esercizio del diritto, nei limiti in cui il sistema normativo ne riconosce e tutela la sussistenza».

[nota 50] «Se è vero che la responsabilità; del notaio nel reato di lottizzazione abusiva deve escludersi qualora egli adempia a tutti gli oneri a lui imposti dagli art. 18 e 21 L. n. 47 del 1985, tale responsabilità; può essere tuttavia affermata a titolo di concorso ove - dalla dimensione complessiva strutturale di ogni singolo atto (comunione pro indiviso anche di numerosi acquirenti), dal sistema negoziale predisposto per eludere alcune prescrizioni dello strumento urbanistico (minima unità; colturale) e dalla stipulazione diluita nel tempo di vari atti presso pochi professionisti, da parte degli stessi venditori, per il medesimo terreno sito in zona territoriale omogenea "E" (agricola) - risulti la cosciente e volontaria partecipazione al reato in parola, anche tramite consigli tecnici che, per la qualità; e le modalità; di attuazione, non possono che essere stati forniti da esperti del diritto». (Cass. pen., sez. III, 8 novembre 2000, n. 12989, in Riv. giur. ed., 2001, I, p. 529). Sulla figura della lottizzazione negoziale, v., di recente, Cass. pen., sez. III, n. 6080 del 26 ottobre 2007 - 07 febbraio 2008.

[nota 51] Sull'essenzialità; della distinzione, v. Cass. civ., sez. II, 23 febbraio 1999, n. 1501: «Infatti, se oggetto del contratto preliminare fosse stato un immobile per il quale occorreva espletare la pratica di condono, ciò avrebbe dovuto risultare dal contratto stesso, con la esplicita accettazione della promittente acquirente, essendo evidente che un immobile che trovasi in tale situazione, sebbene commerciabile, è pur sempre esposto al grave rischio del rigetto della richiesta di concessione in sanatoria da parte dell'autorità; amministrativa».

[nota 52] «Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo l'entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell'art. 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù.

Nei casi in cui sia prevista l'irrogazione di una sanzione soltanto pecuniaria, ma non il rilascio della concessione in sanatoria, agli atti di cui al primo comma deve essere allegata la prova dell'integrale pagamento della sanzione medesima.

La sentenza che accerta la nullità; degli atti di cui al primo comma non pregiudica i diritti di garanzia o di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta a far accertare la nullità; degli atti.

Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza della concessione al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa».

Circa la possibilità; di conferma o integrazione dell'atto nullo, v. i recenti contributi di G. TRAPANI, «Dall'impossibile conferma alla conferma possibile», in Riv. not., 2007, 3, p. 753 e ss.; e R. TORRE, «La conferma o integrazione dell'atto nullo di trasferimento di terreno», ibidem, p. 779 e ss.

[nota 53] «Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.

Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica sia in forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni sono nulli e non possono essere stipulati né trascritti nei pubblici registri immobiliari ove agli atti stessi non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area interessata. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano quando i terreni costituiscano pertinenze di edifici censiti nel nuovo catasto edilizio urbano, purché la superficie complessiva dell'area di pertinenza medesima sia inferiore a 5.000 metri quadrati.

Il certificato di destinazione urbanistica deve essere rilasciato dal sindaco entro il termine perentorio di trenta giorni dalla presentazione della relativa domanda. Esso conserva validità; per un anno dalla data di rilascio se, per dichiarazione dell'alienante o di uno dei condividenti, non siano intervenute modificazioni degli strumenti urbanistici.

In caso di mancato rilascio del suddetto certificato nel termine previsto, esso può essere sostituito da una dichiarazione dell'alienante o di uno dei conviventi attestante l'avvenuta presentazione della domanda, nonché la destinazione urbanistica dei terreni secondo gli strumenti urbanistici vigenti o adottati, ovvero l'inesistenza di questi ovvero la prescrizione, da parte dello strumento urbanistico generale approvato, di strumenti attuativi.

I frazionamenti catastali dei terreni non possono essere approvati dall'ufficio tecnico erariale se non è allegata copia del tipo dal quale risulti, per attestazione degli uffici comunali, che il tipo medesimo è stato depositato presso il comune.

I pubblici ufficiali che ricevono o autenticano atti aventi per oggetto il trasferimento, anche senza frazionamento catastale, di appezzamenti di terreno di superficie inferiore a diecimila metri quadrati devono trasmettere, entro trenta giorni dalla data di registrazione, copia dell'atto da loro ricevuto o autenticato al sindaco del comune ove è sito l'immobile.

Nel caso in cui il sindaco accerti l'effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione, con ordinanza da notificare ai proprietari delle aree ed agli altri soggetti indicati nel primo comma dell'articolo 6, ne dispone la sospensione. Il provvedimento comporta l'immediata interruzione delle opere in corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, e deve essere trascritto a tal fine nei registri immobiliari.

Trascorsi novanta giorni, ove non intervenga la revoca del provvedimento di cui al comma precedente, le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del comune il cui sindaco deve provvedere alla demolizione delle opere. In caso di inerzia del sindaco si applicano le disposizioni concernenti i poteri sostitutivi di cui all'articolo 7. Gli atti aventi per oggetto lotti di terreno, per i quali sia stato emesso il provvedimento previsto dal settimo comma, sono nulli e non possono essere stipulati, né in forma pubblica né in forma privata, dopo la trascrizione di cui allo stesso comma e prima della sua eventuale cancellazione o della sopravvenuta inefficacia del provvedimento del sindaco … Le disposizioni di cui sopra si applicano agli atti stipulati ed ai frazionamenti presentati ai competenti uffici del catasto dopo l'entrata in vigore della presente legge, e non si applicano comunque alle divisioni ereditarie, alle donazioni fra coniugi e fra parenti in linea retta ed ai testamenti, nonché agli atti costitutivi, modificativi od estintivi di diritti reali di garanzia e di servitù».

[nota 54] «Il ricevimento e l'autenticazione da parte dei notai di atti nulli previsti dagli articoli 17 e 18 e non convalidabili costituisce violazione dell'articolo 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, e successive modificazioni, e comporta l'applicazione delle sanzioni previste dalla legge medesima.

Tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto dall'articolo 18, sono esonerati da responsabilità; inerente al trasferimento o alla divisione dei terreni; l'osservanza della formalità; prevista dal sesto comma dello stesso articolo 18 tiene anche luogo del rapporto di cui all'articolo 2 del codice di procedura penale».

[nota 55] «Soppressione dell'obbligo di comunicazione ai comuni:

1. L'articolo 30, comma 6, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, meramente riproduttivo dell'articolo 18, comma 6, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, è abrogato».

[nota 56] «2. Nell'articolo 47, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, meramente riproduttivo dell'articolo 21, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, è soppresso il periodo: "l'osservanza della formalità; prevista dal comma 6 dello stesso articolo 30 tiene anche luogo della denuncia di cui all'articolo 331 del codice di procedura penale"».

[nota 57] «A partire dal 1° gennaio 1991 gli atti pubblici tra vivi e le scritture private formate o autenticate, di trasferimento della proprietà; di unità; immobiliari urbane o di costituzione o trasferimento di diritti reali sulle stesse, con esclusione di quelli relativi a parti comuni condominiali di immobili urbani e relative aree di pertinenza, nonchè dei diritti di garanzia, devono contenere, o avere allegata, la dichiarazione della parte o del suo rappresentante legale o volontario, resa ai sensi della legge 4 gennaio 1968, n. 15, dalla quale risulti che il reddito fondiario dell'immobile è stato dichiarato nell'ultima dichiarazione dei redditi per la quale il termine di presentazione è scaduto alla data dell'atto, ovvero l'indicazione del motivo per cui lo stesso non è stato dichiarato; in questo caso, il pubblico ufficiale dovrà; trasmettere copia in carta libera dell'atto o della scrittura privata autenticata, entro sessanta giorni dalla registrazione, all'ufficio distrettuale delle imposte dirette del luogo del domicilio fiscale dichiarato dalla parte. Tale trasmissione tiene luogo anche della denuncia di cui all'art. 331 del codice di procedura penale. Le disposizioni del presente comma non si applicano agli immobili strumentali per l'esercizio dell'impresa che risultano iscritti nell'inventario di cui all'art. 2217 del codice civile o nel registro dei beni ammortizzabili, nè a quelli alla cui produzione o al cui scambio è diretta l'attività; dell'impresa.

L'omissione della dichiarazione resa ai sensi della legge 4 gennaio 1968, n. 15, prevista nel comma 13-ter, è causa di nullità; dell'atto.

I conservatori dei registri immobiliari devono segnalare al competente ufficio distrettuale delle imposte dirette, entro trenta giorni dall'esecuzione delle relative formalità; richieste, i provvedimenti giudiziari aventi i medesimi effetti degli atti indicati nel comma 13-ter , nonché le sentenze dichiarative relative all'accertamento della proprietà; o di altri diritti reali».

[nota 58] «Comma 22. All'atto della cessione dell'immobile, anche se assoggettata ad Iva, le parti hanno l'obbligo di rendere apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà; recante l'indicazione analitica delle modalità; di pagamento del corrispettivo. Con le medesime modalità;, ciascuna delle parti ha l'obbligo di dichiarare:

a) se si è avvalsa di un mediatore e, nell'ipotesi affermativa, di fornire i dati identificativi del titolare, se persona fisica, o la denominazione, la ragione sociale ed i dati identificativi del legale rappresentante, se soggetto diverso da persona fisica, ovvero del mediatore non legale rappresentante che ha operato per la stessa società;;

b) il codice fiscale o la partita Iva;

c) il numero di iscrizione al ruolo degli agenti di affari in mediazione e della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di riferimento per il titolare ovvero per il legale rappresentante o mediatore che ha operato per la stessa società;;

d) l'ammontare della spesa sostenuta per tale attività; e le analitiche modalità; di pagamento della stessa.

Comma 22.1. In caso di assenza dell'iscrizione al ruolo di agenti di affari in mediazione ai sensi della legge 3 febbraio 1989, n. 39, e successive modificazioni, il notaio è obbligato ad effettuare specifica segnalazione all'Agenzia delle entrate di competenza. In caso di omessa, incompleta o mendace indicazione dei dati di cui al comma 22, si applica la sanzione amministrativa da 500 euro a 10.000 euro e, ai fini dell'imposta di registro, i beni trasferiti sono assoggettati a rettifica di valore ai sensi dell'articolo 52, comma 1, del testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, e successive modificazioni.

Comma 22-bis. Dopo la lettera b) del comma 1 dell'articolo 15 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni, è inserita la seguente:

"b-bis) dal 1° gennaio 2007 i compensi comunque denominati pagati a soggetti di intermediazione immobiliare in dipendenza dell'acquisto dell'unità; immobiliare da adibire ad abitazione principale per un importo non superiore ad euro 1.000 per ciascuna annualità;».

Comma 23. I commi 21 e 22 si applicano agli atti pubblici formati ed alle scritture private autenticate a decorrere dal secondo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del presente decreto"».

[nota 59] Nell'ambito del medesimo provvedimento, v.: «Comma 23-bis. Per i trasferimenti immobiliari soggetti ad Iva finanziati mediante mutui fondiari o finanziamenti bancari, ai fini delle disposizioni di cui all'articolo 54 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, comma 3, ultimo periodo, il valore normale non può essere inferiore all'ammontare del mutuo o finanziamento erogato.

Comma 23-ter. All'articolo 52 del testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, dopo il comma 5, è aggiunto il seguente:

5-bis. Le disposizioni dei commi 4 e 5 non si applicano relativamente alle cessioni di immobili e relative pertinenze diverse da quelle disciplinate dall'articolo 1, comma 497, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, e successive modificazioni». Una prima trattazione sistematica della nuova disciplina fiscale in materia immobiliare è in AA. VV., Novità; e problemi nell'imposizione tributaria relativa agli immobili, in I Quaderni della Fondazione per il Notariato, Milano, 2006.

[nota 60] Art. 6 (come modificato dall'art. 2 del D.lgs. 29 dicembre 2006, n. 311): Certificazione energetica degli edifici: comma 3. «Nel caso di trasferimento a titolo oneroso di interi immobili o di singole unità; immobiliari già; dotati di attestato di certificazione energetica in base ai commi 1, 1-bis, 1-ter e 1-quater, detto attestato è allegato all'atto di trasferimento a titolo oneroso, in originale o copia autenticata».

Comma 4. Nel caso di locazione di interi immobili o di singole unità; immobiliari già; dotati di attestato di certificazione energetica in base ai commi 1, 1-bis, 1-ter e 1-quater, detto attestato è messo a disposizione del conduttore o ad esso consegnato in copia dichiarata dal proprietario conforme all'originale in suo possesso».

Art. 15 (come modificato dall'art. 6 del D.lgs. 29 dicembre 2006, n. 311) «Sanzioni: comma 8. In caso di violazione dell'obbligo previsto dall'articolo 6, comma 3, il contratto è nullo. La nullità; può essere fatta valere solo dall'acquirente».

L'obbligo era stato esteso anche ai contratti di locazione, a norma del successivo comma 9: «In caso di violazione dell'obbligo previsto dall'articolo 6, comma 4, il contratto è nullo. La nullità; può essere fatta valere solo dal conduttore».

Su questa disciplina, v. G. CASU, «Normativa su rendimento energetico e commerciabilità; dei fabbricati», in Riv. not., 2007, 1, p. 33 e ss.

[nota 61] «… La consolidata giurisprudenza di questa Corte ha condivisibilmente sancito che va esclusa la nullità; del contratto di compravendita di casa priva di autorizzazione all'abitabilità; in quanto, pur attenendo questa alle qualità; essenziali del bene, ove tale carenza, come nella specie, non impedisca concretamente ed in assoluto il godimento del bene, dato questo neppure adombrato, la sua assenza non rende il bene stesso incommerciabile né il contratto nullo (Cass. 6 dicembre 1984, n. 6399; Cass. 2 dicembre 1992, n. 12860). Tale avviso giurisprudenziale, che correttamente distingue tra assenza del certificato di abitabilità; e difformità; o carenza della concessione edilizia (per le quali ultime ipotesi è invece comminata la nullità; dei contratti di compravendita che tali costruzioni concernono), esclude dunque, con argomentazione assolutamente conforme ai principi vigenti in materia, che nella specie possa parlarsi di nullità; del contratto relativo». (Cass. civ., sez. II, 29 novembre 2007, n. 24957, in Riv. not., 2008, 4, p. 871 con nota di G. CASU, «Certificato di agibilità; e commercializzazione dei fabbricati»). Dello stesso A., con riguardo al rilievo della mancata consegna del certificato, v. «Appunti sul certificato di abitabilità;», in Riv. not., 2007, 2, p. 395 e ss. Nel senso che il certificato può anche sopravvenire, ove ne sussistessero già; i presupposti, v. ora Cass. civ., sez. II, 28 maggio -7 ottobre 2008, n. 24729, in Guida dir., n. 42, p. 53 e ss.

[nota 62] C'è stato un ampio spazio nel dibattito dottrinale e, vista l'entità; e la qualità; dei contributi, qui di seguito si riportano per ordine alfabetico:

F. ABATE, Il contratto preliminare, in I rapporti giuridici pendenti a cura di M. Ferro, Milano, 1998, p. 138; F. ALCARO, «Note in tema di trascrizione del preliminare», in Vita not., 1997, 2, pt. l, p. 603; G. ALESSI, «Il privilegio immobiliare del promissario acquirente», in Fallimento, 1997, p. 360; C. ANGELICI - G. BARALIS, Il privilegio del promissario acquirente e il conflitto con diritti di garanzia anteriori nonché i creditori procedenti del promittente. Problemi connessi, studio n. 1702/c del Consiglio Nazionale del Notariato; L. BALESTRA, «Sugli effetti della trascrizione del contratto preliminare con particolare riferimento alla trascrizione di pignoramenti», in Contr. impr., 1998, p. 988; L. BARBIERA, «Contratto immobiliare con effetti traslativi o costitutivi e contratto definitivo dopo la Novella del 1997», in Rass. dir. civ., 1998, l, p. l; ID., «La trascrivibilità; di alcuni tipi di contratto preliminare: vecchi e nuovi problemi», in Riv. dir. civ., 1997, II, p. 225; D. BECHINI, «La trascrizione del contratto preliminare», in Riv. not., 1999, 2, pt. l, p. 241; G. BENACCHIO, «Il Notariato italiano e il decreto legislativo n. 669/96», in Riv. not., 1997, p. 643; C. BORDIERI, «L''iter'' storico della legge n. 30/97», in Notariato, 1997, p. 363; G. BOZZA - E. CANZIO, «Il privilegio che assiste i crediti del promissario acquirente», in Dir. fall., 1997, p. 317; C. CACCAVALE -A. RUOTOLO, «Trascrizione del preliminare e ipoteca iscritta a garanzia del mutuo concesso al promissario acquirente per l'acquisto dell'immobile», in Notariato, 2002, l, p. 108; C. CACCAVALE - F. TASSINARI, «L'ipoteca anteriore non teme la trascrizione del preliminare», in Notariato, 1997, p. 405; E. 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SCALITI, «La metamorfosi del contratto preliminare: riflessioni e spunti suggeriti dalla nuova disciplina sulla trascrizione», in Contr. impr., 1997, p. 671; S. SANTANGELO, «Il ruolo del notaio nella contrattazione immobiliare», in Vita not., 1984, p. 30; F. SCAGLIONE, «Riflessioni in tema di trascrizione e contenuto del preliminare», in Vita not., 1997, III; L. SOLIMENE, «La trascrizione del preliminare e le azioni revocatorie», in Vita not., 1997, p. 538; V. SPADOLA, «La trascrizione del preliminare», in Summa, 1997, p. 25, n. 116; A. TANZARIELLO, «Privilegio del promissario acquirente e credito ipotecario sull'immobile oggetto del preliminare», in Fallimento, 2001, p.1356; C. M. TARDIVO, «Trascrizione del preliminare di vendita e finanziamento fondiario», in Vita not., 1997, l, pt. l, p. 114; T. TORRESI, «Tutela cautelare del promissario acquirente e trascrizione del contratto preliminare», in Giur. it., 2000, p. 2279; G. TUCCI, «Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirente per mancata esecuzione del contratto preliminare e ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare medesimo», in Banca borsa tit. cred., 2001, 4, pt. 2, p. 476; P. VITTORIA, «Contratto preliminare di vendita di immobile altrui e risoluzione per inadempimento», in Corr. giur., 1997, p. 678, in nota a Cass., 30 gennaio 1997, n. 926; VOIELLO, Rapporti tra contratto preliminare e contratto definitivo, in AA. VV., Sicurezza delle contrattazioni (Dalle opportunità; alle regole nel mercato immobiliare) a cura di Morello, Mirabelli e Menozzi, Milano, 1996, p. 193.

[nota 63] Per un commento di questa disciplina, v. i contributi di G. RIZZI, A. BUSANI, C. CACCAVALE, L. IBERATI, G. BARALIS, G. STRAIANO, F. MACARIO, A. ZOPPINI, F. ZABBAN, D. DE STEFANO, F. TASSINARI, G. VICARI, in Tutela dell'acquirente degli immobili da costruire: applicazione del D.lgs 122/2005 e prospettive, in I Quaderni della Fondazione italiana per il notariato, Milano, 2006; G. BARALIS, «Considerazioni sparse sul decreto delegato conseguente alla L. n. 210 del 2004; spunti in tema di: varietà; di contratti "garantiti", prestazione di fideiussione "impropria", riflessi sulla trascrizione, contenuto "necessario" del contratto, invalidità; speciale e sue conseguenze», in Riv. not., 2005, 4, p. 723; G. RIZZI, studio n. 19-2007/C, La redazione del preliminare - Profili operativi, approvato dalla Commissione Studi Civilistici del Consiglio Nazionale del notariato il 27 gennaio 2007; C. D'ARRIGO, «La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire», in Riv. not., 2006, I, p. 911 e ss. ora in Autonomia privata e strumenti di controllo nel sistema dei contratti a cura di R. Tommasini, Torino, 2007, p. 209 e ss.; M. IMBRENDA, Individuazione dell'acquirente e distribuzione del rischio nel decreto legislativo n. 122 del 2005, in Colloqui in ricordo di Michele Giorgianni, cit., p. 641 e ss., spec. p. 654 e ss.

[nota 64] Questa critica, unitamente a quella relativa alla mancata previsione della trascrizione del permesso di costruire, sono svolte nel nostro Il rilievo dei profili…, cit.;

[nota 65] SANTORO-PASSARELLI], Proprietà; e lavoro, cit., p. 807.

[nota 66] Parla di "aspettativa reale" G. BARALIS, op. loc. ult. cit.

[nota 67] Coglie questa trasversalità; G. RIZZI, (studio n. 19-2007/C, La redazione del preliminare…, cit., quando rileva: «In ogni caso, ricorrendo i presupposti di applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 33 e ss. del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. "Codice del Consumo"), "le clausole di riserva" a favore del promittente venditore/costruttore sopra ricordate (per la variazione delle parti comuni) debbono fondare la facoltà; del costruttore stesso di modificare unilateralmente le clausole del contratto ovvero le caratteristiche del bene da trasferire su un "giustificato motivo" da indicarsi nel contratto stesso e debbono inoltre essere oggetto di "trattativa individuale" (art. 34 D.lgs. 206/2005) pena la loro nullità; relativa, ovvero, come testualmente definita dal "Codice di Consumo"(in vigore dal 23 ottobre 2005, ha abrogato le disposizioni di cui agli art. 1469-bis e ss. c.c., che ha riprodotto sostanzialmente negli artt. 33 e seguenti), "nullità; di protezione", poiché azionabile solo dal "consumatore"».

[nota 68] Vedi la qualificazione, a fini fiscali, della locazione con patto di futura vendita come vendita con riserva di proprietà;, contenuta nella risoluzione n. 338/E dell'Agenzia delle entrate del 1° agosto 2008, nella quale è evidente la scelta dell'Erario a favore dell'anticipazione dell'effetto della fattispecie fiscale, che ha indotto l'Agenzia a stravolgere lo schema negoziale, invertendo la consecutio tra l'effetto obbligatorio del contratto di locazione e quello traslativo rispetto all'atto di compravendita.

[nota 69] Sono pertinenti in questo senso le considerazioni di F. STEIDL, «Assegnazioni da cooperative e ruolo del mediatore», in La prassi della contrattazione immobiliare tra attualità; e prospettive, cit., p. 136 e ss.

[nota 70] Un'analisi puntuale è nella relazione svolta in questo volume da G. RIZZI, «Le convenzioni urbanistiche: dall'edilizia convenzionata agli strumenti di pianificazione urbanistica». Una ricostruzione con un ampio quadro storico-giuridico dell'istituto è fatta da V. MAZZAROLLI, Le convenzioni urbanistiche, Bologna, 1979.

[nota 71] Infatti, il ruolo del commercialista non si svolge con riguardo al contenuto patrimoniale dell'operazione societaria, ma si limita agnosticamente alla fase della trasmissione della dichiarazione di cessione con le formalità; connesse all'uso della firma digitale, come previsto dall'art. 36, comma 1-bis, della L. n. 133 del 6 agosto 2008, che converte con modifiche il D.l. n. 112 del 25 giugno 2008.

[nota 72] Sulla trasferibilità; del debito immobiliare, v., di recente, P. SIRENA, «La "portabilità; del mutuo" bancario o finanziario», in Riv. dir. civ., 2008, 4, I, p. 449 e ss., spec. p. 456-458 (cui si rinvia per ulteriori riferimenti di dottrina e giurisprudenza), che riprende e sviluppa le prime riflessioni dallo stesso svolte in Il contributo del notariato per l'attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, in I Quaderni della Fondazione Italiana per il notariato, Milano, 2008, p. 100 e ss. Nel medesimo volume, si vedano i saggi di: A. CHIANALE, «La procedura di c.d. cancellazione semplificata delle ipoteche», p. 9 e ss.; I. PADOLECCHIA, «Le nuove disposizioni in materia di cancellazione di ipoteche», p. 18 e ss.; A. DE LUCA, «La procedura di c.d. cancellazione semplificata delle ipoteche», p. 38 e ss.; A. DONIS, «Nuove tecnologie, semplificazioni legislative e prospettive della pubblicità; immobiliare», p. 50 e ss.; G.A.M. TRIMARCHI, «Il nuovo procedimento tra automatismo e formalismo ed il contributo del Notariato per l'applicazione dell'istituto in caso di vendita contestuale», p. 55 e ss.; A. TESTA, «La procedura di c.d. cancellazione semplificata delle ipoteche», p. 81 e ss.; D. FALCONIO, «I doveri del notaio nelle relazioni ipotecarie», p. 88 e ss.; E. BEVILACQUA, «Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e relazione ipotecaria notarile», p. 106 e ss.; P.L. FAUSTI, «Ancora una crisi per i mutui ipotecari. Dall'analisi economica della "portabilità;", all'analisi giuridica dei rapporti finanziari», p. 138 e ss.; A. BUSANI, «La portabilità; dell'ipoteca: tecnica redazionale», p. 154 e ss.

[nota 73] è questa la motivazione classica della prelazione agraria, come abbiamo rilevato fin dal nostro Proprietà; e società; pluralista, cit., p. 56. Un quadro puntuale ed aggiornato della dottrina e della giurisprudenza in argomento è in G. CASU, La prelazione agraria, studio n. 66/2006/C approvato dalla Commissione Studi civilistici del Consiglio Nazionale del Notariato il 24 febbraio 2006.

[nota 74] Legge 26 maggio 1965, n. 590 - Disposizioni per lo sviluppo della proprietà; coltivatrice. Art. 8. «In caso di trasferimento a titolo oneroso o di concessione in enfiteusi di fondi concessi in affitto a coltivatori diretti, a mezzadria, a colonia parziaria, o a compartecipazione, esclusa quella stagionale, l'affittuario, il mezzadro, il colono o il compartecipante, a parità; di condizioni, ha diritto di prelazione purché coltivi il fondo stesso da almeno due anni, non abbia venduto, nel biennio precedente, altri fondi rustici di imponibile fondiario superiore a lire mille, salvo il caso di cessione a scopo di ricomposizione fondiaria, ed il fondo per il quale intende esercitare la prelazione in aggiunta ad altri eventualmente posseduti in proprietà; od enfiteusi non superi il triplo della superficie corrispondente alla capacità; lavorativa della sua famiglia.

La prelazione non è consentita nei casi di permuta, vendita forzata, liquidazione coatta, fallimento, espropriazione per pubblica utilità; e quando i terreni in base a piani regolatori, anche se non ancora approvati, siano destinati ad utilizzazione edilizia, industriale o turistica.

Qualora il trasferimento a titolo oneroso sia proposto, per quota di fondo, da un componente la famiglia coltivatrice, sia in costanza di comunione ereditaria che in ogni altro caso di comunione familiare, gli altri componenti hanno diritto alla prelazione sempreché siano coltivatori manuali o continuino l'esercizio dell'impresa familiare in comune.

Il proprietario deve notificare con lettera raccomandata al coltivatore la proposta di alienazione trasmettendo il preliminare di compravendita in cui devono essere indicati il nome dell'acquirente, il prezzo di vendita e le altre norme pattuite compresa la clausola per l'eventualità; della prelazione. Il coltivatore deve esercitare il suo diritto entro il termine di 30 giorni.

Qualora il proprietario non provveda a tale notificazione o il prezzo indicato sia superiore a quello risultante dal contratto di compravendita, l'avente titolo al diritto di prelazione può, entro un anno dalla trascrizione del contratto di compravendita, riscattare il fondo dell'acquirente e da ogni altro successivo avente causa.

Ove il diritto di prelazione sia stato esercitato, il versamento del prezzo di acquisto deve essere effettuato entro il termine di tre mesi, decorrenti dal trentesimo giorno dall'avvenuta notifica da parte del proprietario, salvo che non sia diversamente pattuito tra le parti.

Se il coltivatore che esercita il diritto di prelazione dimostra, con certificato [dell'Ispettorato provinciale dell'agricoltura] competente, di aver presentato domanda ammessa all'istruttoria per la concessione del mutuo ai sensi dell'art. 1, il termine di cui al precedente comma è sospeso fino a che non sia stata disposta la concessione del mutuo ovvero fino a che [l'Ispettorato] non abbia espresso diniego a conclusione della istruttoria compiuta e, comunque, per non più di un anno. In tal caso [l'Ispettorato provinciale dell'agricoltura] deve provvedere entro quattro mesi dalla domanda agli adempimenti di cui all'art. 3, secondo le norme che saranno stabilite dal regolamento di esecuzione della presente legge.

In tutti i casi nei quali il pagamento del prezzo è differito il trasferimento della proprietà; è sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento stesso entro il termine stabilito.

Nel caso di vendita di un fondo coltivato da una pluralità; di affittuari, mezzadri o coloni, la prelazione non può essere esercitata che da tutti congiuntamente. Qualora alcuno abbia rinunciato, la prelazione può essere esercitata congiuntamente dagli altri affittuari, mezzadri o coloni purché la superficie del fondo non ecceda il triplo della complessiva capacità; lavorativa delle loro famiglie. Si considera rinunciatario l'avente titolo che entro quindici giorni dalla notificazione di cui al quarto comma non abbia comunicato agli altri aventi diritto la sua intenzione di avvalersi della prelazione.

Se il componente di famiglia coltivatrice, il quale abbia cessato di far parte della conduzione colonica in comune, non vende la quota del fondo di sua spettanza entro cinque anni dal giorno in cui ha lasciato l'azienda, gli altri componenti hanno diritto a riscattare la predetta quota al prezzo ritenuto congruo [dall'Ispettorato provinciale dell'agricoltura], con le agevolazioni previste dalla presente legge, sempreché l'acquisto sia fatto allo scopo di assicurare il consolidamento di impresa coltivatrice familiare di dimensioni economicamente efficienti. Il diritto di riscatto viene esercitato, se il proprietario della quota non consente alla vendita, mediante la procedura giudiziaria prevista dalle vigenti leggi per l'affrancazione dei canoni enfiteutici.

L'accertamento delle condizioni o requisiti indicati dal precedente comma è demandato [allo Ispettorato agrario provinciale competente per territorio].

Ai soggetti di cui al primo comma sono preferiti, se coltivatori diretti, i coeredi del venditore».

Questa disciplina è stata successivamente integrata dall'art. 8 D.lgs. 29 marzo 2004, n. 99 (Disposizioni in materia di soggetti e attività;, integrità; aziendale e semplificazione amministrativa in agricoltura, a norma dell'articolo 1, comma 2, lettere d), f), g), l), e), della L. 7 marzo 2003, n. 38) - Estensione del diritto di prelazione o di riscatto agrari: «1. Gli assegnatari dei fondi acquistati dall'Istituto di servizi per il mercato agricolo alimentare (Ismea) sono equiparati ai proprietari coltivatori diretti, ai sensi del citato articolo 7 della legge 14 agosto 1971, n. 817, in ordine al diritto di prelazione o di riscatto agrari nella compravendita dei fondi confinanti.

2. Alle operazioni di acquisto di terreni proposte nell'esercizio del diritto di prelazione o di riscatto agrario per le quali è stata presentata domanda all'Ismea si applicano le disposizioni di cui all'articolo 8, comma 7, della legge 26 maggio 1965, n. 590».

[nota 75] Legge 14 agosto 1971, n. 817 - Disposizioni per il rifinanziamento delle provvidenze per lo sviluppo della proprietà; coltivatrice. Art. 7: «Il termine di quattro anni previsto dal primo comma dell'articolo 8 della legge 26 maggio 1965, n. 590, per l'esercizio del diritto di prelazione è ridotto a due anni.

Detto diritto di prelazione, con le modifiche previste nella presente legge, spetta anche:

1) al mezzadro o al colono il cui contratto sia stato stipulato dopo l'entrata in vigore della legge 15 settembre 1964, n. 756;

2) al coltivatore diretto proprietario di terreni confinanti con fondi offerti in vendita, purché sugli stessi non siano insediati mezzadri, coloni, affittuari, compartecipanti od enfiteuti coltivatori diretti.

Nel caso di vendita di più fondi ogni affittuario, mezzadro o colono può esercitare singolarmente o congiuntamente il diritto di prelazione rispettivamente del fondo coltivato o dell'intero complesso di fondi».

Questa disciplina è stata successivamente integrata dall'art. 7 del D.lgs 18 maggio 2001, n. 228 (Orientamento e modernizzazione del settore agricolo, a norma dell'articolo 7 della legge 5 marzo 2001, n. 57). Prelazione di più confinanti: «1. Ai fini dell'esercizio del diritto di prelazione o di riscatto di cui rispettivamente all'articolo 8 della legge 26 maggio 1965, n. 590, e successive modificazioni, ed all'articolo 7 della legge 14 agosto 1971, n. 817, nel caso di più soggetti confinanti, si intendono, quali criteri preferenziali, nell'ordine, la presenza come partecipi nelle rispettive imprese di coltivatori diretti e imprenditori agricoli a titolo principale di età; compresa tra i 18 e i 40 anni o in cooperative di conduzione associata dei terreni, il numero di essi nonché il possesso da parte degli stessi di conoscenze e competenze adeguate ai sensi dell'articolo 8 del regolamento (Ce) n. 1257/99 del Consiglio, del 17 maggio 1999».

[nota 76] Per quanto attiene alla prelazione urbana, v. L. 27 luglio 1978, n. 392, come modificato dall'art. 10 del D.l. 18 gennaio 1992, n. 9, convertito in L. 28 febbraio 1992, n. 217. - Disciplina delle locazioni di immobili urbani, Articolo 38 Diritto di prelazione:

«Nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l'immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario.

Nella comunicazione devono essere indicati il corrispettivo, da quantificare in ogni caso in denaro, le altre condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa e l'invito ad esercitare o meno il diritto di prelazione.

Il conduttore deve esercitare il diritto di prelazione entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione, con atto notificato al proprietario a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli.

Ove il diritto di prelazione sia esercitato, il versamento del prezzo di acquisto, salvo diversa condizione indicata nella comunicazione del locatore, deve essere effettuato entro il termine di trenta giorni decorrenti dal sessantesimo giorno successivo a quello dell'avvenuta notificazione della comunicazione da parte del proprietario, contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita o del contratto preliminare.

Nel caso in cui l'immobile risulti locato a più persone, la comunicazione di cui al primo comma deve essere effettuata a ciascuna di esse.

Il diritto di prelazione può essere esercitato congiuntamente da tutti i conduttori, ovvero, qualora taluno vi rinunci, dai rimanenti o dal rimanente conduttore.

L'avente titolo che, entro trenta giorni dalla notificazione di cui al primo comma, non abbia comunicato agli altri aventi diritto la sua intenzione di avvalersi della prelazione, si considera avere rinunciato alla prelazione medesima.

Le norme del presente articolo non si applicano nelle ipotesi previste dall'articolo 732 del codice civile, per le quali la prelazione opera a favore dei coeredi, e nella ipotesi di trasferimento effettuato a favore del coniuge o dei parenti entro il secondo grado».

Il diritto di prelazione spetta altresì al conduttore di immobile ad uso abitativo, a norma dell'art. 3 della L. 9 dicembre 1998, n. 431.

In arg., per una disamina aggiornata dei problemi e preziosi riferimenti, v. G. CASU, La prelazione urbana, studio n. 226/2006 approvato dalla Commissione Studi Civilistici del Consiglio Nazionale del notariato il 9 giugno 2006, anche con riferimento all'art. 3 del D.l. 25 settembre 2001, n. 351, conv. in L. 23 novembre 2001, n. 410 e successive modifiche, sulle dismissioni del patrimonio pubblico.

[nota 77] Sul punto non sembra facilmente condivisibile il sistema seguito dal legislatore, che ha previsto un meccanismo prelatizio automatico, che prescinde dall'effettività; di un avviamento commerciale, della cui perdita il conduttore debba essere indennizzato. Certamente questo sistema semplifica i rapporti, limita la litigiosità;, contribuisce forse anche a calmierare il mercato delle locazioni commerciali, inducendo il locatore a contenere le pretese, temendo di dover restituire una notevole parte dei canoni riscossi, ove non intenda rinnovare la locazione. Tuttavia, sembra strano che il legislatore non abbia neppure richiesto la dimostrazione dell'entità; del giro di affari, del suo incremento in costanza del rapporto locativo, rispetto a quello precedente alla sua instaurazione, anche a fini di lotta all'evasione fiscale. Inoltre, la mera spettanza dell'indennità; per il solo fatto del decorso del tempo e della regolarità; dei pagamenti, sembra assimilarla piuttosto ad una rendita di posizione o di attesa, della quale paradossalmente andrebbe a beneficiare il conduttore. Ripercorrendo la storia dell'istituto, merita di essere ricordato il fatto che esso all'origine era regolato dall'art. 4 della L. n. 19 del 27 gennaio 1963, che è stato così applicato dalla giurisprudenza, fino all'entrata in vigore del nuovo sistema con la L. n. 392/1978: «L'art. 4 L. 27 gennaio 1963 n. 19, subordina il diritto a compenso del conduttore a due condizioni concorrenti: a) che dalla cessazione del rapporto locatizio sia effettivamente derivata all'azienda del conduttore uscente una perdita di avviamento; b) che il locatore si sia effettivamente avvantaggiato in concreto di tale perdita. A tal fine non basta il semplice vantaggio derivante al locatore dall'aver conseguito la disponibilità; del proprio immobile, dovendo invece sussistere un vantaggio che si trovi in rapporto di stretta interdipendenza con la perdita di avviamento subita dall'azienda del conduttore». (Cass. civ., sez. III, 20 febbraio 1978, n. 825 in Arch. civ., 1978, p. 761); «Il diritto al compenso per la perdita dell'avviamento, previsto dall'art. 4 della legge n. 19 del 1963, in favore del conduttore di immobile destinato ad esercizio commerciale, va riconosciuto qualora il locatore, attraverso il rilascio del bene locato e la destinazione del medesimo ad attività; commerciale identica o affine, ricavi una concreta situazione di vantaggio, acquisendo l'avviamento perduto dal conduttore, e non anche, pertanto, quando usi il bene per esigenze del tutto diverse da quelle del conduttore». (Cass. civ., sez. III, 18 gennaio 1979, n. 38, in Giust. civ. Mass., 1979, p. 175); «In ipotesi di cessazione del rapporto di locazione per volontà; del locatore, in relazione ad un immobile destinato all'esercizio di attività; commerciale, il conducente uscente ha diritto ad essere compensato per la perdita dell'avviamento della propria azienda, non già; in ogni caso, ma solo nella misura dell'utilità; che al locatore pervenga; in quanto l'utilità; di cui è cenno nell'art. 4 L. 27 gennaio 1963, n. 19, non va ravvisata nella possibilità; generica ed astratta del vantaggio derivante dalla riacquistata disponibilità; dell'immobile, bensì esclusivamente nel vantaggio eventuale, di natura patrimoniale, che sia in stretta interdipendenza con la corrispondente perdita di avviamento subita dall'azienda del conduttore». (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 1979, n. 1780, in Giust. civ. Mass., 1979, 3).

[nota 78] Sulle conseguenze delle proroghe delle locazioni sul meccanismo pubblicitario connesso alla tutela dei terzi, v. le osservazioni critiche già; nel nostro Proprietà; e società; pluralista, cit., p. 108 e ss., poiché l'istituto sembra considerato più all'interno di un rapporto ab origine ultranovennale, che qualora esso diventi tale per vari motivi nel corso del suo svolgimento.

[nota 79] V. gli artt. da 59 a 62 e la ricostruzione fatta, con riferimenti alla dottrina ed alla giurisprudenza formatasi in materia, da G. CASU, studio n. 5019, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 20 aprile 2004; D. BOGGIALI- C. LOMONACO, studio n. 5140, Ulteriori riflessioni sul codice dei beni culturali, approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 2 luglio 2004; D. BOGGIALI- C. LOMONACO, studio n. 5625/C, Codice dei beni culturali ed edifici di edilizia residenziale pubblica, approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 7 maggio 2005. Sulla disciplina previgente, v. A. CARACCIOLO LA GROTTERIA, I trasferimenti onerosi dei beni culturali nell'ordinamento italiano e comunitario, Milano, 1998, spec. p. 26-75.

[nota 80] Una sintesi rapida delle questioni connesse alla genesi ed allo sviluppo dell'istituto in Italia, prima della sua regolamentazione interna, attuativa della direttiva 94/47/Ce, è in A. GAMBARO, Il diritto di proprietà;, cit., p. 651 e ss.. Sulla disciplina vigente (decreto legislativo 9 novembre 1998, n. 427 - Attuazione della direttiva 94/47/Ce concernente la tutela dell'acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, abrogato dall'art. 146 del D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, che ora disciplina l'istituto agli art. 69-81).

Sulla categoria dei diritti reali, di recente, con diverse angolazioni, v., in A. GAMBARO - U. MORELLO, Trattato dei diritti reali, I, Proprietà; e possesso, Milano, 2008, i contributi di A. GAMBARO (I diritti reali come categoria ordinante), p. 3 e ss.; A. GUARNERI (Diritti reali e diritti di credito), p. 29 e ss.; U. MORELLO (Tipicità; e numerus clausus dei diritti reali), p. 67 e ss.; M. AMBROSOLI (I diritti reali e l'analisi economica del diritto), p. 213 e ss.

Oggi quelle limitazioni sembrano ormai lontane, almeno a giudicare dalle considerazioni, autorevoli ma datate, di uno studioso dei diritti reali, che concludeva rilevando: «Nella configurazione del diritto reale non rileva più, come dato fondamentale, l'idea del potere, ma si esalta, più realisticamente, lo strumento della tutela, in precedenza oscurato e nascosto dal simbolo tradizionale del dominio. In altri termini, la figura del diritto reale, svalutata nella sua forza ideologica e nel suo valore ontologico, sembra ridursi adesso ad un dato meramente relativo, ad un termine convenzionale con cui si individua un particolare tipo di disciplina giuridica, previsto per uno stabile ancoraggio di certe situazioni alla cosa, con sicura efficacia nel tempo e valida opponibilità; ai terzi». (M. COMPORTI, Considerazioni sulla proprietà; e sui diritti reali nella dottrina civilistica italiana dell'ultimo quarantennio, in La civilistica italiana, cit., p. 467 e ss., spec. p. 476). Non è improbabile che è stata proprio l'attenuazione del valore della distinzione tra diritti reali e personali di godimento, nel contesto di una più generale caduta di ruolo sociale della proprietà;, il fattore che ha agevolato l'ingresso di forme di godimento paraproprietarie, che hanno acquisito tipicità; prima sociale e poi legale, aggirando l'ostacolo tradizionale del numerus clausus dei diritti reali.

[nota 81] Conclude criticamente rispetto al modello della multiproprietà; azionaria A. GAMBARO, Il diritto di proprietà;, cit., p. 657-661.

[nota 82] è questo l'impianto teorico della teoria dei beni in S. PUGLIATTI, voce Beni (teoria generale), in Enc. dir., vol. V, Milano, 1959, p. 164 e ss., spec. p. 168 e ss.

[nota 83] In esplicita adesione alla tesi pugliattiana, già; nel nostro Proprietà; e società; pluralista, cit., p. 282 e ss., avevamo avanzato la tesi esposta nel testo, p. 302-305, che sembrava (e sembra ancor oggi) idonea a mantenere il fenomeno della multiproprietà; nell'area dei diritti reali, grazie ad una formulazione duttile sia del concetto di oggetto del diritto, sia dello schema della proprietà; a cavallo del terzo millennio.

[nota 84] Sul punto, v. B. SIRGIOVANNI, Commento all'art. 69-81, in G. ALPA - L. ROSSI CARLEO, Codice del consumo, cit., p. 499 e ss.; G. MARASCO, commento ad art. 69-81, in Codice ipertestuale del consumo diretto da M. FRANZONI, cit., p. 330-368 e spec. p. 355, dove l'A., dando per scontata la trascrivibilità; del contratto di multiproprietà;, affronta il problema della pubblicità; del recesso; in senso conf. M. ERMINI, commento ad art. 69-81 in Codice del consumo a cura di V. Cuffaro, cit., p. 422- 463, spec. p. 444.

[nota 85] Questo fenomeno è già; descritto da J. RIFKYN, op. cit., p. 153, che descrive la transizione dalla proprietà; al servizio («Quando quasi tutto quello che ci riguarda diventa un'attività; a pagamento, l'esistenza si tramuta nella più sofisticata forma di prodotto commerciale, e la sfera economica nell'arbitro finale della nostra vita personale e sociale»); nonché (p. 170 e ss.), dove descrive un fenomeno ormai diffuso specialmente nell'ambito dell'economia del turismo di massa: «Alcune aziende hanno compiuto un ulteriore passo avanti: vendono punti (una sorta di moneta della multiproprietà;.. La conversione dell'unità; di tempo in unità; di conto fungibile segna la caduta dell'ultima barriera fra un'epoca basata sulla scarsità; di tempo e un'epoca fondata sulla carenza di risorse, fra l'era dell'accesso e quella della proprietà;. Il cliente acquista punti, ognuno dei quali rappresenta un'unità; di tempo che può essere utilizzata per accedere a viaggi e servizi per il tempo libero, quali alloggio, spostamenti aerei, crociere, iscrizioni a circoli del golf, noleggio di automobili e qualunque altra cosa venga abitualmente associata al viaggio, alla casa e al divertimento». Ma, oltre alle finalità; ampiamente descritte dall'A., sottostante al fenomeno c'è anche l'esigenza del singolo acquirente di svincolarsi non solo dal luogo fisico dove è collocato il bene goduto, per poter cambiare continuamente località; di vacanze; ma anche di emanciparsi dalle incombenze e di ripartire i costi, connessi alla custodia e manutenzione dell'immobile (spesso utilizzato per poco tempo nel corso dell'anno). Proprio in cambio di questi vantaggi sperati, l'acquirente appare disposto a rinunziare a forme di tutela forte, quale quella di natura reale, accettando una forma di protezione del credito, più conforme a questo "altro modo di possedere" (per usare una formula di P. GROSSI, Un altro modo di possedere. L'emersione di forme alternative di proprietà; alla coscienza giuridica postunitaria, Milano, 1977).

[nota 86] Questo fenomeno di svilimento dei profili formali, essenziali alla tutela di natura reale è già; presente anche in Italia, come si desume nel contratto di vendita di immobile da costruire dall'omissione della forma minima (scrittura privata autenticata o atto pubblico), ritenendo satisfattiva la sola protezione costituita dalla polizza fideiussoria, a garanzia del credito del promissario acquirente, con una significativa regressione rispetto al livello di tutela connesso alla trascrivibilità; del contratto preliminare.

[nota 87] Né sembra sufficiente la disciplina introdotta dal codice del consumo, che ha come riferimento la figura della multiproprietà; disciplinata in origine dal D.lgs. 9 novembre 1998, n. 427; mentre queste forme più pervasive di tecniche commerciali esulano da quello schema e necessitano di apposita disciplina.

[nota 88] è ben nota la formula dell'alternanza epocale tra contratto e status, che traeva fondamento nell'analisi storica delle società; passate, ma resta sempre un'indicazione di metodo importante per capire le ragioni delle parabole percorse da concetti e istituti giuridici: MAINE, Ancient law (1861), London-New York, 1965, p. 99; P. RESCIGNO, «Situazione e "status" nell'esperienza del diritto», in Riv. dir. civ., 1973, I, p. 214 e 221.

[nota 89] Passando dalla compravendita alla proprietà;, si può rintracciare un'analoga preoccupazione in S. PUGLIATTI, Interesse pubblico e interesse privato, cit., p. 47: «Ora, di fronte alla marcia imponente della nuova legislazione, e specialmente ai primi passi di essa, una preoccupazione, più o meno larvata o manifesta, s'è fatta strada tra i teorici del diritto: che le limitazioni e le profonde trasformazioni apportate dalla legge al diritto di proprietà;, non conducessero prima o dopo alla distruzione di esso. E la preoccupazione diveniva più grave in vista delle prevedute conseguenze: il diritto di proprietà; rimane sempre la chiave di volta del nostro edificio sociale, che non si tocca senza grave pericolo per l'edificio intero».

è facile trasporre il ragionamento sul terreno della compravendita immobiliare del terzo millennio, il cui regime giuridico appare talvolta stringente e vieppiù sovraccarico di oneri, gravanti sulle parti dell'accordo e sui soggetti partecipanti, a vario titolo, alla stipula del contratto. Perciò, la tentazione di destrutturare la compravendita e ricorrere a modelli diversi diventa troppo forte e già; se ne colgono i segni premonitori.

[nota 90] La proprietà;, cit., Premessa, p. VIII.

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