Premessa

Tradizione e innovazione, recita il titolo di questo bellissimo Convegno: con un facile gioco di parole, si può affermare che è "tradizione" notarile il saper innovare!

Testimoniano questa verità le molteplici intuizioni che in tutti i settori della competenza notarile si sono prodotte nel tempo: per limitarci alle odierne tematiche, penso al condominio precostituito e alla individuazione degli schemi in cui si è nel tempo realizzata la disciplina di quelle varie fattispecie riconducibili allo scambio della cosa presente (l'area) con la cosa futura (le unità immobiliari).

In linea di continuità con la tutela degli interessi propri di quest'ultima fattispecie si colloca, dal mio punto di vista, la prospettiva di utilizzo di un nuovo strumento societario, quale è la Srl (occasionale), a valle della riforma Vietti; valuteremo quindi la possibilità di perseguire finalità diverse (quelle dell'imprenditore edile, del proprietario dell'area e - in via accessoria - dei prestatori d'opera) mediante l'utilizzo di un contratto con comunione di scopo, in luogo degli usuali schemi "a prestazioni corrispettive" quali permuta, vendita ed appalto.

Il momento economico, d'altra parte, suggerisce di non tralasciare schemi contrattuali e forme di aggregazione di interessi economici che consentano una minor dipendenza dal sistema creditizio, cui invece è necessario ricorrere allorchè gli schemi stessi prevedano la dazione di denaro in cambio della prestazione di fare (le opere) o di dare (l'area); nel giro di pochi mesi si sono ahimè modificate le possibilità di accesso al credito, non solo per il diverso costo del denaro, ma anche per il suo reperimento: il credito interbancario è rallentato, in generale è diventato complesso il funding da parte delle banche, e questo riflette sull'erogazione a favore dell'impresa.

La fattispecie concreta disciplinabile a mezzo dello strumento societario

Andiamo quindi a indicare quale sia la fattispecie concreta a mio parere disciplinabile nel contesto della società a responsabilità limitata unius negotii: l'intento è quello di disciplinare e dare soddisfazione a i) aspetti "accessori" (il coinvolgimento nella società dei prestatori d'opera, che conferiscono la stessa: penso al progettista, al direttore dei lavori, all'impiantista, e - in generale - a tutti quei prestatori d'opera le cui competenze non siano assolte da quello che - nell'ambito dell'operazione - resterà il capofila, vale a dire l'imprenditore edile) e ad un ii) aspetto "principale" (il coinvolgimento nella società del proprietario dell'area, che parimenti provvede a conferirla).

Individuazione degli istituti rilevanti

I particolari istituti che, in seno alla moderna Srl, possono concorrere ad agevolare il regolamento della fattispecie sono in via principale, tre; mi riferisco ai conferimenti di opere e servizi di cui all'articolo 2464 c.c., in relazione al coinvolgimento dei prestatori d'opera; ai conferimenti non proporzionali alle partecipazioni di cui all'articolo 2468 comma 2 c.c. e ai diritti particolari dei soci, di cui all'articolo 2468 comma 3 c.c., in relazione al coinvolgimento del proprietario dell'area.

Cenni sul conferimento di opere e servizi, sui conferimenti non proporzionali, sui diritti particolari dei soci

a) Il conferimento di opere e servizi è una novità della Riforma Vietti, che frantuma il precedente dogma della conferibilità delle sole entità "espropriabili", dogma coerente con un particolare modo di leggere la funzione di garanzia del capitale sociale: la revisione di quest'ultimo concetto (il capitale non è più il basket al cui interno sono fisicamente allocati i beni costituenti la garanzia dei creditori, bensì determina - mediante la sua iscrizione al passivo - il vincolo su pari importo dell'attivo) ha consentito che nella Srl fossero conferibili tutte le entità suscettibili di valore economico, e - tra queste, appunto - le opere e i servizi.

Resta presente, peraltro, un profilo di "fisicità", come emerge dall'obbligo di presentare la fideiussione che garantisca la prestazione, di importo pari alla stessa.

La fideiussione, va sottolineato, è forma di tutela rispetto alla mancata esecuzione della prestazione; non ne "assicura", invece, il valore, tantomeno nel caso, più fisiologico e quindi più probabile, di adempimento della prestazione: l'effettività di questo valore è pertanto da "asseverare" a mezzo della perizia ex articolo 2465 c.c.; di conferimento in natura, d'altra parte, si tratta.

b) La novità introdotta dai conferimenti non proporzionali è altrettanto rilevante, anche se pare opportuno puntualizzare che la novità è tale solo da un particolare punto di vista: la possibilità che i soci facessero apporti cui non corrispondesse proporzionale partecipazione era già nel sistema, posto che al conferimento anche di alcuni soltanto fra i soci poteva essere applicato un sovrapprezzo (capitale 500, apporto nominale di tutti i 5 soci 100, ma uno di essi "paga" un sovrapprezzo di 100).

La novità sta ora nella possibilità che qualcuno "paghi meno" di quello che ottiene, perché lo sconto di cui beneficia è compensato dal versamento di altro socio.

Anticipando un attimo i termini della mia esposizione, segnalo che l'utilità dell'istituto, nel caso di specie, è rintracciabile nella elasticità che si determina in relazione alla struttura della partecipazione: al conferimento dell'area, che vale 100, potrà corrispondere una partecipazione di 150; e potrà ad esempio essere l'imprenditore edile a "mettere" la differenza, vale a dire i 50, costituenti un anomalo sovrapprezzo (che poi non è tale, perché concorre a liberare il nominale di altro socio).

c) l'istituto che più solidamente appare concorrere alla realizzazione dell'operazione di gestione dell'edificazione dell'area, in seno alla moderna Srl, è rappresentato dai diritti particolari dei soci.

è noto che lo statuto può stabilire particolari diritti dei soci riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Per i fini che qui ci interessano, la trattazione dell'istituto può essere limitata a due profili: a) i particolari diritti non si esauriscono, strettamente, nei due anzidetti ambiti (amministrazione e utili); b) in presenza di tali diritti, l'atto costitutivo può liberamente prevedere la sorte dei medesimi in caso di alienazione totale o parziale della partecipazione.

Quanto al primo punto, va rammentato che la Srl, nella prospettiva della riforma, è lo strumento nel cui ambito devono realizzarsi "ai valori massimi" duttilità e autonomia privata. Orbene, se pensiamo che i diritti attribuibili alle speciali categorie azionarie, ai sensi dell'articolo 2348 c.c., trovano quale unico limite "quello imposto dalla legge", non possiamo che concludere - avuta presente la ben maggiore rigidità del "sistema SpA" - per il carattere esemplificativo delle due tipologie di diritti indicati al 2468, il cui contenuto può invece essere atteggiato con il solo limite del rispetto della legge.

Quanto al secondo punto, la natura soggettiva del diritto (che in effetti non è radicato nella quota, come invece avviene per le caratteristiche delle categorie azionarie) non esclude il suo mantenimento, totale o parziale, al momento del trasferimento della quota stessa: ciò significa che - nell'apprezzamento dei consoci - la spettanza di quel diritto soggettivo si estende fin dall'atto costitutivo all'avente causa, restando valide le ragioni economiche che ne legittimano il riconoscimento al socio originario.

L'utilizzo di questi istituti nella fattispecie concreta

Si è detto che i conferimenti non proporzionali possono concorrere alla determinazione delle quote di partecipazione in termini di maggiore elasticità, con il vantaggio di consentire poi - in relazione alla partecipazione del conferente l'area - il miglior allineamento con i valori delle assegnazioni in natura che al medesimo ci proponiamo di riservare, come appresso indicato.

Il conferimento di opere e servizi - forse non ci sarebbe neppure necessità di rimarcarlo - è istituto il cui utilizzo potrà concorrere al coinvolgimento nell'affare dei prestatori d'opera, come già accennato.

E veniamo all'utilizzo dei diritti particolari; lo statuto, nella prospettiva della migliore tutela del conferente l'area, riserverà al medesimo particolari posizioni soggettive in ordine:

i) all'amministrazione della società; si tratterà, principalmente, di poteri interdettivi sulla disponibilità dell'area, variamente atteggiabili: una delle varie ricostruzioni proponibili si concreta nella previsione della competenza assembleare in ordine alla decisione sugli atti di disposizione dell'area, con previsione del "voto determinante" del socio conferente l'area; ciò significa che le decisioni dei soci in ordine all'area saranno approvate solo se il voto della maggioranza comprenda (o si aggiunga, secondo i contenuti della relativa clausola, a) quello del socio conferente l'area;

ii) alla composizione "in natura" della quota di liquidazione, sia in caso di recesso, sia al momento dello scioglimento della società; si tratta, con evidenza, del "cuore" dell'operazione, con la finalità di riconoscere al conferente l'area parte delle unità edificate sull'area stessa;

iii) alla postergazione del socio conferente l'area nella partecipazione alle eventuali perdite sociali, con l'obiettivo della più ampia tutela per lo stesso, pur in un contesto che lo vede partecipe della vicenda imprenditoriale;

iv) ad un particolare diritto di recesso ad nutum, a fare data da epoca successiva alla realizzazione delle unità spettanti secondo quanto sub ii).

Quest'ultimo diritto particolare merita un commento meno rapido.

Da un lato, in relazione alla sua motivazione economica, mi sembra che potrebbe essere meno interessante, per il socio conferente l'area, restare in società dopo che le unità di sua spettanza sono state realizzate. Resterà la motivazione della partecipazione all'utile, ma potrebbe trattarsi di stimolo non sufficiente per dilazionare nel tempo l'acquisto delle unità edificate.

D'altro lato, la possibilità giuridica di attribuire un diritto particolare di questa natura deve confrontarsi con tema ulteriore, rispetto a quello della già negata "tipicità" del diritto particolare stesso.

Deve infatti essere verificato a priori se il recesso ad nutum sia di per sé legittimo, anche ove non costituente il contenuto di particolare diritto di un socio. Con estrema sintesi, la risposta favorevole matura sia dai già ricordati principi di autonomia negoziale, sia dalla disciplina vigente in tema di società senza vincolo di durata: se è sufficiente eliminare la previsione espressa della durata, perché il recesso sia diritto inderogabile, nulla pare possa opporsi alla clausola di libero recesso introdotto dai soci nonostante il termine di durata, alla sola condizione che la legge fissa (per il caso di mancanza di durata), vale a dire il preavviso di 180 giorni.

Vantaggi e criticità della soluzione descritta

Come correttamente segnalato da altro relatore, nessuna soluzione realizza tutti gli interessi in discussione.

Il vaglio esatto dei vantaggi e delle criticità maturerà solo dall'esperienza, se qualche coraggioso vorrà provare ad applicare le indicazioni qui abbozzate.

Mi pare tuttavia possibile (anche avendo presenti sia le considerazioni di Federico Tassinari in ordine alla non completa soddisfazione ricavabile dall'usuale schema di permuta di cosa presente con cosa futura, sia i dubbi che in qualche modo accompagnano l'utilizzo dello strumento della doppia vendita) anticipare qualche sensazione in ordine ai vantaggi ed alle criticità più evidenti della soluzione societaria.

Tra gli aspetti favorevoli, a me pare possano essere collocati:

- il diritto particolare di controllo che il conferente l'area può mantenere sulla disponibilità dell'area, a mezzo dei poteri interdettivi di cui si è fatto cenno; lo schema permutativo, come è noto, realizza - nella maggior parte dei casi concreti, anche per le ragioni di finanziamento e garanzia da costituire sull'area - l'immediato trasferimento dell'area stessa, dalla cui gestione l'ex proprietario è quindi escluso;

- la monetizzabilità dell'investimento "in corso d'opera": questa mattina Tassinari ci ha reso evidente che lo schema permutativo "congela" la posizione del conferente l'area, il quale non pare poter trasferire (né in parte, né nel suo complesso) l'aspettativa sulle erigende unità immobiliari. Se è vero, come abbiamo cercato di dimostrare, che i diritti particolari possono essere trasferiti con la quota cui si riferiscono, ciò può trovare applicazione anche per quel particolare diritto di ottenere, nel caso di liquidazione della quota, le unità immobiliari realizzande; il che sembra consentire che - a mezzo della cessione della partecipazione, anche parziale (in caso di più unità immobiliari) - il conferente l'area, nell'ambito della "soluzione societaria", possa in ogni momento smobilizzare la sua partecipazione;

- la possibilità (alternativa all'assegnazione in proprietà delle unità) di mantenere il velo societario, pur dopo la realizzazione degli immobili, e ciò avviando - con il consenso degli altri soci - un procedimento di scissione non proporzionale, a valle del quale il conferente l'area è socio unico di una società che possiede esclusivamente gli immobili pattuiti.

Gli aspetti negativi della soluzione societaria appaiono tutti riconducibili ad un unico profilo: il coinvolgimento del proprietario dell'area nella vicenda imprenditoriale.

I corollari di questo coinvolgimento si concretano, tra l'altro, nella mancanza, per il conferente l'area, delle tutele che la legge fallimentare accorda a chi ha stipulato, con il fallito, determinati contratti a prestazioni corrispettive.

Questi aspetti negativi, in concreto, andranno confrontati con quei vantaggi che, in termini di prima approssimazione, ho cercato di sintetizzare: mi pare che possa rientrare nel ruolo del notaio supportarne, caso per caso, la valutazione.

Il regime fiscale

La sorte della soluzione prospettata non potrà non essere condizionata dalla sua fiscalità.

Chi vi parla, tuttavia, "non fa di mestiere" il fiscalista; nei limiti di una conoscenza parziale della materia, peraltro, non mi pare che questa soluzione comporti esborsi particolarmente diversi da quelli che accompagnano le più usuali soluzioni dei contratti a prestazioni corrispettive.

Provo a formulare qualche rapida precisazione.

In relazione all'imposizione diretta, il conferimento è imponibile quale reddito diverso, al pari della vendita, avendo ad oggetto area edificabile.

In relazione all'assegnazione, al conferente l'area, delle unità edificate, si è ipotizzato che essa abbia luogo in sede di liquidazione o di recesso; questa opzione appare opportuna, posto che una assegnazione a titolo di utile in natura sarebbe soggetta alla tassazione come reddito di capitale.

Quanto alla ipotesi di "monetizzazione" della posizione a mezzo di cessione della quota partecipativa, il cedente non sopporta imposizione ove percepisca un prezzo non superiore al valore della partecipazione assegnata; l'eventuale differenza positiva costituirà capital gain.

L'opzione per il mantenimento del velo societario, salvo opportune verifiche in ordine alla composizione esclusivamente immobiliare del compendio, avuta presente anche la natura non proporzionale della scissione ipotizzata, non dovrebbe costituire realizzo di plusvalenze.

Quanto alle imposte indirette, credo che meriti una riflessione l'ipotesi di conferire l'area gravata da un mutuo ipotecario, possibilmente non creato ad hoc: la base imponibile, sia agli effetti del registro che delle ipotecarie e catastali, ne resta evidentemente assottigliata, cosa che - se non sbaglio - non è ipotizzabile nel caso di atti di vendita o permutativi.