L'articolazione notarile degli atti di disposizione del comproprietario che abbia edificato senza il consenso degli altri su suolo comune
L'articolazione notarile degli atti di disposizione del comproprietario che abbia edificato senza il consenso degli altri su suolo comune [nota *]
di Giuseppe A.M. Trimarchi
Commissione Civilistica Consiglio Nazionale del Notariato

La fattispecie

La necessità di indagare sulla presente ipotesi di lavoro nasce dalla ricorrente affermazione giurisprudenziale secondo la quale il principio generale dell'accessione, sancito dall'art. 934 c.c., non troverebbe applicazione in presenza di una situazione di comproprietà del suolo, sul quale da taluno dei comunisti sia stata realizzata una costruzione, in assenza di consenso degli altri contitolari.

In prima approssimazione può sottolinearsi che la vicenda applicativa di riferimento sia pressappoco la seguente:

«più soggetti sono contitolari del diritto di piena proprietà su di un'area inedificata. Uno dei comproprietari, all'insaputa degli altri - non prohibenti[nota 1] - edifica sul suolo in oggetto. Successivamente, volendo rivendere, il medesimo si presenta - da solo - innanzi al notaio, ritenendosi l'unico titolare del diritto sul manufatto e, conseguentemente, il legittimato esclusivo a disporre dello stesso».

Difficile negare che l'approccio valutativo alla fattispecie appena descritta esiga l'approfondimento della disciplina dell'accessione, di cui agli artt. 934 e ss. c.c. e quella della comunione (artt. 1100 e ss. c.c.), che appaiono entrambe confluire in un delicato intreccio applicativo.

Restando per il momento sul piano propriamente fattuale, vale sottolineare, in primis, che la giurisprudenza s'interroga sulla possibilità che l'esistenza della situazione giuridica "comunione" incida sull'ordinario meccanismo di operatività di quel modo di acquisto a titolo originario che è l'accessione.

Giova ricordare, brevemente, l'evoluzione della giurisprudenza che sembra aver oramai consolidato un certo orientamento.

Evoluzione della giurisprudenza

La Giurisprudenza più risalente non ritenne che l'esistenza di una situazione di comunione sul suolo fosse di ostacolo all'operatività dell'accessione.

L'orientamento più risalente [nota 2], quindi, era indirizzato ad affermare la regola secondo cui- indipendentemente dall'esistenza del consenso degli altri - la costruzione eseguita dal comproprietario, sul suolo comune, diviene per accessione (art. 934 c.c.) oggetto del diritto in comproprietà degli originari contitolari del suolo.

Sicché, in questa ricostruzione, il principio omne quod indaedificatur solo cedit troverebbe applicazione anche quando oggettivamente si costruisca su suolo comune, e, soggettivamente, a costruire sia soltanto uno dei comunisti, la cui attività, indipendentemente dal consenso degli altri, produce l'effetto giuridico della comproprietà del manufatto edificato secondo le medesime quote a ciaschedun comunista spettanti sul suolo comune ex titulo.

Risulta, tuttavia, che tale orientamento esegetico sia stato successivamente disatteso e sostituito da altro di direzione, invero, diametralmente opposta, il quale s'è andato consolidando tanto relativamente al genus comunione, quanto rispetto alla species condominio.

Per completezza vale distinguere i più noti pronunciati come segue.

Un primo gruppo di sentenze [nota 3] si interessa del caso in esame al fine di un raffronto con l'istituto della c.d. "accessione invertita". In particolare, in esse, da un canto si afferma l'esclusione dell'applicabilità della disciplina dell'art. 938 c.c. (accessione invertita) [nota 4] nell'ipotesi in cui la costruzione dell'edificio abbia comportato l'occupazione in buona fede di un fondo comune del costruttore e di terzi, in quanto trattasi di norma dettata per disciplinare lo sconfinamento che investa la porzione di un fondo attiguo di proprietà di altri; dall'altro si stabilisce che per la costruzione su fondo comune del costruttore e di terzi il paradigma normativo debba essere quello della comunione e la specifica disciplina vada rinvenuta nella norma sui limiti all'uso della cosa comune (art. 1102 c.c.).

In altri pronunciati [nota 5] - sempre avuto riguardo al caso di costruzione su fondo comune del costruttore e di terzi - si sostiene e giustifica la mancata applicazione dell'art. 936 c.c. [nota 6], in quanto in ipotesi così strutturate mancherebbero, del tutto, le condizioni sottese all'istituto in parola.

Nella ricostruzione giurisprudenziale al vaglio l'applicazione della norma ultima citata postulerebbe che l'autore delle opere realizzate su suolo altrui sia un terzo, e tale - secondo i giudici - non può qualificarsi il titolare di un qualsiasi diritto di natura reale avente ad oggetto il fondo su cui le opere sono state eseguite, tra cui, dunque, anche il condomino.

Anzi, s'è ulteriormente sottolineato che, in presenza di una norma quale l'art. 1102 c.c. - cui l'ordinamento avrebbe commesso il compito di regolare positivamente la fattispecie - non sarebbe, nemmeno, dato fare ricorso allo strumento ermeneutico dell'analogia [nota 7].

Vale sottolineare che, addirittura, in altra sede [nota 8], l'assunta regola secondo cui l'istituto di cui all'art. 934 c.c. non troverebbe applicazione nell'ipotesi di comproprietà del suolo sul quale da taluno dei comunisti sia stata realizzata una costruzione viene richiamata tout court, in guisa che la non applicazione dell'accessione sia da considerarsi, in tal fattispecie, principio dell'ordinamento che non necessita di supporto giustificativo alcuno, se non la sottolineatura per cui - ad ipotesi siffatte - debba essere unicamente applicata la normativa in tema di comunione.

Da tale interpretazione si fa, inoltre, derivare che, nell'ipotesi di costruzione eseguita, in tutto o in parte, su un fondo comune del costruttore e di terzi - l'applicazione della sola disciplina sui limiti del diritto all'uso della cosa comune (ex art. 1102 c.c.) declinerebbe che:

la comproprietà della nuova opera sorgerebbe a favore dei comproprietari non costruttori soltanto se essa sia stata realizzata in conformità di detta disciplina, cioè con il rispetto delle norme sui limiti del diritto all'uso della cosa comune, sulle innovazioni, ecc. [nota 9]; e segnatamente

la costruzione su fondo comune (del costruttore e di terzi) senza l'accordo con questi ultimi - quindi, con violazione della norma di cui all'art. 1102, e delle altre in tema di comunione - comporterebbe per il comunista costruttore l'attrazione nella propria esclusiva sfera giuridica del bene comune [nota 10] o della colonna d'aria soprastante il bene comune [nota 11] o comunque delle opere abusivamente create [nota 12].

Non si è sottratto al fascino di questa ricostruzione nemmeno il condominio. In tema del quale s'è, egualmente, esclusa l'operatività dell'accessione nel caso di costruzione eseguita da un condomino sul bene comune, in quanto anch'esso istituto non applicabile a soggetti legati da preesistenti rapporti giuridici sottoposti a specifica disciplina normativa, che, perciò, non possono essere considerati reciprocamente come terzi [nota 13]. Corollario dell'impostazione - anche in questo segmento applicativo è stata la conclusione per cui la comproprietà della nuova opera sorge a favore dei condomini dell'edificio soltanto se essa venga realizzata in conformità della disciplina del condominio, cioè con il rispetto delle norme sulle innovazioni, sulla sopraelevazione ecc. [nota 14]

Anche con specifico riferimento alla materia condominiale, quindi, è stato ribadito [nota 15] che la disciplina dell'accessione si attaglierebbe al solo caso in cui ad essere occupato con una costruzione sia il terreno di proprietà altrui, laddove in tema di condominio - essendo i condomini legati da reciproco vincolo - gli stessi non sono terzi fra loro, onde i loro rapporti, traendo la disciplina esclusiva dal complesso di norme dettate in tema di condominio, non tollerano di essere regolati dall'istituto dell'accessione [nota 16].

è stato affermato [nota 17], in particolare, che una innovazione sulla cosa comune - vietata a norma dell'art. 1120 c.c., in quanto comportante l'inservibilità per gli altri condomini della res - e la costituzione sulla stessa di un diritto reale a favore di un solo condomino, per essere legittime devono riportare il consenso unanime degli altri condomini, consenso che dovrà risultare a pena di nullità, da atto pubblico o scrittura privata, non essendo valido un semplice consenso verbale. S'è, inoltre, precisato [nota 18] che la violazione della norma di cui all'art. 1120 c.c. comporterebbe per il condomino-costruttore l'attrazione nella propria esclusiva sfera giuridica dell'innovazione abusiva [nota 19].

Questo è il contesto in cui matura la pronunzia dalla Cassazione 27 marzo 2007, n. 7523 in ordine alla quale è utile ripercorrere brevemente il fatto:

«La Signora A e la Signora B avevano acquistato, con atto del 1953, un suolo. Successivamente la signora B costruiva un fabbricato composto da quattro unità. In un momento successivo le comproprietarie provvedevano alla divisione del suolo, senza tuttavia tenere conto del manufatto, in quanto abusivo. Ancora successivamente la Signora B (da sola) provvedeva all'alienazione di tre delle unità da lei costruite.

La Signora A, allora, ricorreva in giudizio affinché venisse accertato il suo diritto (di comproprietà) pari al 50% su ciascuno dei manufatti detti [nota 20] e (conseguentemente) richiedeva la declaratoria di nullità degli atti di vendita

In primo grado il Tribunale di Roma (con sentenza del 8 marzo 1985) dichiarava la comproprietà del fabbricato. La Corte d'Appello, invece, concludeva in senso opposto, basandosi, tuttavia, preliminarmente sulla circostanza che nel citato atto divisionale (pur non comparendo l'immobile, in quanto abusivo) la porzione di terreno su cui il manufatto insisteva fosse stata assegnato alla signora B».

La Cassazione nel confermare la pronunzia della Corte d'appello non fa leva sulla collocazione dell'immobile, ma afferma che «… com'è principio pacifico nella giurisprudenza di questa Corte, la disciplina dell'accessione contenuta nell'articolo 934 c.c. si riferisce solo alle costruzioni su terreno altrui: essa pertanto non trova applicazione nelle ipotesi di costruzioni eseguite da uno dei comproprietari su suolo comune cui si applica invece la normativa in materia di comunione, con la conseguenza che la comproprietà della nuova opera sorge a favore dei condomini non costruttori solo se essa sia stata realizzata in conformità di detta disciplina, cioè con il rispetto delle norme sui limiti all'uso da parte del comproprietario delle cose comuni: pertanto le opere abusivamente create non possono considerarsi beni condominiali per accessione ma vanno considerati appartenenti al comproprietario costruttore e rientranti nella sua esclusiva sfera giuridica …».

Le complesse radici dell'orientamento giurisprudenziale più recente

Il nodo della questione al vaglio consiste, in primo luogo, nel comprendere su quali basi la Cassazione più recente abbia potuto ritenere che la presenza di una comunione (o di un condominio) escluda l'operatività dell'accessione. Pur nella laconicità motivazionale dei molti pronunciati, sembrerebbe che la Giurisprudenza ritenga presupposto imprescindibile, al fine dell'applicazione dell'articolo 934 c.c., la scissione soggettiva tra proprietario del suolo e colui che costruisca (o che, quantomeno, quest'ultimo sia proprietario dei materiali) [nota 21].

è al riguardo utile segnalare che questa alterità di posizioni pare presente già nel più antico dei testi che si occupa dell'acquisto della proprietà per inaedificatio: le XII tavole.

Esse, infatti, « …forse codificando una norma consuetudinaria, stabilirono che il proprietario di travi immesse nell'edificio altrui o di paletti conficcati nella vigna non potesse asportarli. Ciò dovette portare la giurisprudenza romana a riaffermare in modo reciso il principio superficies solo cedit …» [nota 22].

Peraltro, vale segnalare che la stessa radice semantica del sostantivo "accessione" deriva dal latino cedere, ad indicare proprio il sacrificio della proprietà di una cosa alla proprietà di un'altra. In altri termini, l'accessione si giustificherebbe quale meccanismo nel quale la titolarità di un bene (i materiali di costruzione) risulta sacrificata alla proprietà di altro bene (la proprietà del suolo) nel solo caso in cui le proprietà dette si appartengano a soggetti diversi, dal momento che in ogni altra ipotesi l'identità soggettiva o manifesta la proiezione della dominicalità dell'un cespite su di un altro - come accade quando a costruire sia il proprietario (unico) del suolo - o ben può essere assoggettata ad altre regole come accadrebbe nella comunione e nel condominio. Queste ultime, infatti, per tradizione, hanno sempre contenuto gli elementi della disciplina dell'uso, del godimento e della disposizione del bene comune, come pure dei suoi miglioramenti, delle accessioni e delle pertinenze.

Questa ricostruzione induce a ritenere che l'acquisto del proprietario che costruisca su suolo proprio avvenga in forza della semplice espansione oggettiva del diritto di proprietà, non già per accessione, ossia a titolo originario. In altri termini, allorché il proprietario edifichi sul proprio suolo non potrebbe parlarsi di accessione [nota 23], quanto piuttosto "semplicemente" una modificazione della situazione oggettiva precedente: il proprietario del suolo, infatti, in conseguenza della inaedificatio si sarebbe limitato a modificare l'oggetto del suo diritto, da suolo, siccome esso era in origine, in suolo più manufatto.

Qualora, poi, sussista una situazione di comproprietà, l'enunziato principio andrebbe integrato con le regole specifiche di cui agli artt. 1100 e ss.

Volendo, dunque, dipanare la matassa che emerge dal più recente orientamento giurisprudenziale, può - con molta probabilità - ritenersi che l'iter argomentativo che ha condotto i Giudici alle conclusioni di cui in principio sia, pressappoco, il seguente:

a. gli artt. 934 e ss. regolano un'ipotesi di acquisto della proprietà a titolo originario;

b. quando il proprietario costruisce sul proprio suolo con propri materiali non effettua un nuovo acquisto (che necessita di un nuovo titolo - nel caso in specie l'accessione) bensì modifica (ampliandolo) l'oggetto su cui insiste il suo originario diritto di proprietà;

c. il comproprietario rispetto al bene in comproprietà non può considerarsi terzo;

d. nell'ipotesi di costruzione da parte di comproprietario su bene comune non si avrà una fattispecie acquisitiva nuova (in specie, acquisto per accessione da parte dei comproprietari) ma un'espansione dell'oggetto della proprietà originaria.

Ma, poiché trattasi non di proprietà singola ma di comproprietà, l'effetto giuridico dell'attribuzione dominicale al "proprietario-costruttore" sconta la disciplina della normativa di cui agli artt. 1100 e ss., ed in particolare della regola in forza della quale - ed è forse questo il vulnus dell'iter argomentativo - l'ampliamento oggettivo del diritto in contitolarità avviene solo qualora siano rispettate le relative regole; in caso contrario "il prodotto" dell'abuso delle regole della comunione rimarrebbe nella titolarità esclusiva di chi lo avesse commesso.

Dando per concesso che il ragionamento ed il suo risultato applicativo siano condivisibili resterebbe, comunque, da spiegare la ragione per cui l'esito dell'esegesi pretoria possa condurre all'esito giuridico dell'assegnazione della titolarità esclusiva al comunista che abbia agito senza il consenso, ove addirittura non contro il consenso degli altri.

L' "anello mancante" del percorso logico prospettato e soprattutto del suo singolare risultato potrebbe essere rintracciato nell'esistenza, nel nostro sistema, di un principio "non scritto" secondo il quale andrebbe accordata tutela a chi investe al fine di apportare miglioramenti alla proprietà [nota 24].

In tale ottica, risulterebbe coerente l'affermazione secondo la quale, nel caso in cui il comproprietario non costruttore richieda la demolizione del manufatto, il giudice - previa corresponsione di congrua indennità - "assegni" il medesimo al comproprietario che, pur agendo in 'abuso', risulti essere, nel gioco delle parti, il soggetto che più si attivò per accrescere il valore del bene in oggetto.

Assai più difficile comprendere la coerenza del ragionamento e della sua conclusione allorché:

a. manchi la volontà, da parte degli altri contitolari, di rimuovere il "nuovo bene";

b. non si rinvenga, in confronto di questi ultimi, un atteggiamento di noncuranza rispetto al cespite in contitolarità.

In altri termini, la sopra richiamata ratio legis stenta a tenere di fronte alla molteplicità delle fattispecie concrete che possono presentarsi, sicché il procedimento di sussunzione del caso concreto in un'astratta previsione o addirittura in un principio - lascia dal punto di vista sistematico perplessi, tanto diverse e sfaccettate possono essere le ipotesi in astratto immaginabili.

Esse, infatti, vanno dalla possibilità di considerare il risultato premiante dell'unico tra i comproprietari che, interessandosi del bene comune provveda al suo più redditizio utilizzo, a quella - invero anche assiologicamente diversa ed assai meno comprensibile - in cui quest'ultimo, approfittando, magari in malafede, di un temporaneo disinteresse degli altri comproprietari, proceda ad edificare al solo fine di conseguire l'acquisto esclusivo del suolo comune.

Quindi, se è plausibile, almeno dal punto di vista empirico, che (come, di regola avviene nell'ambito di operatività dell'usucapione) il legislatore vada a censurare e punire l'atteggiamento di chi trascura i propri beni (sia esso il proprietario esclusivo ovvero uno dei comproprietari), non è altrettanto comprensibile un atteggiamento siffatto verso chi non si trovi nella condizione di subire la "punizione dell' espropriazione".

Messo in crisi il fondamento dogmatico della ricostruzione giurisprudenziale, sovvengono considerazioni di non minor conto dal punto di vista applicativo che revocano in dubbio il percorso delle argomentazioni del Giudice ed i relativi risultati.

Ed infatti, occorrerebbe al riguardo ulteriormente chiedersi se l'assenso successivo del comproprietario non costruttore muti, in qualche modo, la situazione [nota 25]. Seguendo il ragionamento giurisprudenziale dovrebbe sostenersi la conclusione negativa. Giova segnalare, infatti, che nelle fattispecie concrete esaminate dalle sentenze al vaglio non pare che vi sia stato né un atteggiamento dei comproprietari nel senso di vietare l'attività edificatoria effettuata, né che sia venuto all'evidenza un loro consenso - sia pure successivo - all'operato del comunista-costruttore.

Vale, quindi, rilevare, pur nel doveroso rispetto delle conclusioni della Suprema Corte, i gravi limiti di operatività delle medesime riassumibili:

a. nella difficoltà di valutare, specie al di fuori del giudizio, gli atteggiamenti che denotino "trascuratezza" dei contitolari non costruttori;

b. nella incertezza dell'individuazione del momento temporale al quale fare riferimento, per determinare il consolidamento dell'acquisto in capo al comproprietario costruttore [nota 26].

Brevi note critiche a margine dell'orientamento della giurisprudenza in tema di costruzione su suolo comune da parte di taluno dei comunisti senza il consenso degli altri

Ma se, da un lato, l'aspetto propriamente operativo mostra i limiti significativi delle conclusioni raggiunte dalla Giurisprudenza nella soluzione del problema al vaglio, non meno pregnanti, dall'altro, appaiono le lacune ascrivibili al ragionamento sistematico che inserisce le soluzioni giurisprudenziali in un contesto destinato a risultare significativamente asimmetrico, ove le stesse fossero, per il futuro, destinate a consolidarsi definitivamente.

In prima battuta non può trascurarsi che il nostro ordinamento si fonda sulla distinzione delle cause d'acquisto della proprietà tra quelle a titolo originario e quelle a titolo derivativo, tutte comunque accomunate dalla necessità che siano previste dalla legge (art. 922 c.c.). Il che conduce, pacificamente, ad escludere che possano esistere cause d'acquisto della proprietà (o di altri diritti reali) diverse da quelle che il legislatore abbia previsto e disciplinato, tra cui, senza dubbio l'accessione, unanimemente iscritta al genus delle cause d'acquisto a titolo originario. Essa è indirizzata a disciplinare il caso in cui un'opera acceda ad un suolo. La norma disciplina sia la conseguenza di una vicenda umana o naturale ed organica (si pensi alla piantagione), che la conseguenza di un'attività umana ma "meccanica" (è il caso, appunto, della costruzione) stabilendo, in entrambe le ipotesi, che i "prodotti" dell'attività diventino parti del suolo [nota 27]. L'acquisto sembra conseguire ad un fatto rispetto al quale sia irrilevante la volontà di chi agisce.

In realtà fu una scelta del diritto romano la conciliazione di diverse e contrapposte esigenze: la protezione del diritto del dominus soli e la rilevanza del diritto del proprietario dei materiali con cui la costruzione veniva effettuata [nota 28]. La soluzione tradizionale della contrapposizione degli interessi in gioco ha visto prevalere la posizione del proprietario del suolo probabilmente sia perché s'è ritenuto il suolo il bene di maggior valore da preservare, sia perché chi è proprietario ha maggiori strumenti per il migliore e più razionale sfruttamento della risorsa economica "suolo" [nota 29].

Per quest'aspetto, quindi, risulta evidente che la disciplina dell'art. 934 c.c. prescinda dalla circostanza secondo cui l'inaedificatio sia opera del proprietario o del terzo ancorché appaia evidente che la composizione del conflitto degli interessi, che la disciplina presuppone, rilevi nella seconda ipotesi e non nella prima.

Non è un caso, infatti, che lo sviluppo degli articoli seguenti il 934 c.c. in materia di "accessione" (ossia dall'art. 935 sino al 939 c.c. escluso) abbia costantemente all'attenzione la composizione del conflitto che sorge tra proprietario del suolo e proprietario del materiale; e ciò e quando la costruzione sia effettuata dal proprietario del suolo con materiali altrui (art. 935 c.c.), che nel caso in cui essa venga eseguita da un terzo con materiali propri (art. 936 c.c.), ovvero da un terzo con materiali altrui (art. 937 c.c.).

Rispetto a tutte queste norme assume una sua specificità la sola disciplina dell'«occupazione di porzione di fondo attiguo» di cui all'art. 938 c.c., caso, quest'ultimo, noto come dell'accessione invertita.

Per il profilo al vaglio, quindi, la ricorrente conclusione giurisprudenziale secondo la quale la disciplina dell'accessione appare destinata alla composizione di conflitti tra proprietario del suolo e terzi può considerarsi corretta specie ove si abbia riguardo ai terzi che costruiscono sul suolo altrui senza averne ovviamente un titolo giuridico che a ciò li autorizzi [nota 30].

Terzo, dunque, è qualunque soggetto che non abbia con il proprietario del fondo un rapporto giuridico, di natura reale oppure personale. è evidente, infatti, che ove sussista un diritto reale o personale che assegni al "terzo" la facoltà d'edificare su suolo (altrui) viene meno la ragione d'applicare la disciplina dell'accessione intesa come ipotesi di soluzione del conflitto tra contrapposti interessi. E ciò non certo per il difetto del conflitto, ma perché il medesimo risulta assoggettato ad una disciplina specifica: si pensi, a titolo d'esempio, agli artt. 1592 e 1593 c.c. che disciplinano i miglioramenti e le addizioni nel rapporto di locazione, ovvero alla disciplina degli artt. 983, 985 e 986 c.c. in tema d'usufrutto.

Appare allora chiaro che il perno del ragionamento giurisprudenziale risieda, per la soluzione del caso in esame, nella considerazione per la quale il comproprietario non possa considerarsi terzo rispetto ai soggetti che risultano contitolari dei poteri-doveri dominicali pro quota sul bene, sul quale il primo, senza il consenso degli altri, proceda ad inaedificatio[nota 31].

è opportuno sottolineare che al fine di considerare il comunista diverso da un qualunque terzo - e, quindi, per il caso all'esame, sottratto alla disciplina dell'articolo 934 c.c. allorché provveda ad edificare sul suolo comune senza il consenso degli altri - occorrerebbe rimarcare il profilo della natura della comunione come «pluralità dei diritti su tutta quanta la cosa comune» [nota 32]. è noto, infatti, che in codesta ricostruzione il bene comune è oggetto unico ed indiviso di più diritti coincidenti.

Vale, tuttavia, ricordare che il limite di ogni comunista risiede proprio nel diritto dell'altro che ha egual contenuto e quindi pare valori qualitativo, ancorché possa avere diverso peso quantitativo.

In ogni caso, la condivisibile affermazione per la quale il comunista non possa assimilarsi ad un terzo tout court rispetto ai contitolari, al gruppo dei quali, egli stesso pure appartiene, è ben lungi dal dimostrare che l'ipotesi della costruzione su suolo comune da parte sua, senza il consenso degli altri, possa risolversi nel senso del riconoscere a lui soltanto la proprietà del manufatto.

Non sembrano, infatti, sufficienti a tale riguardo le osservazioni secondo cui le conseguenze dell'accessione troverebbero applicazione nelle sole ipotesi di costruzione eseguita in applicazione delle regole sulla comunione, prime tra tutte quelle della necessità per la quale la costruzione debba essere eseguita con il consenso di tutti ove la si voglia, pro quota, comune.

Se, da un lato, infatti, l'art. 1108 c.c. esige il consenso dei più o di tutti per il compimento di atti eccedenti l'ordinaria amministrazione del bene comune, ovvero per le innovazioni, o la disposizione del bene comune, d'altro canto, è altrettanto vero che proprio l'art. 1102 c.c., al comma 2, espressamente preclude al singolo compartecipe di "estendere" il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri compartecipi, salvo che non "muti il titolo del suo possesso". Il che val quanto dire che il possesso del comunista è un possesso correlato a tale sua posizione giuridica, ancorché abbia, in concreto, ad oggetto il godimento dell'intero bene, dal momento che l'ordinamento, al fine di considerarlo teleologicamente idoneo ad un risultato diverso, esige un'interversione del possesso di che trattasi.

La disposizione acquisisce un senso definitivo ove la si legga in coordinamento con il disposto dell'art. 834 c.c., a mente del quale il proprietario (e, quindi, anche il comproprietario) non può essere privato in tutto o in parte dei suoi beni se non per causa di pubblico interesse legalmente dichiarata e verso il pagamento di un'indennità.

Sovviene, quindi, che:

- il comproprietario che costruisca con il consenso degli altri produce un effetto coerente con la disciplina dell'amministrazione del bene comune, ed il suo risultato non può che essere la proiezione della disciplina dell'art. 934 c.c. (il bene si apparterrà a tutti per la quota);

- il comproprietario che costruisca su suolo comune senza il consenso degli altri pone in essere un'attività in conflitto con la disciplina dell'uso della cosa comune in quanto tale attività altererà, almeno parzialmente, la destinazione del suolo, ed impedirà agli altri partecipanti di fare uso del bene secondo il loro diritto, con patente violazione proprio del disposto dell'articolo 1102 c.c.

Che ciò determini un conflitto rilevante per la legge della comunione è indiscutibile, com'è incontestabile che il legislatore abbia considerato possibile un conflitto tra contrapposti interessi dei comunisti, come dimostra il secondo comma proprio della norma ultima citata che consente al comunista di estendere il suo diritto su tutta la cosa comune solo in caso d'interversione del suo possesso, ossia solo quando dimostri di possedere con l'animus del dominus dell'intero suolo.

Che il conflitto al vaglio, poi, si debba risolvere, come vuole la giurisprudenza, nel senso di concludere che la nuova costruzione eseguita senza il consenso degli altri giovi dominicalmente al comunista costruttore, è affermazione che meriterebbe una più approfondita analisi delle norme al vaglio di quanto non ne abbia speso, finora, il Giudice; e ciò dal momento che appare quanto meno singolare che il comunista che commetta un illecito - qual è, civilisticamente, per l'appunto l'edificare sul suolo comune senza il consenso degli altri comproprietari - debba vedersi "premiato" con l'assegnazione della proprietà della costruzione [nota 33].

Deve, peraltro, tenersi presente che per condividere la conclusione giurisprudenziale occorrerebbe dimostrare che il conflitto - oramai messo con chiarezza in evidenza - meriti di essere risolto con il ricorso ad un'ipotesi di acquisto a titolo originario a beneficio del comunista costruttore il cui fondamento, tuttavia, non ha alcun riferimento normativo, e specialmente, pone non pochi problemi di coordinamento con il richiamato enunciato di cui all'art. 922 c.c. all'interno del quale fatica ad essere inquadrato.

Spiegata con precisione la vicenda, invece, ben potrebbe essere che il conflitto tra l'interesse del comunista che costruisca senza il consenso degli altri o contro il loro consenso, e questi stessi, esiga un'analisi differenziata secondo che la costruzione sia o meno venuta ad esistenza.

Finchè, infatti, la costruzione non sia venuta ad esistenza ciascuno degli altri comunisti può esercitare le azioni a tutela del suo diritto a godere della cosa comune proteggendolo verso la "nuova opera", come agire avverso l'illecita violazione delle norme sull'uso della cosa stessa in termini risarcitori.

Allorché il bene possa considerarsi venuto ad esistenza [nota 34] delle due l'una:

- o il comproprietario che abbia costruito non può considerarsi terzo, come assume la giurisprudenza, ed allora non v'è ragione di escludere che la fattispecie non abbia nell'omologa ipotesi in cui costruisca "il proprietario" la fonte della sua disciplina. Ma tale ipotesi lungi dal poter essere risolta con un'espropriazione "premiale" merita di essere considerata alla luce dell'attività fisiologica dell'aedificare su suolo comune. In tale ipotesi, infatti, la nozione di "proprietario" coincide con quella di tutti i comunisti e la disciplina relativa esige che quando codesto "strano proprietario" abbia edificato, la costruzione diventi di tutti per le rispettive quote che essi vantino sul terreno;

- o il comproprietario deve considerarsi terzo quanto meno perché ha agito senza o comunque in violazione delle norme sulla comunione, ed allora la disciplina sarebbe, verosimilmente, quella della costruzione fatta "da un terzo con materiali propri, o altrui" secondo il diritto che il comunista costruttore abbia sui materiali di costruzione con conseguente applicazione della disciplina degli artt. 936 o 937 c.c.

In entrambi i casi, però, sembra che l'esito finale dominicale finisca per coincidere con il riconoscimento della comunione del manufatto edificato su suolo comune.

Insomma, sembra auspicabile, e per certi versi prevedibile, che l'orientamento giurisprudenziale oggetto di questo studio sia destinato ad una revisione critica.

Riflessi sulla circolazione giuridica dell'immobile e rimedi a disposizione del notaio rogante

Rilevate luci e (le molte) ombre del (probabile) ragionamento condotto dalla giurisprudenza più recente, non può non prendersi atto della circostanza per cui quello in principio enunciato rappresenta, per il momento un sia pure discutibile "orientamento consolidato" della Cassazione.

Dal punto di vista applicativo, quindi, indipendentemente dalla bontà dello stesso, è necessario, dapprima, analizzare quali siano gli indici di criticità applicativa, connessi alla fattispecie in oggetto. E, in secondo luogo, verificare se esistano strumenti, a disposizione dell'operatore (in particolare del notaio) al fine di garantire il più possibile una buona riuscita di un'eventuale operazione, fondata su di una fattispecie del tipo di quelle al vaglio.

Orbene, potrà accadere che innanzi al notaio si presenti un soggetto intenzionato ad alienare un immobile che il medesimo asserisce essere di sua esclusiva proprietà.

Da quanto qui esaminato ben potrebbe risultare dalle indagini ipo-catastali che il terreno (su cui il fabbricato in parola insiste) risulta essere si del comparente ma in comproprietà con altri. Né, evidentemente, la situazione può ritenersi risolta per il solo fatto che i titoli abilitativi per la costruzione del manufatto siano stati richiesti [nota 35] dal solo comparente [nota 36]; né tantomeno avrebbe valore determinante un'eventuale intestazione al Catasto Fabbricati del nuovo bene a nome di quest'ultimo [nota 37].

A seguito della prospettazione della fattispecie - che appaia, evidentemente, al notaio quantomeno verosimile - lo stesso, prendendo atto del consolidato orientamento più volte menzionato, non dovrebbe potersi ritenere legittimato al rifiuto della stipula.

Pertanto, si dovrebbe ricevere un atto di compravendita in cui la parte venditrice è (o quantomeno appare) tale solo ed esclusivamente in virtù di una sua dichiarazione.

Inutile negare che la persecuzione dei fini legati ad una corretta attività stipulatoria che metta una pietra su ogni questione che potrebbe rinvenire dai conflitti che la fattispecie evoca auspicherebbe l'intervento nell'atto dei comproprietari del suolo che «prestino il loro consenso alla vendita delle unità immobiliari del manufatto» e che, con il ricorso all'aliquid datum et retentum sanino in sede transattivi con il comunista costruttore ogni reciproca pretesa.

La frequentazione pratica, e l'abbondanza di precedenti giurisprudenziali dimostrano, tuttavia, che tale soluzione risulta difficilmente praticabile.

Si tratta, quindi, di considerare l'intervento in una vendita di un soggetto che assume, per sua dichiarazione di essere proprietario, analogamente, ancorché non identicamente alla fattispecie in cui un soggetto assuma di essere proprietario per intervenuta usucapione non accertata giudizialmente [nota 38].

Il parallelo, almeno dal punto di vista applicativo, ha ragion d'essere sotto molteplici profili:

- così come per l'usucapione non accertata giudizialmente, anche nell'ipotesi de qua tanto il notaio quanto la parte acquirente potranno fare affidamento solo ed esclusivamente su una dichiarazione di parte;

- così come per l'usucapione non accertata giudizialmente, anche nella nostra ipotesi, non sembra che il notaio possa eseguire indagini che vadano al di là di quelle che la diligenza professionale gli imponga;

- come per l'usucapione non accertata giudizialmente, tale "diligenza" non potrà essere rapportata alle conseguenze proprie delle risultanze delle visure ipo-catastali, in quanto non sarà da queste che il notaio potrà acclarare la fondatezza di quanto assunto dalla parte venditrice;

- così come per l'usucapione più volte ricordata anche qui il notaio non troverà alcun titolo derivativo di provenienza relativamente ad un bene di cui si chiede l'alienazione e conseguentemente;

- così come per l'usucapione detta [nota 39] anche nell'ipotesi al vaglio non potrà evidentemente essere rispettato il principio di continuità delle trascrizioni. Esso, infatti, riguarda fattispecie acquisitive a titolo derivativo. Nell'ipotesi in oggetto, invece, pur non essendo del tutto definito il titolo acquisitivo del nuovo bene, ciò che è certo è che trattasi di acquisto a titolo originario, come tale sottratto alle dinamiche di cui all'art. 2650 c.c.

In via del tutto preliminare è opportuno chiarire che la pur difficile ricostruzione giurisprudenziale non appare in alcun modo coerente con l'ipotesi in cui il bene non sia ancora venuto ad esistenza. Se, infatti, la titolarità esclusiva del bene si realizza in conseguenza della inaedificatio quale presupposto sostanziale di una singolare modalità d'acquisto a titolo originario, non v'è dubbio che essa si verifichi solo nel momento in cui il bene possa considerarsi venuto ad esistenza. Circostanza, questa, di non facile individuazione in un ordinamento, come il nostro, in cui l'esistenza del bene è indicata in modo non omogeneo da diverse norme ciascuna delle quali ha diverse finalità: si pensi, ad esempio, all'articolo 1472 c.c. che suppone ma non definisce l'esistenza della cosa, ovvero al comma 6 dell'articolo 2645-bis c.c. che fa coincidere la venuta ad esistenza con lo stato "rustico" dell'immobile definito dai muri perimetrali e dalla copertura [nota 40].

Ciò nondimeno credo che a quest'ultima nozione debba fare riferimento il notaio che si accinga a ricevere l'atto di disposizione d'immobile edificato dal comunista senza il consenso degli altri. E ciò perché, a mente del comma 5 dell'art. 2645-bis c.c., la nozione di rustico lì considerata è quella che determina la traslazione dell'efficacia della trascrizione dalla quota ideale alla parte materiale di un bene oggetto di contratto preliminare. è, in altri termini, una nozione che segna il distacco, esprime la cessazione dell'importanza della quota a beneficio di una specifica nozione di bene che dalla quota si distacchi sia pure ai fini disciplinati dalla norma stessa. La conseguenza sul piano operativo è la seguente:

- fino al momento in cui il rustico, nell'accezione ora indicata, non sia ultimato il comunista che edifichi senza il consenso degli altri non può disporre a causa del difetto del completamento della fattispecie del suo titolo (originario);

- successivamente il titolo può considerarsi completo.

Il che val quanto dire che sia necessaria la valutazione di una perizia tecnica che certifichi l'acquisizione dello stato rustico dell'immobile di che trattasi [nota 41].

Condivisa l'idea ora espressa in ordine al momento dal quale appare possibile ricevere l'atto all'esame, sembra doversi ragionare in ordine ad un primo piano di significativi problemi pratici, e più precisamente relativamente:

- al valore ed al tipo di dichiarazioni e di garanzie che il venditore deve, o sia opportuno debba, rilasciare nell'atto stesso;

- al coordinamento della fattispecie con le regole della pubblicità immobiliare al fine di verificare l'opponibilità ai terzi dell'acquisto al vaglio, anche in vista e di eventuali rivendiche da parte di soggetti che, a vario titolo, pretendano diritti sul bene o sulle quote acquisite dal condomino che abbia edificato senza il consenso degli altri [nota 42]; oltre che in relazione alla posizione dei creditori muniti di cause legittime di prelazione di fonte volontaria o giudiziale sul bene di che trattasi.

La rilevata contiguità strutturale e funzionale della fattispecie all'esame a quella dell'atto di disposizione da parte del soggetto che dichiari di aver usucapito senza, tuttavia, avere conseguito la sentenza di usucapione pone l'obbligo, innanzi tutto, di tener ben fermo il principio, lì, espresso dalla Suprema Corte: «… La vendita di un immobile, del quale l'alienante dichiari di essere proprietario per compiuta usucapione, non è affetta da nullità per il fatto che tale vantato diritto non sia stato ancora giudizialmente accertato; pertanto l'azione di responsabilità per danni, esperita nei confronti del notaio rogante dall'acquirente, poi evitto dal terzo effettivo proprietario del bene, è infondata sotto il profilo della pretesa nullità dell'atto, essendo la responsabilità del professionista configurabile, se mai, sotto il diverso profilo di una omessa od insufficiente informazione della parte in ordine ai rischi inerenti al mancato accertamento giudiziale della vantata usucapione …».

Appare chiaro, infatti, che la conclusione rassegnata incentri l'ambito della valutazione nella dinamica della prospettiva "validità negoziale - obbligo d'informazione" in guisa che, radicata l'idea del primo termine del binomio, debba essere il secondo a disciplinare il valore dell'intervento notarile in subiecta materia delineandone i contorni e la responsabilità.

Quanto il distinguo sia delicato e non ancora nella piena padronanza di tutti gli operatori lo dimostra l'incertezza riscontrabile in altre pronunzie dei giudici di merito tra cui vale ricordare una recente sentenza [nota 43] secondo la quale «… la sentenza con cui viene pronunciato l'acquisto per usucapione del diritto di proprietà ha invero natura dichiarativa e non costitutiva del diritto, ma tale funzione di mero accertamento è condizione perchè il soggetto possa vantare il diritto di proprietà e disporne. Il possesso, dunque, non equivale a diritto di proprietà. Perchè questo emerga e spieghi i suoi effetti, occorre che sia dichiarato giudizialmente. L'acquisto a titolo originario deve, poi, essere verificato e dall'accertamento giudiziale del fatto acquisitivo nasce la disponibilità del diritto …»; e cionondimeno il Tribunale non ha esitato a concludere sostenendo che «… la vendita di un bene da parte di chi non sia proprietario non è negozio né nullo né annullabile, bensì configura una ipotesi di carenza della legittimazione al negozio e quindi di contratto concluso a non domino, secondo la disciplina della vendita di cosa altrui: di conseguenza essa non è comunque affetta da invalidità, ma produce soltanto effetti obbligatori tra le parti, a norma dell'art. 1478 c.c., ovvero l'obbligo del venditore di far acquistare al compratore la proprietà della res; risultando in tal caso l'alienazione piuttosto meramente inopponibile al proprietario effettivo che non abbia preso parte alla stipula dell'atto …». Non v'è chi non veda nelle conclusioni rassegnate dal Tribunale citato un'autentica distorsione del principio enunziato dalla Suprema Corte: quest'ultima, infatti, oltre a considerare valido l'atto di disposizione di chi affermi essere proprietario per usucapione, lungi dal ricorrere all'applicazione della disciplina della vendita di cosa altrui (artt. 1478 e 1479 c.c.) afferma, accanto alla piena legittimità dell'atto di disposizione, anche l'immediata efficacia del medesimo, ponendo, al tempo stesso, il delicato problema dell'informazione dell'acquirente e, specialmente, delle sue modalità.

Né i mille "equivoci" in cui ancora si scompone la ricostruzione giudiziale al vaglio si esauriscono in quello ora ricordato: altra Curia [nota 44], recentemente non ha mancato di rilevare, in relazione ad una certificazione notarile per Istituto che abbia rilasciato un finanziamento, che allorquando in una provenienza vi sia atto di disposizione per dichiarazione di chi assume di avere usucapito, la responsabilità del notaio certificante le provenienze, debba essere comunque ribadita «… non già per non aver proceduto ad accertamenti in ordine all'effettività del possesso ultraventennale, ovvero in merito alla situazione possessoria al momento della concessione del finanziamento …» quanto piuttosto «… nell'aver certificato che non sussistevano trascrizioni o iscrizioni in danno del titolare senza però far rilevare come neppure risultassero trascrizioni a favore del dante causa, così affidando le sorti della garanzia alla isolata dichiarazione dell'alienante …» [nota 45]. Insomma, le incertezze in ordine alla compiuta ricostruzione della fattispecie che dovrebbe e potrebbe rivestire il ruolo di paradigma di riferimento di quella qui all'esame acuiscono la sensazione di incertezza che caratterizza il ministero notarile in una fattispecie "di frontiera" quale quella attorno cui si va ragionando [nota 46]. Senza entrare nel merito delle considerazioni che possono riguardare la disciplina dell'atto di disposizione del bene di cui il dante causa dichiari l'avvenuta usucapione - consideratane l'evidente estraneità allo scopo di questo lavoro - per definire, correttamente, i contorni dell'attività notarile nell'atto di disposizione del bene costruito dal comunista senza il consenso degli altri comproprietari, occorre, comunque appropriarsi di alcune conclusioni che appaiono correlate all'altra fattispecie, in ragione dell'evidente analogia che le caratterizza.

è urgente, infatti, sottolineare che in entrambe le vicende v'è un soggetto che intende disporre di un bene per il quale si assume, su sua dichiarazione, il titolo legittimante all'atto di disposizione, senza che la legittimazione stessa possa avere riscontro in altro che non sia, appunto, la dichiarazione del dante causa, e senza che essa possa in alcun modo riscontrarsi nella pubblicità immobiliare.

Il minimo comune denominatore delle fattispecie riposa in ciò: che in entrambe v'è un acquisto a titolo originario (la usucapione e l'edificazione sul suolo comune da parte del comunista senza il consenso degli altri). In relazione al primo la Cassazione ha, peraltro, sancito la superfluità, al fine dell'atto di disposizione, della sentenza e della sua pubblicità.

Vale, quindi, sgomberare il campo da un equivoco: non si tratta in alcun modo di vendite di cose altrui. Senza entrare nel merito del dibattito sull'ampiezza della nozione di vendita di cosa altrui, ed in particolare se essa vada ristretta alla nozione di vendita di cosa altrui venduta come tale, ovvero se assorba tutte le ipotesi di vendita in cui il venditore alieni in nome proprio un diritto altrui [nota 47], giova chiarire che nelle fattispecie all'esame il venditore intende disporre di cosa propria, assunta nella dinamica contrattuale come tale o in forza di un'affermata avvenuta usucapione ancorché non accertata giudizialmente, o, in conseguenza dell'edificazione su suolo comune senza il consenso degli altri comproprietari del suolo.

In altri termini, non può esservi dubbio che la legittimità delle fattispecie si poggi sulla duplice circostanza del convincimento di disporre di un proprio bene ex parte venditoris, nonché - ex parte emptoris - dell'informazione concernente il richiamato "status" del titolo di provenienza, e quindi della "speciale" legittimazione del dante.

Sul piano immediatamente applicativo la differenza con la vendita di bene altrui si coglie nel dato inequivoco per cui l'avente causa delle fattispecie all'esame beneficia dell'immediato trasferimento del diritto oggetto del contratto, invece che essere destinatario dell'effetto di un credito a conseguire l'acquisto da un obbligato venditore, siccome accadrebbe se si applicasse la disciplina dell'art. 1478 c.c.

Dal punto di vista contrattuale l'avente causa acquista il diritto, e il dante non assume alcun obbligo a trasferirlo successivamente alla conclusione. Così come non si rinviene effetto (legale) per il quale il venditore debba, successivamente all'atto, procedere ad alcuna attività giudiziale d'accertamento o d'altra natura, ancorché non possa non riconoscersi piena legittimità a clausole del tipo di quelle che impongano al venditore attività in tal senso e gliene addossino i costi.

Altro elemento di tecnica contrattuale comune alle fattispecie al vaglio consiste nella circostanza per cui l'acquirente debba essere informato della "specialità", per così dire relativa alla legittimazione del dante causa.

Anzi, alla luce di tutto quanto osservato anche avuto riguardo ai pronunziati giurisprudenziali appare, invero, difficile negare che in tale aspetto si celi uno degli elementi più significativi del contenuto del contratto al vaglio. Allo scopo di conseguire il miglior risultato dell'informazione dell'avente causa appare necessario che il contratto:

- riporti la circostanza per cui il comunista si affermi titolare in forza di edificazione su suolo comune senza il consenso degli altri comproprietari;

- riproduca la dichiarazione secondo la quale la parte acquirente si dichiari pienamente informata della circostanza di cui al precedente punto ed in particolare alle sue conseguenze giuridiche ed ai rischi connessi all'acquisto;

- specifichi quali possono essere le conseguenze giuridiche connesse alla legittimazione di che trattasi specie avuto riguardo e alla possibilità che uno o più dei comproprietari contesti giudizialmente all'avente causa la legittimazione del dante, e che vi siano aventi causa da uno o più comproprietari che vantino diritti sul bene analoghi a quelli pretesi dall'avente causa in forza del contratto posto in essere.

Ancora sul piano della tecnica applicativa, vale sottolineare come il punto sub a) non debba essere sopravvalutato dal notaio al quale, non bisogna dimenticare, non sono affidate indagini di fatto, che, anzi, ove svolte in base ad un malinteso senso di attività investigativa, corrono il rischio della precostituzione di prove a futura memoria [nota 48]. Invero, gli aspetti di cui sub b) e c) inferiscono direttamente con la prestazione della garanzia per evizione da parte del venditore [nota 49]. è evidente, infatti, come il rischio fondamentale, in una fattispecie di tal fatta, consista nel pericolo che l'acquirente possa in futuro subire l'evizione (quantomeno parziale) da parte di chi abbia ottenuto il riconoscimento di un diritto "pro quota" sul cespite alienato. Ed è altrettanto evidente che l'aspetto più delicato del ministero notarile si concentri nella definizione del concreto assetto di interessi delle parti.

In altri termini, una volta reso edotto il futuro acquirente di tutte le conseguenze pregiudizievoli potenzialmente sottese allo stipulando contratto, il notaio dovrà comprendere come le parti intendano, nel futuro, distribuire tra loro i rischi. Nulla esclude, infatti, che della particolarità della vicenda si sia già tenuto conto in fase di determinazione del prezzo d'acquisto (e quindi nessuna particolare ulteriore cautela sia voluta dal futuro acquirente). In tal caso, cioè, la parte acquirente si assume il rischio delle conseguenze connesse alle attività evizionali di terzi che pretendano di avere sul bene diritti né più né meno di quanto non avvenga nelle fattispecie in cui il venditore ed il compratore escludano la garanzia per evizione (art. 1488, comma 1, c.c.) ovvero concludano una vendita "a rischio e pericolo" (art. 1488, comma 2, c.c.).

L'informazione al compratore di cui supra appare funzionale per consentirgli un'adeguata negoziazione sul livello di rischio del proprio acquisto[nota 50].

D'altro canto, appare opportuno dare conto di una sia pure breve rassegna delle principali possibili conseguenze dell'attività negoziale qui all'attenzione.

Successivamente alla stipula, infatti, l'acquirente può essere destinatario di un'azione legale da parte degli altri comunisti che contestino il presupposto della legittimazione del suo dante causa, e per conseguenza l'efficacia del suo acquisto. Se i comunisti riuscissero a dimostrare in giudizio che l'edificazione non avvenne senza il loro consenso come nel caso in cui, ad esempio, dimostrino di averlo prestato, risulterebbe che il bene sia di proprietà comune. A prescindere da ogni considerazione sui profili processuali giova sottolineare che un contenuto contrattuale commisurato alle esigenze della complessa negoziazione all'esame impone di considerare che il notaio debba suggerire alle parti l'eventualità di valutare, almeno per il caso in cui venga esperita vittoriosamente l'azione in parola, se corrisponda o meno ai loro interessi l'ipotesi di una vendita di cosa parzialmente altrui e predisporne accurata regolamentazione [nota 51].

Condivisa l'idea dell'evizione come evento dannoso coincidente con l'esercizio vittorioso da parte del terzo di un'azione volta a sottrarre all'avente causa il diritto e la disponibilità di quanto acquistato [nota 52] - e, quindi, con una nozione che amplia l'idea dell'inadempimento del venditore e che non coincide con la mera conoscenza dell'alienità del cespite da parte dell'acquirente - va da sé che devono riconoscersi legittimi quei patti che rafforzano la responsabilità del venditore (si pensi al patto di liquidazione forfetaria del danno, ad una penale) ovvero clausole che assegnino al compratore il diritto a risolvere il contratto successivamente anche alla semplice proposta della domanda giudiziale del terzo, o di taluni terzi; senza, cioè, l'attesa del passaggio in giudicato della sentenza del procedimento avviato dal terzo. Egualmente coerenti con il contemperamento degli interessi in giuoco appaiono quelle clausole con cui il venditore costituisca un trust di garanzia per l'acquirente per il fatto evizionale, o mercè le quali si costituiscano in deposito parti del prezzo da corrispondersi al venditore solo a condizione che in certo termine non vengano proposte domande giudiziali da parte di terzi o di taluni terzi, avverso l'acquirente, magari sotto il controllo e la direzione del notaio rogante. Nulla esclude che la garanzia per evizione possa essere assunta per via fideiussoria da parte di un terzo [nota 53].

Per converso, devono ritenersi ammissibili le clausole che limitino la responsabilità del venditore per evizione fino ad escluderla, ovvero - come già anticipato - convenire una vendita a "rischio e pericolo".

Vale sottolineare che il limite generale di queste clausole risiede nell'inammissibilità di quelle che escludano la garanzia anche nei casi di dolo o colpa grave (art. 1229 c.c.) del venditore, ovvero di quella in cui l'evizione derivi "da fatto proprio del venditore" (art. 1487, comma 2, c.c.).

Senza entrare nel merito del dibattito concernente alla pretesa sovrapponibilità delle due norme, ovvero in quello ancora più complesso relativamente alla questione per cui la garanzia evizionale dovrebbe riguardare fatti anteriori e non posteriori alla vendita, giova valutare - nel caso concreto al vaglio - se la presenza delle norme ora richiamate precluda, in qualche modo, una vendita di bene edificato da parte del comunista senza il consenso degli altri, vendita in cui l'acquirente accetti tutte le conseguenze dell'evizione, specie nel caso in cui il venditore assuma per esistenti presupposti che non vi siano (com'è nel caso in cui non manchi il consenso degli altri comunisti). La risposta deve essere negativa: infatti, sia nel caso in cui si consideri che tale vicenda rientri nel "dolo o colpa grave" dell'art. 1229 c.c., ovvero la si includa nel "fatto proprio" di cui all'art. 1487 c.c., non sembra che l'acquirente possa accettare il rischio connesso ad una clausola siffatta della cui nullità non sembra lecito dubitare.

Questa conclusione non risulta messa in crisi nemmeno dal riconoscimento che, nella nostra singolare ipotesi, possa riconoscersi cittadinanza alla vendita a rischio e pericolo. Si tratta, però, di capire quale possa essere l'articolazione della fattispecie senza incorrere nel divieto di ricevere un atto caratterizzato dalla clausola invalida ai sensi degli artt. 1229 e 1487 c.c. La vicenda nel nostro caso risulta, infatti, complicata dalla ricostruzione della vendita a rischio e pericolo che è quella nella quale il compratore si fa carico del rischio connesso all'alienità del bene (rectius che il bene non appartenga al venditore). Nella fattispecie qui all'esame, infatti, il rischio dell'alienità non deve coincidere con lo spostare sull'acquirente l'asse del rischio dell'assenza dei presupposti alla vendita in cui si concreti il dolo, la colpa grave o il fatto proprio del venditore. In altri termini, mentre non credo nella legittimità della clausola che addossa all'acquirente il rischio della mancanza di consenso degli altri condomini, credo sia legittima vendita a rischio e pericolo quella in cui il venditore e l'acquirente considerino come a carico di quest'ultimo le conseguenze del fatto che un giudice non riconosca il titolo d'acquisto di cui si tratta a favore dell'acquirente, e quindi consideri comune (tra disponente e i comunisti "silenti") il bene oggetto del trasferimento, sconfessando l'attuale consolidato orientamento giurisprudenziale. Come pure legittima mi pare la clausola a rischio e pericolo quando si addossino all'acquirente le conseguenze dell'altrui evizione che non dipenda dal fatto del venditore (si pensi alla possibilità della usucapione di un terzo) [nota 54].

Va segnalato, inoltre, che, qualora la parte venditrice fosse un soggetto che agisse nell'esercizio di attività professionale, dovrà anche tenersi conto dell'eventuale "vessatorietà" delle clausole con cui si richiede al notaio di disciplinare i rischi legati alla vicenda traslativa.

Altro discorso è, invece, la verifica del rapporto tra la fattispecie al vaglio in punto sostanziale e le implicazioni connesse al diritto della pubblicità immobiliare. è, infatti, di tutta evidenza che, nel caso in cui si proceda all'atto di disposizione da parte di un comunista del bene edificato dallo stesso senza il consenso degli altri, non vi sarà una trascrizione a suo favore di un acquisto del bene (almeno non per l'intero). Ciò nondimeno va sottolineato che l'avere ricostruito la vicenda dell'acquisto del condomino come ipotesi di acquisto a titolo originario consente di affermare che il principio del difetto della continuità di cui all'articolo 2650 c.c. non può essere correttamente richiamato nel nostro caso in quanto, in esso, non si ha "un atto di acquisto" [nota 55] quanto, invece, un fatto che determina un acquisto a titolo originario (per quanto singolare) a beneficio del disponente. Tale fatto, quindi, aprirà il varco ad una nuova "catena" di trascrizioni a favore e contro che si dipaneranno successivamente al primo atto di disposizione del soggetto legittimato.

La singolarità, semmai, sta nel fatto che ciò che dà origine alla nuova filiera non può essere trascritto autonomamente al contrario di quanto avviene per la usucapione accertata giudizialmente (arg. ex art. 2651 c.c.). Tuttavia, la fattispecie, per l'aspetto al vaglio, presenta ancora una volta i tratti di una forte analogia con l'atto di disposizione dell'usucapiente il cui diritto non sia stato giudizialmente accertato. Anche in tale ipotesi, infatti, il disponente non vede trascritto a suo favore il fatto che si sussume a presupposto giuridico del suo agere licere. Risulta chiaro, allora, che la trascrizione dell'atto di disposizione non giova in alcun modo alla soluzione del conflitto tra avente causa dal condomino-disponente e altri comunisti, né tra questo stesso e aventi causa da altro, altri o da tutti i comunisti. è agevole osservare, infatti, che non si tratta di conflitti da più aventi causa dal medesimo dante causa. Mentre la trascrizione torna utile per il caso in cui il medesimo condomino-disponente trasferisca il proprio diritto a beneficio di diversi aventi causa di uno, ovviamente, trascriva per primo.

Non può, da ultimo, non prendersi in considerazione il notevole disagio che vicende circolatorie del tipo di quella qui presa in considerazione determineranno per l'accesso al credito. è infatti evidente che gli istituti di credito, nella pratica, difficilmente concederanno un mutuo da garantire con iscrizione ipotecaria su un bene che formalmente non risulta essere nella titolarità (esclusiva) del venditore.

Anche qui torna utile distinguere la posizione del condomino che abbia edificato senza il consenso, da quella del suo acquirente.

Quanto al primo soggetto, fintontoché non si sia verificato il presupposto del (discusso) acquisto a titolo originario, non sembra legittimato né a concedere ipoteca sull'intero suolo che è comune, né sul manufatto che non ancora esistente, e perciò stesso non può dirsi nella esclusiva titolarità di chi chiede il finanziamento. Resterebbe da verificare la concedibilità dell'ipoteca sulla quota indivisa del suolo la cui legittimità, invero, pare prescindere dalla vicenda qui all'esame essendo contemplata dalla specifica previsione dell'articolo 2825 c.c. Tuttavia, la concessione sembra inutile dal momento che l'evoluzione giuridica della vicenda che caratterizza l'edificazione del comunista senza il consenso degli altri determina nella ricostruzione giurisprudenziale la proprietà esclusiva del manufatto, con la conseguente impossibilità di traslare l'applicazione dell'art. 2825 c.c. che, invece, impernia l'intera sua disciplina sulla divisione del bene. Né sembra utile alla soluzione del caso l'applicazione dell'art. 2811 c.c., norma che, se da un lato fa riferimento alle "costruzioni" quali miglioramenti in senso lato del suolo cui si estende l'ipoteca iscritta a carico di questo, non contempla, di certo, l'ipotesi dell'ipoteca sulla quota del suolo, che perciò non sembra destinata, nel meccanismo previsto dalla norma in commento, ad estendersi sul manufatto edificato sul suolo e destinato a divenire di proprietà esclusiva del comunista che edifichi senza il consenso di altri.

Ciò chiarito, sembra che non militino ragioni per escludere, una volta che il manufatto possa considerarsi - per le cose dette - "venuto ad esistenza", che esso possa essere oggetto di concessione ipotecaria, e ciò tanto se l'ipoteca venga concessa dal comunista oramai da considerarsi proprietario, oppure dall'avente causa dallo stesso, magari in occasione e contestualmente alla vendita del manufatto.

Certo è che il notaio ha il dovere d'informare compiutamente l'istituto erogante dell'elevata criticità del titolo di acquisto e deve certificare, oltre alla non sussistenza di trascrizioni o iscrizioni in danno del "titolare", anche quanto occorre a far rilevare quale sia il suo singolare titolo d'acquisto, la cui stabilità è affidata esclusivamente alla dichiarazione dello stesso, rimandando all'istituto la valutazione (d'impresa) in ordine all'opportunità della concessione del credito. In ogni caso, il credito concesso sul presupposto della correttezza della dichiarazione del disponente è credito garantito da ipoteca concessa su bene proprio del debitore. è da valutare se l'ipoteca iscritta sia destinata a prevalere sulle trascrizioni o iscrizioni successive quali possono essere, tra l'altro, le ipoteche iscritte dagli altri comunisti, o quelle dei loro aventi causa. Ritenuto che non trovi applicazione il disposto dell'art. 2650 c.c., non v'è dubbio che l'iscrizione sia destinata a prevalere su quelle successive di cui qui s'è, ora, dato conto. Resta da verificare la tenuta dell'iscrizione ipotecaria di fronte alla (successiva) trascrizione della domanda giudiziale (e della relativa sentenza d'accoglimento) che dichiari la non sussistenza dei presupposti dell'acquisto a titolo originario. In verità sembra che la questione non possa restare affidata al criterio della priorità o meno delle iscrizioni e trascrizioni, ma debba risolversi alla luce del comune principio "resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis"; il che evidentemente renderà le banche a dir poco restie di fronte a provenienze del tipo di quella al vaglio, almeno nella stessa misura in cui si debba valutare la concessione di un credito ipotecario a beneficio di chi assuma di avere usucapito senza la sentenza che lo accerti o di un avente causa da costui.

Tutto quanto sopra, esclusivamente per ribadire la considerazione altrove estesa secondo cui sarà compito degli operatori pratici ricercare strumenti adeguati affinché questo discutibile "nuovo titolo di provenienza" possa far parte del sistema senza costituire un intralcio nelle dinamiche della contrattazione immobiliare.


[nota *] Si puntualizza che lo scrivente è stato autore dello studio n 175/2008, Riedificazione su suolo comune da parte del comunista senza il consenso degli altri, approvato dalla Commissione civilistica del Consiglio Nazionale del Notariato in data 29 maggio 2008, disponibile in www. notariato.it, da cui questo scritto trae spunto.

[nota 1] Quindi in violazione delle norme sulla comunione.

[nota 2] Cass. civ. 11 luglio 1978, n. 3479, le cui conclusioni furono successivamente condivise "solo" dalla sentenza della Cass. civ. 11 novembre 1997, n. 11120; e da Cass. civ. sez. I, 23 febbraio 1999, n. 1543. La Suprema Corte ivi ha applicato la disciplina dell'accessione alla costruzione su area comune. Data, tuttavia, la peculiarit; della fattispecie al vaglio, volta a dirimere un'ipotesi di "conflitto" tra condominio e comunione, appare opportuno riportare la massima della prima sentenza: «… nella ipotesi di perimento di un edificio in condominio, quest'ultimo viene meno, e permane soltanto la comunione sul suolo, con la conseguenza che, ove il fabbricato venga ricostruito in maniera conforme a quello preesistente, il condominio stesso si ripristina, mentre, qualora esso venga ricostruito in maniera difforme, il condominio non rinasce, e quanto edificato costituisce, invece, un'opera realizzata su suolo comune, come tale soggetta alla disciplina dell'accessione, e, quindi, da attribuire secondo le quote originarie ai comproprietari del suolo …».

[nota 3] Cass. civ. 27 agosto 1985, n. 4569; Cass. civ. 04 febbraio 1998, n. 1134.

[nota 4] A mente del quale «… Se nella costruzione di un edificio si occupa in buona fede una porzione del fondo attiguo, e il proprietario di questo non fa opposizione entro tre mesi dal giorno in cui ebbe inizio la costruzione, l'autorit; giudiziaria, tenuto conto delle circostanze, può attribuire al costruttore la propriet; dell'edificio e del suolo occupato. Il costruttore è tenuto a pagare al proprietario del suolo il doppio del valore della superficie occupata, oltre il risarcimento dei danni …».

[nota 5] Cass. civ. 21 ottobre 1981, n. 5511; Cass. civ. 27 agosto 1986, n. 5242; Cass. civ. 14 dicembre 1994, n. 10699.

[nota 6] A mente del quale: «… Quando le piantagioni, costruzioni od opere sono state fatte da un terzo con suoi materiali, il proprietario del fondo ha diritto di ritenerle o di obbligare colui che le ha fatte a levarle. Se il proprietario preferisce di ritenerle, deve pagare a sua scelta il valore dei materiali e il prezzo della mano d'opera oppure l'aumento di valore recato al fondo. Se il proprietario del fondo domanda che siano tolte, esse devono togliersi a spese di colui che le ha fatte. Questi può inoltre essere condannato al risarcimento dei danni. Il proprietario non può obbligare il terzo a togliere le piantagioni, costruzioni od opere, quando sono state fatte a sua scienza e senza opposizione o quando sono state fatte dal terzo in buona fede. La rimozione non può essere domandata trascorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario ha avuto notizia dell'incorporazione …».

[nota 7] Così recita l'art. 1102: «… Uso della cosa comune. I. Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purchè non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il migliore godimento della cosa. II. Il partecipante non può estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso …».

[nota 8] Cass. civ. 30 marzo 1993, n. 3853; Cass. civ. 22 febbraio 2001, n. 4120; Cass. civ. 27 marzo 2007, n. 7523.

[nota 9] Cfr. pure art. 1108 c.c.

[nota 10] Cfr. Cass. civ. 27 agosto 1985, n. 4569; Cass. civ. 22 marzo 2001, n. 4120.

[nota 11] Cass. civ. 14 dicembre 1994, n. 10699. Si segnala, purtuttavia, che in questa pronuncia, la Suprema Corte ha affermato la possibilit; di chiedere ed ottenere la condanna del comproprietario costruttore alla eliminazione delle unit; costruite al di sopra dell'area comune.

[nota 12] Cass. civ. 05 febbraio 1982, n. 663; Cass. civ. 14 dicembre 1994, n. 10699. Si è costantemente affermato che l'uso della cosa comune da parte del singolo partecipante alla comunione non possa estendersi alla occupazione di una parte del bene comune tale che, nel concorso degli altri requisiti di legge, possa portare alla usucapione della parte occupata.

[nota 13] Cfr. Cass. civ. 21 ottobre 1981, n. 5511; Cass. civ. 27 agosto 1986, n. 5242.

[nota 14] Cass. civ., sez. II, 27 agosto 1986, n. 5242.

[nota 15] Cass. 5 agosto 1977, n. 3565; Cass. civ. 18 aprile 1996, n. 3675; Cass. civ. 19 novembre 2004, n. 21901.

[nota 16] Ne deriva che, se l'opera viene eseguita su cosa comune la fattispecie, la disciplina risulta essere quella dell'art. 1120 c.c. relativa alle innovazioni apportate dai condomini sulle cose comuni. Cfr. Cass. civ. 18 aprile 1996, n. 3675.

[nota 17] Cfr. Cass. 6 luglio 1961, n. 1616; Cass. 7 novembre 1978, n. 5086; Cass. 4 luglio 1981, n. 4364; Cass. civ. 18 aprile 1996; Cass. civ. 18 aprile 1996, n. 3675.

[nota 18] Cass. civ. 19 novembre 2004, n. 21901.

[nota 19] Così, per esempio, in un caso specifico, la realizzazione da parte di un comproprietario di un'ulteriore rampa di una scala comune e di un torrino su di un solaio egualmente comune è stata ritenuta idonea a comportare l'appropriazione, da parte dell'autore dello stesso, e del vano occupato dalla nuova rampa, e della superficie del torrino, con l'effetto della definitiva sottrazione di entrambi all'uso degli altri condomini.

[nota 20] Richiedeva, altresì, l'attrice che gli aventi causa dalla signora "B" fossero condannati alla demolizione dei box costruiti sul terreno in comunione ed il risarcimento dei danni.

[nota 21] La questione inferente l'alterit; delle posizioni "dominicali", per converso, non è riscontrabile nelle pronunce della Suprema Corte relative all'esclusione dalla caduta in comunione legale dei fabbricati edificati su suolo in propriet; esclusiva di un coniuge. In esse (ed in particolare in quella, ben nota, a S.U. del 1996, la n. 661) viene affermato ripetutamente che la "personalit;" dell'acquisto da parte del coniuge titolare del fondo, si fonda sul principio di accessione.

[nota 22] G. BRANCA, voce Accessione, in Enc. dir., Milano, 1958, I, p. 261.

[nota 23] Dal momento che l'accessione consente un acquisto che non derivi da altri la dominicalit; della titolarit; della situazione che consegue al "fatto" dell'inaedificatio su suolo altrui.

[nota 24] Tale principio - ricollegabile con ogni probabilit; all'articolo 42 della Costituzione - trova dei corollari applicativi anche in alcune ipotesi in cui si è ritenuto di dover derogare al principio generale superficies solo cedit.

Una prima fattispecie derogatoria, di creazione giurisprudenziale (Cass. S.U. 83/1464), è costituita dalla c.d. occupazione appropriativa. Ai fini della disamina qui condotta può risultare utile l'analisi dei requisiti e delle condizioni in presenza delle quali la giurisprudenza ritiene di poter derogare al principio dell'accessione.

Secondo i Giudici, affinché la propriet; del suolo sia acquisito dalla P.A.:

- è essenziale una preesistente dichiarazione di pubblica utilit;, la sola idonea ad attribuire quel vincolo di scopo all'attivit; di costruzione dell'opera pubblica e del suolo privato, il quale legittima l'ablazione del diritto di propriet; (cfr. Cass. 00/415 e Cass. 91/1849 la quale in mancanza di detta dichiarazione ritiene che il proprietario sia legittimato a richiedere la rimozione dell'opera e la restitutio in integrum);

- è essenziale l' irreversibile destinazione del fondo ad opera pubblica;

- conseguenza imprescindibile (ex multis Cass. 00/1683) della vicenda ablatoria è il sorgere a carico della P.A. dell'obbligo di risarcire il danno (all'ex proprietario del fondo). A tacer d'altro, è tuttavia essenziale al riguardo osservare che il tema dell'occupazione espropriativa abbia giustapposto due tendenze della giurisprudenza: «… quella "realistica", che riconosce la ineluttabile prevalenza dell'interesse pubblico sui diritti individuali di fronte al fatto compiuto (l'irreversibile trasformazione delle aree per la realizzazione di un'opera pubblica); e quella "garantista", più attenta alle ragioni individuali, che ha finito via via per distinguere dall' accessione invertita, come modo di acquisto della propriet; (divenuta occupazione "acquisitiva") le occupazioni materiali, o di mero fatto, e l'occupazione "usurpativa", graduando i rimedi possessori, risarcitori, restitutori sia per attenuare gli effetti maggiormente patologici della sua stessa invenzione, sia per fronteggiare i tentativi del legislatore di assimilare (sotto il profilo indennitario, ma non solo: cfr., infra, l'art. 43 T.U.) l'occupazione illegittima alle espropriazioni legittime, rendendo così ancor più grave la rottura della legalit; …». Così V. DOMENICHELLI, «Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana)», in Dir. proc. amm., 2005, 4, p. 849. Il che val quanto dire - come dimostrano gli interventi in materia della Corte Costituzionale e di quella di Giustizia europea - che si è lontani dal poter desumere dalla vigente e sofferta disciplina dell'occupazione di che trattasi un indirizzo di carattere generale. Giova, poi, segnalare che un altro referente normativo è da riscontrare nel disposto di cui all'articolo 1127 c.c. Tale articolo, com'è noto, accorda il c.d. diritto di sopraelevare al proprietario dell'ultimo piano, salvo che non risulti diversamente dal titolo. Di guisa che, in virtù della norma in parola, pur sussistendo, in teoria, una situazione di contitolarit; del lastrico, chi edifica diviene, in conseguenza dell'attivit; edificatoria, titolare esclusivo della sopraelevazione, fermo restando l'obbligo di indennizzare gli altri condomini (Cfr. per tutti R. TRIOLA, Il condominio, in Tratt. dir. priv. diretto da M. BESSONE). Un'ipotesi, prevista dalla legge, in cui si consente che la propriet; della costruzione attragga a sé il suolo (e non viceversa) è, poi, la c.d. accessione invertita di cui all'articolo 938 del codice civile. Vale, in ogni caso ricordare che l'eccezionalit; dell'acquisto della propriet; mediante occupazione in buona fede di fondo attiguo si avverte guardando ai confini stringenti, entro i quali il legislatore consente l'operativit; della fattispecie. In particolare, affinché si verifichi l'inversione acquisitiva occorre:

- che l'occupante sia in buona fede;

- che il proprietario del fondo occupato non faccia opposizione nei tre mesi dal giorno in cui ebbe inizio la costruzione;

- che vi sia una pronuncia dell'autorit; giudiziaria. Pronuncia che ha, rispetto all'acquisto della propriet; del suolo, efficacia costitutiva e costituisce titolo per la trascrizione (ex multis, cfr. BIGLIAZZI GERI - BUSNELLI - BRECCIA - NATOLI, Diritto civile, I diritti reali, Torino, 1998, p. 140).

Ha rilevato la citata dottrina (nell'opera ultima citata, a p. 141) che alla base dell'eccezione, di cui alla norma in parola, vi è la finalit; politica di favorire lo sviluppo dell'edilizia: «… In particolare si vuole evitare di porre intralci ai costruttori e li si vuole sottrarre al rischio della possibile demolizione o perdita della propriet; dell'edificio …».

Lo scopo di questa norma - da questo punto di vista (forse) permutabile, e probabilmente utilizzato anche per la fattispecie al vaglio - è quella di proteggere il costruttore nei confronti di un soggetto, nella nostra fattispecie di un (com)proprietario negligente o finanche malizioso.

[nota 25] Al riguardo si segnala che autorevole dottrina (G. BRANCA, Comunione - Condominio negli edifici, in Comm. cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1972, p. 124) ritiene che la modifica effettuata dal condomino, senza il previo accordo con gli altri «può essere consentita anche successivamente».

[nota 26] A quest'ultimo riguardo, peraltro, sia sufficiente ricordare come il sistema dell'individuazione del momento in cui un bene sia venuto ad esistenza al fine della soluzione di problematiche concernenti la sua dominicalit; presenti, nel nostro ordinamento, soluzioni non omogenee. Basti richiamare tra gli altri:

1) i criteri adottati dalla Cassazione (cfr. Cass. 98/ 12041) - nell'ambito del fenomeno della c.d. occupazione appropriativa - in virtù dei quali la P.A. diviene proprietaria del suolo a titolo di accessione invertita quando la costruzione dell'opera destina irreversibilmente il fondo ad opera pubblica con radicale trasformazione dello stesso. Ciò avviene, ad avviso della giurisprudenza, non all'inizio del lavoro, né al suo completamento, ma quando l'opera raggiunge lo stadio in cui le sue caratteristiche sono definite e lo status quo ante può essere ricostruito solo distruggendo ciò che non può più essere detto essere la stessa cosa dell'immobile originale;

2) il disposto di cui all'articolo 2645-bis n. 6 - in materia di trascrizione del preliminare (termine generale di riferimento, fino al 2005, per la determinazione della «venuta ad esistenza dei beni futuri», nell'ambito delle c.d. contrattazioni sulla carta) - secondo cui «… si intende esistente l'edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unit; e sia stata completata la copertura …»;

3) la definizione di cui all'art. 1, lett. "d" del D.lgs. n. 122 del 2005 che, sia pur «ai fini del presente decreto», chiarisce che sono immobili da costruire quelli «… per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilit; …».

[nota 27] Quanto al tema dell'accessione si rinvia, tra gli altri, a F. DE MARTINO, Beni in generale e propriet;, libro terzo, art. 934, in Comm. cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1946, p. 382 e ss.; G. BRANCA, voce Accessione, in Enc. dir., cit., p. 261 e ss.; più di recente PARADISO, L' accessione al suolo, in Comm. cod. civ. diretto da P. Schlesinger, Milano, 1994.

[nota 28] La giurisprudenza romana affrontava, infatti il caso in cui il materiale da costruzione riacquistasse la sua individualit;, ad esempio per opera del fulmine, studiando la posizione dell'antico proprietario dei materiali stessi. è stato scritto che «… La conciliazione fu trovata dai giuristi probabilmente non prima del I sec. dopo Cristo … l'edificio che sorge sul mio terreno, l'edificio nel suo complesso, l'universitas aedificii, è mio, poiché superficies solo cedit: i materiali di cui è formato, anche se appartenevano a terzi, sono parte della costruzione e perdono la loro autonomia: appunto perciò l'antico proprietario, pur restando tale rispetto ad essi presi nella loro individualit;, non può rivendicarli se non quando, indipendentemente dal loro volere, si distacchino riacquistando autonomia … dunque il congiungimento qui opera un acquisto che non è individuale e non è definitivo, ma risolubile …», cfr. G. BRANCA, op. cit., p. 262.

[nota 29] Nello stesso senso sembra orientata l'analisi di G. CARLINI, «Cass. civ., sez. II, 21 ottobre 2004, n. 24679 - Brevi note in tema di vendita di terreno, di accessione e di propriet; superficiaria», in Riv. not., 2007, 3, p. 698-699. Peraltro, deve ricordarsi che il principio ammette deroghe convenzionali (si pensi alla costituzione di diritti di superficie, alla costituzione di servitù di non edificare e comunque alla disciplina degli artt. 935 e ss. c.c.).

[nota 30] L'idea della necessit; del requisito della "terziet;" al fine dell'operativit; della regola dell'accessione è stata messa in evidenza dalla maggiore dottrina: «… L'altro caso è quello in cui vengono fatte su un fondo … costruzioni, piantagioni od opere con materiali appartenenti a un proprietario diverso da quello del suolo …». Così, G. BRANCA, op. cit., p. 265. Più di recente il tema è stato affrontato da G. MUSOLINO, «L'accessione di opere fatte da un terzo con materiali propri: la nozione di terzo», nota a Cass. civ., sez. II, 29 marzo 2001, n. 4623, in Riv. not., 2001, 6, p. 1426 e ss.

[nota 31] Conclusione sovente data per scontata anche in sede di riflessione dottrinale sol che si pensi alla circostanza per cui, di recente, si può leggere: «… considerato quanto sopra, non sono, inoltre, terzi, ai fini delle norme sull' accessione, neanche il condominio - sia nel caso di costruzione eseguita dal condominio sul bene comune, sia nell'ipotesi di costruzione realizzata dal condominio sulla propriet; esclusiva di altro condominio -, il comunista, l'usufruttuario, e il comproprietario, poiché intrattengono un rapporto di natura reale con il proprietario …». Cfr. G. MUSOLINO, op. ult. cit., p. 1429.

[nota 32] Per il quale orientamento cfr. A. GUARINO, voce Comunione, in Enc. dir., Milano, 1961, p. 763, il quale ha sottolineato che la riportata impostazione è quella più aderente alla tradizione romana.

[nota 33] Non è omogenea, al riguardo, la conclusione secondo la quale il comunista costruttore diventerebbe proprietario della costruzione e del suolo espropriando così gli altri comunisti, ovvero della sola costruzione, integrando la fattispecie una species della propriet; superficiaria.

[nota 34] Cfr. supra in ordine ai diversi momenti in cui il sistema consente di considerare verificata tale occorrenza.

[nota 35] Ed eventualmente rilasciati.

[nota 36] è infatti chiaro che seppure volesse ritenersi una siffatta attivit; ultra vires, non certo potrebbe ricollegarsi ad essa soltanto l'acquisto in via esclusiva del bene edificato in conformit; ed in virtù del titolo abilitativo.

[nota 37] Nessun valore in termini civilistici ha infatti la risultanza catastale, se non per quella limitata valenza che è l'elemento indiziario (peraltro per il giudice e non per il notaio).

[nota 38] Si ricorda che, discostandosi dal precedente indirizzo (Cass. 12 novembre 1996, n. 9884) la Cassazione con sentenza n. 2485 del 5 febbraio 2007 ha accolto la conclusione da più parti sollecitata (ex multis, M. AVAGLIANO, Appunti sugli acquisti a titolo originario per usucapione: la decisione della Suprema Corte n. 9884, del 2 novembre 1996, in AA.VV. (a cura della Commissione Studi Consiglio Nazionale Notariato), Studi e materiali, 5.2, 1995-1997, Milano, 1997, p. 524, studio CNN n. 1516) secondo cui «… non è nullo il contratto di compravendita con cui viene trasferito il diritto di propriet; di un immobile sul quale il venditore abbia esercitato il possesso per un tempo sufficiente al compimento dell'usucapione, ancorché l'acquisto della propriet; da parte sua non sia stato giudizialmente accertato in contraddittorio con il precedente proprietario …».

[nota 39] Come afferma M. D'ORAZI, «Alienazione di immobili acquistati per usucapione non accertata giudizialmente», in Riv. not., 2006, 1, p. 81, ciò è vero solo quando l'alienante invoca l'usucapione "ordinaria"; nel caso in cui, di contro, si faccia appello all'usucapione c.d. abbreviata, evidentemente una trascrizione a favore del potenziale alienante vi sar;, rimanendo comunque da accertare la sussistenza degli altri requisiti legali.

[nota 40] Cfr. supra per la nozione di "venuta ad esistenza" quale si rinviene dalla recente disciplina degli immobili da costruire.

[nota 41] Mentre mi pare di scuola l'ipotesi, in astratto, non preclusa della percorribilit; di una vendita di cosa futura che, però, non mi pare distaccarsi in alcun modo dagli argini di cui all'art. 1472 c.c.

[nota 42] E/o verso i suoi aventi causa.

[nota 43] Trib. Salerno 4 gennaio 2008, a quanto risulta inedita.

[nota 44] Trib. Nocera Inferiore 1 ottobre 2007.

[nota 45] Vale segnalare, in verit;, che questa sentenza ha anche sostenuto che la responsabilit; del notaio avrebbe potuto evitarsi con la sola ricerca a ritroso «… volta a riscontrare il presupposto per l'opponibilit; e l'efficacia dei successivi acquisiti a titolo derivativo …» presupposto ravvisato nel decorso di almeno un decennio ex articolo 1159 c.c. dal momento dell'acquisto a favore del terzo datore d'ipoteca. Infatti scrive l'estensore: «… Proprio la carenza di un tale requisito cronologico e la circostanza che il bene sottoposto a garanzia era stato trasferito solo un anno prima, avrebbero dovuto consigliare ogni necessario approfondimento sul punto ovvero indurre a preavvertire l'istituto di credito del rischio potenziale cui erano esposte le aspettative di rientro. Ed un tale accertamento era certamente esigibile alla luce del grado di impegno e di professionalit; richiesti al convenuto, tenuto che conto che l'erogazione delle somme era decisivamente vincolata alla certificazione resa dal convenuto, non essendo egli esonerato, ma espressamente gravato, di un siffatto compito: perciò non poteva considerarsi esaustiva la circostanza che alcuna trascrizione gravasse a carico dello Z., mancando invece una trascrizione - essa davvero necessaria - a suo favore in base all'usucapione …».

[nota 46] D'altro canto, quanto siano sfumati i contorni dell'attivit; negoziale di chi disponga di un bene in relazione al quale affermi la propria intervenuta usucapione risulta anche dal recente studio di G. BARALIS, Negozi di accertamento in materia immobiliare, tipologia eventuali limiti all'autonomia privata. Problemi di pubblicit; immobiliare specie per il negozio che accerti l'usucapione. Usucapione dichiarata dal cedente e atti dispositivi, studio 176/2008, approvato dalla Commissione Civilistica del Consiglio Nazionale del Notariato il 3 aprile 2008, disponibile in www.notariato.it, ove l'estensore, in ogni caso, ammonisce in ordine alla residualit; dell'articolazione dell'operazione giuridica consistente nella modestia dell'operazione economica condizione unica che spinge a suggerirne una "timida" applicazione, e comunque sempre nella prevalenza della presenza del titolo della usucapione (la sentenza ) e della sua pubblicit;, che si affermano essere poziori e rispetto a titoli diversi (negozi di accertamento dell'usucapione) e, eventualmente, rispetto alla loro pubblicit; (p. 27).

[nota 47] Sul punto, ex multis, C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, II ediz., Torino, 1993, II, p. 723.

[nota 48] Valga, cioè, anche qui il monito altrove richiamato per il quale sembra opportuno evitare che l'atto notarile si sovrapponga ad un documento con finalit; probatorie e non negoziali: cfr. G. BARALIS, op. loc. ult. Ricorda, al riguardo, M. D'ORAZI, op. cit., che «… alla luce del tradizionale divieto di assunzione di testimonianza da parte dei notai, attivit; di accertamento in fatto andranno effettuate con ogni possibile prudenza. Vanno poi considerati non consentiti "giuramenti", "attestazioni", "dichiarazioni sostitutive", da parte di possibili futuri testimoni, in atto, che, di tanto in tanto, si riscontrano nella pratica: sembra che tali dichiarazioni siano vere e proprie testimonianze, non consentite al notaio …».

[nota 49] Si ricordi, per completezza, che la sopra richiamata pronunzia della Cassazione 2007, in tema di usucapione, esclude qualsivoglia responsabilit; per il notaio quando dal tenore delle clausole inserite in atto è chiaramente desumibile la piena consapevolezza della parte acquirente in ordine alle peculiarit; del titolo di provenienza e ai rischi connessi ad un acquisto sì configurato (cfr. sul punto C. BOTTA, «Acquisto per usucapione e validit; dell'atto di trasferimento dell'immobile», in Notariato, 2007, 6, p. 629).

[nota 50] M. D'ORAZI, op. loc. ult. cit., esattamente sottolinea che nell'ipotesi analoga di acquisto di bene usucapito che «… il notaio deve ricordare alle parti che la garanzia per evizione può situarsi su tre assetti fondamentali:

1) La ordinaria garanzia, che opera in mancanza di diverse pattuizioni; si tratta di un regime analogo a quello degli artt. 1479 e 1480 c.c., per il richiamo degli artt. 1483 e 1484 c.c.; in questo caso, vi è risarcimento, oltre alle restituzioni;

2) vi può essere esclusione della garanzia, senza vendita a rischio e pericolo (art. 1488 c.c.), ovviamente da escludersi per il fatto proprio (1487, comma 2, c.c.);

3) Vi è infine la vendita a rischio e pericolo, che fa transitare il contratto verso un modello tipologico aleatorio (art. 1488, comma 2, c.c.) …».

[nota 51] Sar; quanto mai opportuno verificare l'eventuale interesse dell'avente causa a rendersi acquirente anche solo "pro quota" del bene compravenduto. Al riguardo, tuttavia, occorre ricordare come autorevole dottrina (D. RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm. Cicu - Messineo, XXII, Milano, 1971, p. 379) ritiene di non poter ricomprendere l'ipotesi di «vendita di cosa comune come propria» nell'ambito di cui all'articolo 1480. Secondo l'Autore, infatti, «… data la comunione e finché questa perdura, il compratore non può ottenere la propriet; esclusiva di alcuna singola parte materiale della cosa. Quindi egli può sempre chiedere anche subito la risoluzione del contratto; e ciò a differenza dell'art. 1480 senza che ora rilevi l'indagare se avrebbe stipulato il contratto qualora avesse saputo della comunione …».

[nota 52] Sul punto cfr. C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, cit., p. 835 e 836.

[nota 53] C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, cit., p. 876.

[nota 54] Né più né meno di quanto non accade nelle "comuni" ipotesi di vendita a rischio e pericolo.

[nota 55] L'espressione è proprio dell'articolo 2650 c.c.

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