Considerazioni introduttive

Frequente è il caso in cui il proprietario di un suolo edificatorio si rivolga ad un'impresa costruttrice per realizzare, in vario modo, uno scambio del suolo (o parte di esso) verso beni da costruire.

La peculiarità della fattispecie, oltre che dall'inesistenza, al momento della sottoscrizione del contratto, di determinati beni oggetto del rapporto sinallagmatico, risiede nella natura del corrispettivo che, il più delle volte, non è rappresentato da una somma di denaro, bensì da una obbligazione di fare.

Le parti, invero, possono dare valenza al risultato finale (permuta di bene presente contro bene futuro) oppure all'obbligazione di fare, assunta dal costruttore, che deve essere opportunamente disciplinata con il ricorso a figure contrattuali particolarmente complesse.

Le soluzioni più frequentemente adottate negli anni dall'esperienza notarile sono almeno tre:

- Trasferimento del suolo con riserva di superficie sulle porzioni di area nelle quali andranno a collocarsi le unità immobiliari che dovranno essere attribuite al cedente e contestuale affidamento all'impresa cessionaria del suolo dell'incarico (appalto) per la loro realizzazione;

- Trasferimento di una quota indivisa del suolo con "riserva della proprietà" della rimanente quota dello stesso, proporzionale (in millesimi) al valore che le costruende unità immobiliari, da attribuire al cedente, avranno rispetto all'intero edificio da realizzare; divisione del realizzando edificio (divisione di cosa futura) in modo da attribuire al cedente le concordate unità immobiliari e le relative quote condominiali; approvazione del regolamento di condominio; affidamento dei lavori all'impresa cessionaria (c.d. appalto) per la realizzazione delle nuove unità immobiliari che dovranno alla fine spettare al cedente, ivi incluse le pertinenti parti condominiali, per un corrispettivo, di norma, equivalente al valore della quota di immobile trasferita;

- Permuta di cosa presente con cosa futura.

Le soluzioni prospettate, con efficacia più o meno equivalente, tentano, in primo luogo, di risolvere le problematiche connesse alla tutela del contraente più debole che trasferisce un bene presente per un bene futuro; in secondo luogo, di valutare i riflessi fiscali collegati alle singole fattispecie e, infine, di non escludere per il cessionario la possibilità di ottenere i finanziamenti necessari per la costruzione.

La materia è stata sotto i predetti aspetti oggetto di approfondimenti, sia teorici sia operativi e, pertanto, in questa sede ci limiteremo ad analizzare, solo i profili più salienti di casi particolari focalizzando l'attenzione sui parcheggi pertinenziali.

Tipicità e atipicità

Prima di esaminare le difficoltà operative che caratterizzano i meccanismi negoziali al vaglio, giova soffermarsi brevemente sulla natura giuridica degli stessi al fine di cogliere utili indicazioni per la stesura dei relativi atti.

Qualora si adottino le prime due soluzioni in precedenza prospettate (trasferimento del suolo con riserva di superficie sulle porzioni di area o cessione di una quota del suolo corrispondente agli immobili da costruire) è frequente, sia nella terminologia sia nella redazione degli atti, individuare le stesse utilizzando negozi nominati quali la vendita, l'appalto e la divisione di bene futuro. A ben vedere, però, fatta eccezione per la divisione, il richiamo ai predetti contratti nominati, ancorchè utile a rappresentare il meccanismo negoziale che si intende attuare, non corrisponde alla realtà giuridica.

Come è noto, la vendita è il contratto che ha per oggetto, ai sensi dell'art. 1470 c.c., il trasferimento della proprietà di una cosa verso il corrispettivo di un prezzo. L'appalto, invece, ai sensi dell'art. 1655 c.c., è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.

Pertanto, le parti, se un determinato risultato economico non può essere perseguito utilizzando uno schema contrattuale tipico, sono costrette a ricorrere a figure negoziali c.d. atipiche.

Il campo della atipicità, potenzialmente aperto, trova nel nostro ordinamento da un lato la sua fonte e, dall'altro, i suoi limiti. La prima risiede nell'art. 1322 c.c., che disciplina l'autonomia contrattuale, i secondi risedono, tra l'altro, nell'art. 1343 c.c., che disciplina la causa illecita.

Più precisamente, secondo la dottrina [nota 1], il contratto atipico è percepito come contratto avente una causa non sussumibile e non ascrivibile in alcuno dei tipi previsti e disciplinati dalla legge.

I contratti in esame possono essere distinti in due grandi categorie: i contratti innominati in senso stretto e i contratti misti o complessi [nota 2]. La prima categoria si ha quando il contratto non solo non trova nell'ordinamento una specifica disciplina, ma non ha, altresì, alcun rapporto con i tipi contrattuali espressamente previsti; si tratta, cioè, di un contratto assolutamente nuovo e originale [nota 3].

La seconda categoria, nella quale confluiscono le ipotesi che analizzeremo, è costituita dalla somma di più figure negoziali o di parte di esse. Contratto complesso e contratto misto, secondo la dottrina preferibile [nota 4], non debbono essere confusi: il primo risulta dalla unificazione degli effetti di più contratti tipici presi nel loro contenuto globale (ad esempio vendita più locazione), il secondo risulta dalla riunificazione di clausole costituenti frammenti di più contratti tipici [nota 5].

I riflessi pratici più rilevanti di tale ricostruzione riguardano la disciplina di volta in volta applicabile.

A tal uopo, è opportuno fare riferimento ai criteri euristici, certamente ingegnosi, elaborati originariamente dalla dottrina tedesca [nota 6], dell'assorbimento e della combinazione [nota 7]. Secondo la dottrina dell'assorbimento, dovrebbe assumersi, a base della disciplina del contratto misto, quella relativa all'elemento prevalente. Tale criterio è pero inapplicabile nel caso in cui nessuno dei più elementi di contratti tipici presenta quel carattere di preminenza, che potrebbe consentire la subordinazione e l'assorbimento degli altri o dell'altro. Tale criterio, in breve, è inapplicabile in caso di equivalenza.

La dottrina della combinazione, invece, consiste nel postulare una sorta di astratto alfabeto contrattuale: ossia, nel dare rilievo ad elementi singoli, piuttosto che ai contratti nominati concreti, in modo da dosare variamente la complessiva disciplina giuridica.

Senonché, anche a proposito di questa seconda dottrina non sono mancate esitazioni applicative. Si è osservato che quell'«alfabeto» è un prodotto di fantasia che può risultare ingannevole per l'interprete che lo prenda alla lettera. Pertanto, la dottrina da ultimo citata [nota 8], ha individuato nel principio dell'analogia il metodo più sicuro per individuare la disciplina dei contratti atipici al vaglio. La stessa dottrina, tuttavia, evidenzia che tale criterio, lungi dal risolvere in modo definitivo il problema della disciplina applicabile, deve essere applicato con il correttivo di muovere dalla considerazione della concreta situazione degli interessi, che ogni contratto atipico presenta. Pertanto, non potrà farsi luogo ad una applicazione meccanica del principio or ora enunciato.

In realtà, tenuto conto della parziale validità dei tre criteri ermeneutici illustrati, è compito delle parti, e quindi del notaio, introdurre nei relativi rogiti indicazioni opportune circa la disciplina di volta in volta applicabile (ad esempio rinviando agli artt. 1490 e ss. per la disciplina delle garanzie e all'art. 1659 per regolamentare le variazioni al progetto originario) al fine di evitare che l'interpretazione di tali fattispecie negoziali costituisca un problema ricorrente, anche in sede di giudizio.

Alla luce di quanto detto, con i meccanismi negoziali al vaglio si pongono in essere, il più delle volte, contratti atipici misti in quanto, per la realizzazione degli stessi, vengono utilizzati frammenti di più negozi tipici quali la vendita e l'appalto. Più in particolare siamo in presenza di un negozio che contrappone una prestazione di dare (il suolo) con una prestazione di fare (l'attività del costruttore) che, in linea con la giurisprudenza [nota 9], rientrano nella categoria dei contratti do ut facias.

Tale orientamento, però, non è condiviso da quella dottrina [nota 10] secondo la quale questa fattispecie non configura un contratto misto ma si inquadra nell'àmbito del collegamento negoziale, figura che ricorre appunto quando due o più negozi, ciascuno strutturalmente autonomo, perseguono una comune finalità. In opposizione a tale ricostruzione, è invero facile obbiettare che, come accade nel caso in esame, i contratti tipici cui si fa riferimento vengono utilizzati solo parzialmente, ovvero in modo frammentato. Pertanto, come in precedenza evidenziato, tali fattispecie rientrano nell'alveo delle figure atipiche.

A tale proposito, è sufficiente osservare che, sia nella c.d. vendita, sia nel c.d. appalto, il corrispettivo non è rappresentato dal denaro, bensì da un obbligo di fare a carico del costruttore.

Le osservazioni che precedono hanno ricadute di non poco conto nella redazione dei relativi atti poiché tanto per il notaio che per le parti, pur rifacendosi per determinati effetti alla disciplina propria delle figure tipiche, sarà opportuno confezionare l'atto mediante una appropriata terminologia che corrisponda ai negozi realmente posti in essere e, soprattutto, alle esigenze economiche dei contraenti.

Ad esempio, il proprietario del suolo non lo vende bensì lo trasferisce. L'intestazione dell'atto, inoltre, dovrebbe essere idonea a rappresentare il negozio atipico che si intende realizzare. Pertanto, non è ortodosso un nomen iuris quale vendita, appalto e divisione futura essendo più corretto definire l'atto come Trasferimento di immobile verso obbligazione di costruire e divisione di bene futuro.

I parcheggi pertinenziali

Nel corso degli anni, sia il legislatore sia la pratica notarile hanno dato un impulso evolutivo ai rapporti tra costruttori ed acquirenti privati per tutte le ipotesi di scambio di beni presenti verso beni da costruire. In questo contesto, il parcheggio pertinenziale occupa una posizione preminente.

La gravità della situazione, provocata sia nelle città sia nei piccoli centri di villeggiatura dal traffico automobilistico non sostenibile dalla nostra rete viaria, ha indotto il legislatore a occuparsi più da vicino dei parcheggi e in particolare ad intervenire con normative di diritto civile.

In questa ottica, allo ius commune racchiuso nel codice del '42, si sono sovrapposte, creando una legislazione a strati, alcune discipline speciali - quali l'art. 18 della L. 765/1967 (c.d. legge Ponte), l'art. 26 della L. 47/85, l'art. 9 della L. 122/89 e, più recentemente, l'aggiunta di un nuovo comma (sexies) all'art. 41 della L. 1150/42, introdotto con la legge di semplificazione 246/2005 - che interessano la maggior parte degli spazi privati per il parcheggio ubicati nelle aree urbane [nota 11].

In particolare, nelle aree geografiche del sud una delle poche possibilità di sfruttare le potenzialità edificatorie dei suoli, tenuto anche conto dei numerosi vincoli ambientali che tutelano il territorio, è rappresentata dai parcheggi multipiano sotterranei che, sviluppandosi, a differenza dei parcheggi a raso o in sopraelevazione, esclusivamente al di sotto del suolo, da un lato, hanno un limitato impatto ambientale e, dall'altro, contribuiscono a risolvere il problema della viabilità.

Peraltro, la possibilità di edificare tale tipologia di parcheggi, laddove i piani urbanistici territoriali prevedono zone di tutela degli insediamenti antichi accentrati, è tutt'altro che pacifica. In particolare, il Wwf ha presentato ricorso al presidente della Repubblica e alla Soprintendenza affinché siano dichiarate nulle le delibere comunali che prevedono tali possibilità. L'azione del Wwf è rivolta soprattutto alle autorizzazioni concesse per edificare al di sotto dei giardini, se poi questi ultimi non si ricoprano con un metro di terreno almeno e si ripiantino gli alberi. Gli ambientalisti lamentano che, in mancanza di opportuni accorgimenti, sono stati distrutti agrumeti, alberi secolari o di alto valore botanico e ritengono inoltre che un metro di terreno è inadeguato alla crescita dei nuovi alberi.

Al di là di tale difficile contesto, non può essere dimenticato che la suddetta normativa, per gli immobili da costruire, si interseca, dopo l'introduzione del D.lgs. 122/05, con la tutela dell'acquirente del bene futuro. Anche se con le fattispecie al vaglio non si realizza un acquisto a titolo derivato, in quanto l'opus verrà acquisita a titolo originario, vi sono comunque i presupposti per una applicazione analogica della normativa a tutela della parte acquirente [nota 12].

La pertinenzialità ex art. 9, L. 122/89

Come è noto, ai sensi dell'art. 817 c.c. «Sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa. La destinazione può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale sulla medesima». Detto con altre parole, le pertinenze sono costituite da una aggregazione di cose in cui l'una, secondaria, è subordinata al servizio dell'altra, principale, in un rapporto di complementarità funzionale che lascia inalterate l'individualità e l'autonomia giuridica dei singoli beni [nota 13].

Dalla normativa codicistica risulta evidente che gli elementi fondamentali dell'istituto sono due: in primo luogo, l'autonomia e l'individualità che ciascuna cosa conserva pur essendo unita all'altra da un vincolo funzionale (c.d. elemento oggettivo) e, in secondo luogo, l'effettiva volontà dell'avente diritto a destinare una cosa a servizio dell'altra (elemento soggettivo). Dalla volontà dell'avente diritto, inoltre, a mente di quanto dispone l'art. 818, può dipendere anche la cessazione del vincolo.

Tali elementi, però, non sembrano sussistere per i parcheggi e, in particolare per quelli c.d. Tognoli.

Per tale ultima tipologia, invero, il vincolo pertinenziale non nasce in virtù di un atto di volontà, ma ope legis e, successivamente, il rapporto tra i beni, in deroga alla norma dell'art. 818, comma 2, è indissolubile in quanto gli stessi non possono formare oggetto di atti separati. Inoltre, mentre nelle ipotesi normali è irrilevante il momento della venuta ad esistenza dei cespiti, il parcheggio Tognoli presuppone sempre la preesistenza della cosa principale e il vincolo si costituisce nel momento stesso della realizzazione del parcheggio secondo le modalità previste dalla legge.

Tali peculiarità hanno fatto dubitare la dottrina più attenta [nota 14] sulla possibilità di qualificare pertinenza il parcheggio in discorso.

Alla luce delle predette caratteristiche, infatti, sembra legittima qualche perplessità, dal punto di vista concettuale, della qualifica di pertinenza relativamente ai box Tognoli. Pertanto, la citata dottrina non ritiene appropriate, per l'ipotesi al vaglio, le espressioni di pertinenza necessaria o di pertinenza legale, peraltro già coniate sotto il vigore della legge Ponte, e preferisce, più semplicemente, definire la fattispecie quale conformazione legale del bene casa, per esprimere, appunto, l'esistenza di una disciplina legislativa che configura l'abitazione come una entità funzionale complessa, della quale fa parte integrante il parcheggio.

Tralasciando la qualifica concettuale del parcheggio così detto Tognoli, è opportuno evidenziare, da un punto di vista operativo, che ai sensi del comma 5 dell'art. 9 della legge 122/89 «i parcheggi realizzati ai sensi del presente articolo non possono essere ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono stati legati da vincolo pertinenziale. I relativi atti di cessione sono nulli».

Orbene, a fronte di una patologia quale la nullità, compito primario del notaio è quello di evidenziare, sia nell'atto sia nella consequenziale nota di trascrizione, l'insorgenza del vincolo. Ciò al fine di tutelare da un lato le parti coinvolte nella stipula e il comune e, dall'altro, i futuri acquirenti e il notaio incaricato di redigere il relativo atto.

A tal fine, ritengo opportuno prevedere nell'atto una clausola ad hoc che evidenzi il vincolo creando i presupposti per la successiva trascrizione, ancorché come pubblicità notizia [nota 15], da effettuarsi utilizzando il quadro D.

Essa gioverà alla chiarezza dei rapporti giuridici futuri che avranno ad oggetto tali box pertinenziali.

PUBBLICITA' IMMOBILIARE

Il predetto vincolo di pertinenzialità, imposto dalla legge per ragioni di interesse pubblico, sarà trascritto presso la competente Conservatoria dei RR.II. di … ai soli fini della c.d. "pubblicità-notizia" utilizzando il quadro "D" della nota di trascrizione.

Oltre quelli riguardanti la pubblicità, i problemi pratici di maggior rilievo nell'attività notarile, e in particolare nei meccanismi negoziali al vaglio, sono, in primo luogo, quello di attribuire al proprietario del suolo un numero di parcheggi superiore alle unità immobiliari da lui possedute e, in secondo luogo, consentirgli, una volta venuti ad esistenza gli stessi, di poter alienare quelli in eccedenza senza incappare nella predetta nullità.

I rimedi suggeriti dall'esperienza pratica sono diversi e, pertanto, vanno considerati e valutati singolarmente.

Box pertinenziali e successiva rivendita. Soluzioni operative

A) Costituzione di società ad hoc

Non è raro che tra il costruttore e il proprietario del suolo si costituisca una società ad hoc nella quale il primo conferisce denaro ed il secondo l'immobile. I conferimenti dovranno essere calibrati, in primo luogo, sul valore del suolo e, in secondo luogo, sul numero di box che spetterà a ciascuna parte.

Ad esempio, se il suolo ha un valore di 1.000.000,00 di euro e dei 400 parcheggi assentiti si conviene che 100 andranno al proprietario dello stesso, la società, al fine di rendere proporzionali i conferimenti alla futura attribuzione, dovrà nascere con un capitale di 4.000.000,00 di euro. In tal modo, il 25% del conferimento corrisponderà al 25% dei box che la società andrà a realizzare [nota 16].

In tale ipotesi, il problema della successiva vendita non sussiste in quanto al momento della venuta ad esistenza dei beni non potrà scattare la pertinenzialità obbligatoria.

Sarà la società, infatti, ad ottenere il permesso di costruire, a sottoscrivere l'atto d'obbligo e quindi a trasferire i singoli box a proprietari di preesistenti abitazioni nel territorio comunale nonché nel rispetto degli ulteriori limiti eventualmente imposti dal comune per concedere l'autorizzazione.

Come è ovvio, i soci si divideranno gli utili nelle anzidette proporzioni e poi procederanno a mettere la società in liquidazione.

Tale soluzione, però, oltre ad essere onerosa [nota 17], in quanto presuppone un passaggio in più, vale a dire il conferimento del suolo alla società, è percorribile solo quando tra i due soggetti vi sia la volontà di costituire un'impresa collettiva, ovvero preesista l'affectio societatis. Elemento, quest'ultimo poco probabile tra proprietario del suolo e costruttore che, nella maggior parte dei casi, non si conoscevano prima di concludere il contratto.

Atto di rettifica.

Collegato alla costituzione di una società per disciplinare i rapporti tra costruttore e proprietario del suolo è il problema degli eventuali e successivi atti di rettifica dei dati catastali errati.

Infatti, la società, costituita ad hoc per l'operazione commerciale al vaglio, una volta realizzati i parcheggi ed alienati gli stessi con ogni probabilità, ai sensi dell'art. 2484 c.c., si scioglie per il conseguimento dell'oggetto sociale.

Pertanto se, successivamente alla cancellazione della società dal registro delle imprese, in sede di successivo trasferimento del bene principale unitamente al box, il notaio rileva un errore catastale, quale ad esempio la non esatta indicazione del subalterno, sorge il problema di chi costituire nel consequenziale atto di rettifica.

Il problema non è di poco conto.

Preliminarmente, prima di affrontare il tema in concreto, è opportuno soffermarsi brevemente sulla nozione e la natura della rettifica. Gli atti di rettifica sono quelli che servono a correggere errori di atti precedenti, che nella pratica professionale si sostanziano nella più precisa indicazione delle generalità delle parti oppure nella correzione dei dati catastali o ancora nella delucidazione di patti non bene esposti in atti precedenti. A ben vedere, però, non esiste nel nostro ordinamento un istituto di carattere generale che disciplini in modo organico la rettifica. Gli unici articoli, in cui se ne fa cenno nel codice civile, sono il 1430 c.c. relativo all'errore di calcolo, il 1432 c.c. che preclude l'azione di annullamento alla parte in errore, se l'altra parte domanda di rettificare il contratto e il 2841 c.c. che, per alcune omissioni o inesattezze nei titoli o nelle note, prevede la rettificazione dell'iscrizione ad istanza e spese della parte interessata. Infine, il R.D. 8 dicembre 1938, n. 2153, relativo alla formazione e conservazione del catasto terreni, disciplina all'art. 17 la rettifica dell'intestazione catastale e l'art. 9 del D.lgs. 29 marzo 2004, n. 99, statuisce che «sono ridotte alla metà le imposte dovute per gli atti tra vivi diretti a realizzare l'accorpamento di fondi rustici attraverso la permuta di particelle o la rettificazione di confini» [nota 18].

Parte della dottrina e della giurisprudenza è contraria all'atto di rettifica unilaterale del titolo inesatto. Tale tesi poggia su più motivazioni. In primo luogo, si ritiene che la rettifica sia un atto di carattere eccezionale disciplinato esclusivamente per le ipotesi contemplate dagli artt. 1430 e 1432 c.c. Inoltre, si è affermato che, riferendosi la rettifica ad un contratto, non può mai farsi a meno della partecipazione di tutti quelli che hanno partecipato all'atto originario.

A ben riflettere, però, in virtù del principio che sancisce l'autonomia negoziale delle parti, nei limiti imposti dalla legge e purché si perseguano interessi meritevoli di tutela, non vi sono ostacoli a che le parti, o una sola di esse unilateralmente, precisino meglio dati oggettivamente errati riprodotti in un atto notarile. Ciò risulta ancora più convincente se si considera che i dati catastali si sostanziano negli elementi identificativi di un immobile e sono preordinati essenzialmente all'assolvimento di funzioni tributarie. Se a ciò si aggiunge che i confini reali dell'immobile indicati nell'atto sono inconfutabilmente esatti e che le parti originarie non sono più rintracciabili, non si vede perché la possibilità di rettifica unilaterale debba essere negata. In particolare, per quanto concerne i confini giova ricordare, in linea con la giurisprudenza [nota 19], che nei contratti di compravendita immobiliare, ai fini dell'individuazione dell'immobile oggetto del trasferimento della proprietà, l'indicazione dei confini assume valore decisivo e prevalente rispetto alle altre risultanze probatorie e, in particolare, ai dati catastali. Ne consegue che, in caso di discordanza tra i dati catastali (errati) e confini (esatti), saranno questi ultimi a prevalere per l'esatta individuazione dell'immobile.

è appena il caso di ricordare, inoltre, che ai sensi del combinato disposto dagli artt. 2826 e 2841 c.c., l'erronea indicazione dei dati catastali non nuoce all'iscrizione dell'ipoteca se l'immobile è sufficientemente identificato [nota 20]. Pertanto, anche da una norma sostanziale si evince chiaramente che i dati catastali assumono un rilievo secondario rispetto ad altri dati descrittivi dell'immobile come ad esempio i confini.

Sotto l'aspetto teorico, è opportuno evidenziare che, secondo la dottrina preferibile [nota 21], l'atto di rettifica non è un contratto e neanche un negozio di accertamento, in quanto da quest'ultimo, pur avendo in comune la caratteristica di lasciare immutata la situazione giuridica preesistente, si differenzia per la struttura e la funzione. La rettifica catastale, infatti, è un atto giuridico collegato in senso stretto al contratto originario in quanto si limita a correggere un errore rispetto a una realtà che era già certa alle parti. Detto altrimenti, non riconoscendo alla rettifica la dignità di un vero e proprio negozio bensì quella di una mera dichiarazione di scienza, si può ammettere la liceità della fattispecie unilaterale. In linea con tale orientamento è anche la giurisprudenza più recente [nota 22].

In ogni caso, al fine di superare l'unilateralità, è stato sostenuto [nota 23]che nella maggior parte dei casi il più diligente dei contraenti può procedere alla rettifica sia in proprio, sia per conto della parte assente attraverso la negotiorum gestio. A tal fine, è opportuno precisare che, secondo la giurisprudenza preferibile [nota 24], non vi è incompatibilità tra la legge notarile (art. 54 del regolamento notarile del 10 settembre 1914, n. 1326) [nota 25] e la figura al vaglio in quanto essa trova il suo fondamento nella rappresentanza legale qualora sussistano tutti i presupposti richiesti dalla legge. Inoltre, giova considerare che l'àmbito della gestione di affari altrui è più ampio di quello tipico disciplinato dalla legge e pertanto la mancanza dell'animus aliena negozia gerendi (alienità dell'affare) sussistendo tutti gli altri presupposti [nota 26] nella rettifica unilaterale non è rilevante [nota 27].

Alla luce di quanto sostenuto, non vi è dubbio che il proprietario del box possa procedere a rettifica unilaterale dei dati catastali dello stesso e, successivamente, a trasferirlo con il bene principale.

B) Atto d'obbligo congiunto

L'atto d'obbligo trova la sua origine nella prassi di alcuni comuni che, al fine di rilasciare determinate autorizzazioni, impongono al privato ulteriori limitazioni rispetto a quelle previste dalla legge. Esso rappresenta, pertanto, un momento dell'articolata fase che precede l'autorizzazione. Nella fattispecie al vaglio, con tale atto, ad esempio, si impone al costruttore di alienare i posti auto oltre che a soggetti che risiedono nello stesso comune e che siano proprietari di preesistenti immobili (limiti che trovano la loro fonte nella legge Tognoli), solo a chi abbia il bene principale ubicato in un determinato raggio dai parcheggi (limiti convenzionali). Il limite spaziale può essere individuato ricorrendo ai metri lineari (ad esempio, solo a chi abbia il bene principale entro 500 metri di distanza massima) o utilizzando i fogli catastali (ad esempio, solo a chi abbia il bene principale ricadente nei fogli 4 e 5).

Giova sottolineare, che, secondo la dottrina preferibile [nota 28], gli ulteriori vincoli imposti dal comune, non trovando fonte nella legge, bensì in atti amministrativi, non possono inficiare la validità degli atti che vi deroghino. Anche in tale ipotesi, infatti, trova applicazione il principio generale secondo il quale la nullità non può essere disposta che per legge, sicché il vincolo, che pure può accompagnarsi ad un divieto di alienazione, ha una efficacia limitata alle parti, giusto il disposto dell'art. 1379 c.c.

Ovviamente, il notaio, pur considerando il peso reale del vincolo, difficilmente stipulerà il relativo atto a meno che le parti, da lui rese edotte del divieto convenzionale di alienare, intendano comunque procedere alla compravendita. In tali ipotesi è opportuno tentare di ottenere una deroga o una riduzione del vincolo da parte del comune. Rifacendoci al caso precedente illustrato, ad esempio, il costruttore può richiedere al comune di includere tra gli immobili principali preesistenti, anche quelli ricadenti in altri fogli catastali rispetto a quelle originariamente determinati.

La situazione appare più critica là dove la regione abbia provveduto a disciplinare l'atto d'obbligo, elevandolo da eventuale atto amministrativo a elemento di una procedura legale obbligatoria [nota 29].

Per tali ipotesi, la via percorribile può essere rappresentata dalla sottoscrizione di un atto d'obbligo congiunto in virtù del quale, sia il costruttore sia il proprietario del suolo si obbligano, nelle rispettive proporzioni, verso il comune, ad alienare gli immobili da edificare a soggetti aventi i requisiti per realizzare la c.d. prelazione legale.

In tal senso si potrebbe, già in sede di contratto preliminare, ipotizzare una clausola del seguente tenore:

In considerazione di quanto previsto dagli artt. 9 della legge 122/89 e 6 della L.R. 19/2001, il signor Tizio e la società Alfa una volta ottenuta l'autorizzazione (o la Dia) rilasceranno, rispettivamente per 25 e 75 box, al Comune di … atto d'obbligo per la cessione delle unità immobiliari costruite in regime di pertinenzialità a proprietari di immobili preesistenti nello stesso comune.

Ovvero, nel caso in cui il proprietario del suolo abbia già iniziato la pratica per l'autorizzazione e, pertanto, solo lui sottoscriverà il relativo atto d'obbligo, la clausola potrebbe essere la seguente:

In considerazione di quanto previsto dagli artt. 9 della legge 122/89 e 6 della L.R. 19/2001, il signor Tizio una volta ottenuta l'autorizzazione a costruire rilascerà al comune di … atto d'obbligo per la cessione delle unità immobiliari costruite in regime di pertinenzialità a proprietari di immobili preesistenti. Negli obblighi assunti con tale atto, a cura dello stesso Tizio e con l'assenso del comune, ove necessario, subentrerà la società Alfa, salvo che per i box permutati che possano costituire pertinenza di immobili di proprietà dello stesso Tizio ovvero si intendano alienare direttamente da parte di quest'ultimo.

In virtù di tale soluzione sarebbe consentito all'ex proprietario del suolo, non solo di attribuirsi il numero di parcheggi concordato, ma anche di alienarli successivamente a soggetti aventi i requisiti previsti dalla legge nonché nel rispetto di eventuali limiti convenzionali. Gli atti di trasferimento, infatti, troverebbero la loro fonte in un accordo con il comune, senza peraltro violare i principi inderogabili imposti dalla legge Tognoli. In altri termini, da un lato, non verrebbe violata la ratio legis e, dall'altro, verrebbe tutelato l'interesse dell'unico soggetto che potrebbe essere danneggiato dal mancato rispetto dei vincoli, ovvero il comune.

Per quel che concerne il profilo della pubblicità, infine, anche se questa per scopi pratici viene spesso attuata [nota 30], c'è da osservare che anche alcune leggi regionali [nota 31] che disciplinano l'atto d'obbligo ne prevedono solo la registrazione, e non la trascrizione mentre altre opportunamente ne contemplano anche la pubblicità [nota 32]. L'atto d'obbligo, pertanto, in linea con la giurisprudenza e con la dottrina [nota 33] non è un atto negoziale privato a cui dare pubblicità, ma semplicemente un atto di diritto pubblico del privato, in virtù del quale quest'ultimo assume determinate obbligazioni verso la pubblica amministrazione.

C) Autorizzazione del Comune

In alcuni casi i comuni, seguendo una prassi che si potrebbe definire virtuosa, hanno assentito a trasferire il vincolo Tognoli contro i futuri acquirenti dell'autorimessa per collegarla all'appartamento di costoro.

In realtà, la liberazione del posto auto dal vincolo Tognoli, pur non essendo prevista da alcuna disposizione di legge, è stata considerata legittima da molti comuni che, al fine di agevolare, sempre nel rispetto della ratio legis, l'interesse delle parti, hanno permesso il trasferimento di box pertinenziali già legati a precedenti immobili.

Il trasferimento del vincolo, avallato anche dalla dottrina [nota 34], deve essere opportunamente pubblicizzato nei registri immobiliari. A tal fine, l'orientamento preferibile [nota 35] e la pratica notarile ritengono possibile effettuare la pubblicità attraverso il ricorso - nel medesimo atto con cui si trasferisce il posto auto e si appone il nuovo vincolo con l'appartamento degli acquirenti - al consenso dei cedenti alla cancellazione dell'originario vincolo. All'atto verrà allegata la dichiarazione (in originale o in copia conforme) con cui il comune ha autorizzato la separazione tra bene principale e accessorio. Infine, il consenso dei cedenti verrà annotato a margine della trascrizione del vincolo originale.

D) Cessione del contratto

Non sempre, però, le parti disciplinano in anticipo i loro rapporti, anche con il Comune, adottando, di volta in volta, quelle cautele che le pongono al riparo da questioni collegate alla successiva rivendita dei box.

Ad esempio, se il costruttore e il privato stipulano un contratto di permuta di beni presenti verso beni futuri e, successivamente, l'atto d'obbligo viene sottoscritto solo dall'impresa, il proprietario del suolo acquisisce, di regola, un numero di garages eccedente il suo fabbisogno che, come è ovvio intende vendere per realizzare il suo guadagno.

In questa ipotesi la nullità potrebbe essere sia genetica, travolgendo la permuta, sia successiva, viziando i singoli trasferimenti dei box.

Il primo caso si verifica qualora l'acquisto degli immobili pertinenziali si cristallizza in capo all'ex proprietario del suolo il quale né ha sottoscritto l'atto d'obbligo con il comune, né possiede immobili principali sufficienti per creare i relativi vincoli pertinenziali. La seconda ipotesi si verifica, invece, quando costituitosi il vincolo pertinenziale con beni dell'ex proprietario del suolo, questi li trasferisca.

Cruciale, per risolvere il caso prospettato, è individuare il momento dell'acquisto dei beni futuri.

Ai sensi dell'art. 1472 c. c., relativo alla vendita di cose future, l'acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Tale momento, di norma, a mente di quanto dispone l'art. 31 della L. 47/85, si realizza quando sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente. Successivamente, ai sensi dell'art. 2645-bis, n. 6 (trascrizione dei contratti preliminari) «si intende esistente l'edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura».

A ben vedere, però, nel caso al vaglio, il momento dell'acquisto non può coincidere con quello della venuta ad esistenza dei beni per la semplice considerazione che, nella maggior parte dei casi, al proprietario del suolo verranno attribuiti più box, spesso allocati in diversi livelli sottostrada del parcheggio multipiano. Risulta evidente, per le osservazioni che precedono, che l'atto dichiarativo successivo alla costruzione non avrà una mera valenza catastale ma sarà necessario per individuare con certezza i singoli immobili. Invero, nella nostra fattispecie, alla disciplina dei beni futuri si sovrappone quella delle cose determinate solo nel genere.

In linea con il dettato dell'art. 1378 c.c., infatti, il momento dell'acquisto sarà ulteriormente postergato alla individuazione dei beni fatta d'accordo tra le parti. In altri termini, nel caso in esame, sarà necessario, una volta venuti ad esistenza i beni, che questi vengano individuati dalle parti con un atto successivo, peraltro necessario anche ai fini catastali. Pertanto, questa cristallizzazione ritardata del bene accessorio al bene principale lascia ancora spazio per sottrarre i box alla forza di gravità della pertinenza legale.

Semplificando, nel momento in cui i beni sono venuti ad esistenza, ma non sono stati ancora acquistati (e pertanto non costituiscono ancora pertinenza), il meccanismo negoziale adottato, quale ad esempio la permuta di bene presente verso bene futuro, non ha ancora spiegato tutti gli effetti. In tale momento storico è possibile fare subentrare altri soggetti nella posizione contrattuale dell'ex proprietario del suolo. Invero, quest'ultimo, potrebbe, utilizzando un istituto tipico del nostro ordinamento, quale la cessione del contratto, trasferire astrattamente la sua posizione contrattuale e, in concreto, i singoli box a più acquirenti.

A tal punto dell'indagine, è opportuno accertarsi, in primo luogo, se la disciplina della vendita generica è applicabile anche agli immobili e, in secondo luogo, se la posizione contrattuale, nonostante la parziale esecuzione del contratto ex uno latere (trasferimento del suolo), possa essere ancora trasferita.

Secondo la giurisprudenza [nota 36] e la dottrina preferibile, nonostante gli immobili siano per loro natura infungibili e quindi insuscettibli di essere considerati senza una specificazione, la vendita di genere è configurabile se riferita, come nel caso al vaglio, ad un genus limitatum.

In particolare, è stato osservato [nota 37] che soprattutto negli ultimi tempi ha acquistato rilevanza la vendita generica di immobili affermando che non vi è ragione di escluderla perché essa niente altro è, in concreto, se non la vendita di un genere limitato [nota 38]: si pensi ad un posto macchina aperto che il venditore avrebbe successivamente separato da un cortile di grandi dimensioni. Il problema preliminare, che però il notaio deve valutare, è quello di evitare di redigere un atto nullo per indeterminatezza dell'oggetto. Pertanto, in linea con la dottrina e con la giurisprudenza [nota 39], dal contratto deve risultare la volontà delle parti di concludere una vendita di genere [nota 40].

Relativamente al secondo problema, la dottrina definisce la cessione del contratto come un atto di autonomia privata con cui si realizza la successione inter vivos a titolo particolare di un terzo nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari [nota 41]. Alla luce di tale definizione nonché ai sensi dell'art. 1406 c.c. in virtù del quale ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, si evince che la cessione di un contratto già parzialmente eseguito, se consentita, rientra nel campo dell'atipicità.

Secondo la dottrina da ultimo citata [nota 42] si deve ritenere che il legislatore ha disciplinato un'ipotesi tipica, quale rinveniva nella prassi, ma non ha inteso con ciò precludere cessioni atipiche (quali la cessione senza il consenso del contraente ceduto, la cessione di un contratto bilaterale imperfetto o unilaterale, la cessione di un contratto a effetti reali e, come nel nostro caso, la cessione di un contratto a effetti obbligatori, già eseguito ex uno latere). In particolare, anche la Suprema Corte [nota 43] ha statuito che è possibile anche la cessione di un contratto a prestazioni corrispettive, di cui una sia stata eseguita perché tale evenienza non impedisce al cessionario di assumere nel contratto l'identica posizione giuridica del titolare cedente nei confronti del contraente ceduto, che a sua volta potrà opporvi tutte le eccezioni derivanti dal contratto. In definitiva, contro l'ammissibilità di cessioni atipiche e segnatamente di cessioni parziali non vi sono ragioni di sostanza [nota 44]. A tal uopo, giova sottolineare che anche parte della dottrina ritiene ammissibile la cessione anche quando, pur eseguite le prestazioni, il contratto non abbia ancora esaurito tutti i suoi effetti [nota 45].

CONSENSO

Tizio (in prosieguo parte cedente), ai sensi degli artt. 1406 e ss. c.c., con

l'assenso

della società … (in seguito contraente ceduto),

cede

a … (in seguito cessionario), che

acquista,

la posizione contrattuale, non ancora eseguita, relativa all'atto di permuta del … citato in premessa relativamente a quattro box da individuarsi 2 al primo livello e 2 al secondo livello sotto strada

PRECISAZIONI

Le parti precisano che la presente cessione si riferisce esclusivamente alla posizione giuridica avente ad oggetto la prestazione non ancora eseguita a carico della parte ceduta società …

EFFETTI

Per effetto di tale sostituzione, al cessionario, nei limiti di quanto precisato all'art. 2, è trasmesso quel complesso unitario di situazioni giuridiche attive e passive ricollegate al contratto ceduto e non ancora eseguite.

PREZZO - MODALITA' DI PAGAMENTO-MEDIAZIONE

Prezzo

Il prezzo della presente cessione è stato convenuto dalle parti in complessivi euro …

RAPPORTI TRA I CONTRAENTI

I) Rapporti tra contraente ceduto e cedente.

Si conviene, ai sensi dell'art. 1408 c.c., che la parte cedente sin da oggi è liberata dalle prestazioni oggetto delle sue obbligazioni verso il contraente ceduto. Pertanto il contraente ceduto non potrà più agire contro il cedente per inadempimento.

II) Rapporti tra contraente ceduto e cessionario.

Si conviene, in deroga parziale all'art. 1409 c.c., che il contraente ceduto potrà opporre al cessionario solo le eccezioni derivanti dalla posizione contrattuale ceduta e non quelle relative alle prestazioni già eseguite né quelle fondate su altri rapporti con il cedente.

III) Rapporti tra cedente e cessionario.

La parte cedente, senza assumere la garanzia dell'adempimento del contratto, garantisce al cessionario la validità e la legittimità della posizione contrattuale ceduta ed all'uopo solleva lo stesso da qualsiasi responsabilità e/o gravame che comunque possa derivare dalle prestazioni già eseguite che, come precisato, non riguardano la cessione.

OBBLIGAZIONI E PERTINENZIALITA'

Poiché il contratto ceduto è ad effetti obbligatori immediati e ad effetti reali differiti le parti (cessionari e contraente ceduto) si obbligano ad addivenire ad un successivo atto di accertamento dichiarativo e di individuazione catastale al fine di far constare il prodursi degli effetti reali.

A tal uopo, le parti precisano che il contraente ceduto si è obbligato a consegnare 4 box ultimati ed agibili i quali

- ex art. 9 L. 122/89.

- dovranno a cura del cessionario essere resi pertinenziali a preesistenti abitazioni così come indicato nell'atto per Notar … di … del …

CEDIBILITA'

Le parti precisano e prendono atto che la posizione contrattuale in oggetto è cedibile per le seguenti considerazioni:

a) in linea con la giurisprudenza (Cass. civ., sez. I, 2 giugno 2000, n. 7319) e con la dottrina preferibile, la cessione del contratto può essere anche atipica e riferirsi a contratti ad effetti reali, ancorché con prestazioni parzialmente eseguite. Invero, il presupposto della cessione del contratto ricorre anche in tale ipotesi in quanto il cessionario assume l'identica posizione giuridica del titolare cedente nei confronti del contraente ceduto;

b) sulla considerazione che non tutti gli effetti reali (una superficie coperta netta di box auto di mq. …) si sono ancora realizzati;

c) in quanto non consiste in un'obbligazione di facere e quindi la posizione contrattuale ceduta non è intuitus personae.

NORMATIVA URBANISTICA

Ai sensi dell'art. 30 del D.P.R. 380/01 (T.U. dell'edilizia), la parte cedente, relativamente al terreno oggetto dell'obbligazione già eseguita del contratto ceduto, mi consegna il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Sindaco del Comune di … in data …

che si allega sub "…" all'uopo precisando che, successivamente a tale data, non sono intervenute modificazioni agli strumenti urbanistici in oggetto.

REGIME PATRIMONIALE

Ai sensi della legge n. 151/75 nonché ai fini della trascrizione, le parti dichiarano

PUBBLICITA'

Trattandosi di cessione di posizione contrattuale ad effetti reali si procederà alla trascrizione contro la parte cedente ed a favore della parte cessionaria ai sensi dell'art. 2645 c.c. e per gli effetti dell'art. 2644 c.c.

IPOTECA

Le parti rinunciano a qualsiasi ipoteca comunque nascente da questo atto e dispensano il Direttore competente dall'iscrivere ipoteca d'ufficio.

RINVIO

Per tutto quanto non previsto le parti fanno espresso riferimento al contratto la cui posizione giuridica è stata oggetto del presente atto.

SPESE

Le spese a carico della parte cessionaria.

Obbligazione alternativa o doppia obbligazione semplice

Talvolta, gli accordi tra le parti avvengono quando l'iter autorizzativo non è ancora terminato o, addirittura, non è iniziato. La possibilità di costruire i box, in tali ipotesi, rappresenta solo una aspettativa.

Se le parti già in tale fase si recano dal notaio per definire i loro rapporti la soluzione più semplice, di primo acchito, è senza dubbio quella di sottoporre il negozio a condizione, sospensiva o risolutiva, ove l'avvenimento futuro e incerto a cui subordinare l'efficacia o la risoluzione del contratto è, come appare ovvio, il rilascio dell'autorizzazione da parte del comune.

Qualora le parti manifestano, in ogni caso, l'interesse a definire da subito la trattativa, a prescindere dalla possibilità che il terreno divenga edificabile, la soluzione operativa sarà più articolata. Invero, da una parte, chi trasferisce il bene presente non ne conosce ancora la reale natura (suolo edificabile o area destinata ad altro fine, come, ad esempio, a verde pubblico attrezzato), e quindi il valore venale, dall'altra, chi acquista non sa se e quando potrà edificarvi.

In concreto, sarà opportuno predefinire uno spazio temporale per ottenere l'autorizzazione e dare una valutazione del terreno sia per l'ipotesi positiva, sia per quella negativa.

Nel primo caso, l'obbligazione del costruttore sarà di fare, nel secondo caso, invece, sarà pecuniaria.

Orbene, per il notaio richiesto di redigere il relativo atto, una soluzione potrebbe essere quella di ricorrere alla categoria delle obbligazioni oggettivamente complesse che si caratterizzano per la presenza di più prestazioni ovvero di un'unica prestazione con più oggetti. In dottrina sono state individuate le obbligazioni alternative, le facoltative e le complesse.

L'obbligazione alternativa, che nella fattispecie più ci riguarda, è caratterizzata dall'esistenza di un unico rapporto con due o più prestazioni in cui è consentito al debitore di liberarsi eseguendone una sola: duae res vel plures in obligatione, una autem in solutione.

Pertanto, se al terreno è stato attribuito un valore di euro 50.000,00 per il diniego dell'autorizzazione e di euro 300.000, 00, per l'ipotesi opposta, il costruttore, nel primo caso sarà tenuto a versare il minor prezzo e, nel secondo caso, a realizzare e trasferire un numero di box corrispondente al maggior valore del terreno.

Nella fonte negoziale dovrà essere attentamente disciplinato il rapporto, in quanto sarà necessario non ricadere nell'ipotesi dell'obbligazione facoltativa. La differenza pratica più rilevante tra la disciplina delle due figure riguarda, infatti, l'impossibilità sopravvenuta della prestazione, che nell'obbligazione alternativa determina la concentrazione, mentre nell'obbligazione facoltativa, se la causa dell'impossibilità non è imputabile al debitore, ne determina l'estinzione [nota 46].

Nel nostro caso, ove il rapporto venga regolato da una obbligazione facoltativa, nel senso che il costruttore può liberarsi dell'obbligo eseguendo un'obbligazione diversa, l'eventuale diniego dell'autorizzazione comporterebbe l'estinzione del rapporto obbligatorio.

A ben guardare, però, percorrendo la via delle obbligazioni alternative, che, secondo la dottrina preferibile sono costituite da un'unica obbligazione a contenuto parzialmente determinato [nota 47], probabilmente non si tradurrebbe in atto l'effettiva volontà delle parti. Invero, chi trasferisce il suolo ha interesse a ricevere la minore somma di denaro solo se entro un determinato tempo non è possibile ottenere l'autorizzazione. Viceversa, una volta ottenuta l'autorizzazione, ha interesse ad acquistare i box e non, invece, ad incassare la maggiore somma.

In realtà, nel caso al vaglio, per come lo si intende articolare, siamo in presenza di due obbligazioni semplici, una di dare (relativa alla somma di denaro) e una di fare (relativa alla costruzione dei box), sottoposte alla stessa condizione. Detto altrimenti, mentre nelle obbligazioni alternative la facoltà di scelta, ai sensi dell'art. 1286 c.c., di regola, dipende dalla volontà delle parti (del debitore, del creditore o di un terzo), con il meccanismo della condizione, invece, la concentrazione sull'una o sull'altra obbligazione è collegata ad un elemento oggettivo, per sua natura estraneo alla volontà delle parti. Inoltre, la condizione o non fa mai sorgere una delle due obbligazioni (condizione sospensiva) o, in virtù del principio della retroattività, ne annienta una come se non fosse mai esistita (condizione risolutiva).

Le parti regolano il corrispettivo come segue:

- euro 50.000,00 verranno versati da Tizio (costruttore) a Caio (proprietario del suolo) nel caso in cui entro 12 mesi il comune non rilascerà l'autorizzazione;

- Tizio, nel caso in cui il comune rilascerà l'autorizzazione, dovrà consegnare a Caio 20 box entro il … Tali box dovranno essere costruiti in linea con il progetto e con il capitolato dei lavori che si allegano rispettivamente sub a) e b).

In questo secondo caso, ove mai le parti lo richiedano al notaio, potrebbe esservi spazio per articolare una obbligazione alternativa. In realtà, una volta verificatasi la condizione, il proprietario del suolo potrebbe avere interesse, alternativamente, o a ricevere i box o la somma di 300.000,00 euro. Pertanto la clausola si articolerebbe come segue.

Nel caso in cui il Comune rilascerà l'autorizzazione, a Caio (proprietario del suolo) spetterà la facoltà di scegliere alternativamente quale delle due seguenti prestazioni esigere da Tizio:

1. corresponsione della somma di euro 300.000,00; ovvero

2. esecuzione di 20 box secondo le modalità in precedenza convenute.

Vi è ancora un'altra ipotesi, che peraltro non è rara, nel caso in cui il proprietario del suolo voglia, una volta verificatasi la condizione, ricevere parte dell'una e parte dell'altra obbligazione. Ad esempio 10 box e 150.000,00 euro. A mente dell'art. 1285 c.c., però, il debitore non può costringere il creditore a ricevere parte dell'una e parte dell'altra obbligazione. Il patto contrario, non contravvenendo alcun interesse generale, è però consentito. In tale caso, l'obbligazione, nata alternativa, diventa complessa in quanto formata da due parti rispettivamente dell'obbligazione di fare (costruire i box) e dell'obbligazione di dare (una somma di denaro).

Nel caso in cui il comune rilascerà l'autorizzazione, a Caio (proprietario del suolo) spetterà la facoltà di scegliere alternativamente quale delle tre seguenti prestazioni esigere da Tizio:

1. corresponsione della somma di euro 300.000,00; ovvero

2. esecuzione di 20 box secondo le modalità in precedenza convenute;

3. esecuzione parziale di entrambe le obbligazioni nelle seguenti proporzioni:

4. euro 150.00,00 e 10 box.

Questa ultima soluzione, nella pratica, trova frequente applicazione in quanto il proprietario del suolo non sempre è interessato ad acquisire box in eccedenza al proprio fabbisogno e da rivendere successivamente.

Proprietà superficiaria

Come in precedenza evidenziato, i parcheggi multipiano al di sotto del livello stradale rappresentano attualmente una delle poche possibilità di sfruttare le potenzialità edificatorie di un suolo, tenuto conto del loro limitato impatto ambientale. In tali casi, è importante considerare che i Comuni non sempre autorizzano la costruzione di più livelli ovvero il provvedimento che ne consente la costruzione avviene in variante e quindi in un momento successivo.

Tale circostanza, pertanto, in alcuni casi può essere valutata da subito dalle parti influenzando in sede di stipula il rapporto sinallagmatico. In altri, invece, potendo rappresentare una mera eventualità, che magari si realizza dopo molto tempo (anche anni), non rappresenta un elemento fondamentale dell'accordo.

Per il notaio chiamato a redigere il relativo atto, soprattutto quando il trasferimento del suolo avviene con "riserva" del diritto di superficie, è opportuno preventivamente svolgere delle valutazioni sulla proprietà superficiaria da un lato, e su quella separata dall'altro, al fine di tutelare gli interessi delle parti.

Come è noto, l'art. 952 c.c. al comma 1 dispone che «il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà» e al comma 2 prevede che «del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo».

Da tale bipartizione sono nate due note teorie contrapposte: quella unitaria e quella atomistica. Secondo il primo orientamento [nota 48], il legislatore del '42 ha creato un nuovo tipo di diritto reale limitato, che comprende il diritto di costruire sul suolo altrui e il diritto di mantenere su tale suolo sia la costruzione futura, sia la costruzione già esistente. Tra le due ipotesi previste dal legislatore si ravvisa, quindi, un'unica differenza: nella prima esiste inizialmente solo il diritto di superficie al quale si aggiunge, dopo la costruzione, il diritto di proprietà (superficiaria) su questa; nella seconda ipotesi, il diritto di superficie e la proprietà superficiaria sulla costruzione sorgono contestualmente [nota 49].

Sembra preferibile la teoria secondo la quale l'art. 952 c.c. contempla due ipotesi distinte: a) la costituzione del diritto di superficie e b) l'alienazione della proprietà della costruzione esistente. Tale orientamento distingue cioè, tra il diritto di superficie e la proprietà separata sulla costruzione. Donde l'autonomia del diritto di superficie e della proprietà superficiaria, da una parte, e della proprietà separata, dall'altra [nota 50]. In questo modo la Cassazione ha ricostruito la teoria del Salis secondo la quale il diritto riconosciuto dal codice comprende la sola possibilità di compiere la costruzione e non riguarda affatto l'ipotesi di costruzione già compiuta o già esistente. In particolare, l'autore distingue la proprietà superficiaria, di cui sarebbe oggetto l'edificio costruito dal titolare di un diritto di superficie e la proprietà separata, di cui sarebbe oggetto l'edificio già esistente, che il proprietario alieni separatamente dal suolo (comma 2 dell'art. 952 c.c.) [nota 51].

Questa distinzione teorica non sarebbe priva di conseguenze pratiche perché, nell'ipotesi di proprietà separata, il perimento della costruzione comporterebbe l'estinzione della proprietà senza il diritto di ricostruzione, nella proprietà superficiaria, invece, si avrebbe egualmente l'estinzione della proprietà, ma il titolare conserverebbe il diritto di ricostruire.

Poiché ai sensi dell'art. 955 c.c. gli stessi princípi si applicano anche per le costruzioni al di sotto del suolo, si deve tenere conto di ciò anche per le negoziazioni che riguardano i parcheggi multipiano, sia nel rapporto proprietario del suolo-costruttore e quindi nel contratto che disciplina il trasferimento di beni futuri verso beni presenti, sia nel rapporto con i futuri acquirenti dei box , una volta che questi ultimi sono venuti ad esistenza.

Nel primo caso, il proprietario del suolo ha tre possibilità. Può trasferire la piena proprietà del cespite; può mantenere la proprietà al di sopra del suolo e costituire al di sotto del suolo il diritto di superficie senza alcuna limitazione; può, infine, riservarsi la proprietà al di sopra del suolo e costituire al di sotto dello stesso il diritto di fare e mantenere limitatamente ai livelli di parcheggio consentiti dal comune.

Per comprendere la valenza economica derivante dalle diverse soluzioni, si può fare il seguente esempio. Il comune ha autorizzato un parcheggio multipiano a due livelli, ciascuno costituito da 50 box. Successivamente, viene rilasciata, a seguito di una variante, una autorizzazione per edificare altri due livelli. Orbene, se il proprietario del suolo ha costituito al di sotto di esso un diritto di superficie limitato e collegato al progetto all'epoca consentito, questi sarà il titolare, quale proprietario, della nuova autorizzazione. Viceversa tale diritto spetterà al costruttore.

Poniamo ora il caso di un diritto di superficie costituito a favore del costruttore senza alcuna limitazione per un parcheggio a due livelli sottostrada. Quando gli stessi saranno realizzati, il notaio esperto, dovrebbe suggerire, in ogni caso, di non vendere la proprietà bensì la proprietà separata dei singoli box. Quest'ultima, invero, come sopra evidenziato, si riferisce a quella forma di dominio che ha origine per il fatto di una alienazione di una costruzione già esistente separatamente dalla proprietà del suolo. In tal modo, se in futuro l'autorizzazione verrà concessa anche per ulteriori livelli sottostrada, degli stessi, il costruttore, in quanto proprietario del sottosuolo, sarà il soggetto legittimato sia a costruire sia a vendere i box, nel caso in cui abbia predisposto le strutture per un eventuale terzo livello. Viceversa, qualora il costruttore abbia venduto semplicemente la proprietà dei box, titolari pro quota del sottosuolo, ai sensi dell'art. 840 c.c., sarebbero i singoli acquirenti dei box.

Trasferendo di nuovo il ragionamento sul rapporto originario, ovvero nei rapporti già di per sé articolati tra proprietario del suolo e costruttore, sarà opportuno definire in sede di stipula se i box che verranno realizzati in corrispettivo del trasferimento del bene sono da intendersi in piena proprietà o in proprietà separata. Infatti, nel caso sarà possibile costruire ulteriori livelli di parcheggio rispetto a quelli originariamente consentiti, questo diritto, poiché collegato alla proprietà del sottosuolo, potrà spettare: 1) a tutti i proprietari dei box e, quindi essere praticamente irrealizzabile in quanto troppo frammentato, 2) all'ex proprietario del suolo che ha costituito il diritto di superficie corrispondente ai livelli di parcheggio autorizzati, 3) al costruttore che ha acquistato senza limitazioni il diritto di superficie al di sotto del suolo e che, successivamente ha trasferito la proprietà separata di singoli box 4) ovvero in comune tra questi ultimi due in proporzione speculare alla percentuale di terreno non trasferita al costruttore (per l'ipotesi del trasferimento di una quota di proprietà) o al numero di box attribuiti ai due contraenti (per l'ipotesi di permuta di beni presenti verso beni futuri).

La fattispecie al vaglio, peraltro, è particolarmente utile per avallare la teoria del Salis. In essa, infatti, sono racchiusi i due diversi diritti contemplati dall'art. 952: quello di fare e mantenere al di sotto del suolo (art. 955), costituito dal proprietario dello stesso a favore del costruttore e quello della proprietà separata, di cui sono titolari gli acquirenti dei singoli box.

A volte, come appena dimostrato, l'applicazione di princípi teorici ha rilevanti ricadute economiche nel rapporto sinallagmatico.

La società … (in prosieguo di quest'atto denominata parte venditrice), anche ai sensi del comma 2 dell'art. 952 e dell'art. 955 c.c.

vende

a… (in prosieguo di quest'atto denominato parte acquirente), che

acquista,

IMMOBILE

la proprietà del bene già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo al di sotto del quale è stato realizzato e precisamente:

box auto, facente parte dell'autorimessa interrata composta da due livelli sita nel Comune di … alla Via …, posto al piano … interno catastale …

Pertinenza legale e comunione di diritti sul bene principale

Il problema che si intende esaminare non sorge qualora il bene secondario viene acquistato dalla stessa proprietà del bene principale. Non è raro, però, che questa coincidenza non vi sia.

Ad esempio, se il genitore ha donato al figlio i diritti di proprietà pari ad 1/2 di un appartamento e, successivamente, il figlio intende acquistare un box Tognoli da destinare a pertinenza dell'appartamento comune, il caso va ponderato con attenzione.

Le vie percorribili sono tre: 1) in sede di stipula si costituisce solo il figlio e vincola il box al bene principale; 2) interviene anche il genitore che non acquista il box ma presta il suo assenso; 3) il box viene acquistato da entrambi per 1/2 ciascuno.

Non vi è dubbio che l'ultima ipotesi sia sicuramente corretta in quanto realizza una perfetta coincidenza di diritti tra i titolari dei due beni. Il più delle volte, però, le parti, per ragioni comprensibili, quali ad esempio quella di evitare che il box cada in successione, intendono intestare il cespite solo al figlio. L'impasse potrebbe essere superato facendo intervenire il genitore nel relativo atto per dare il proprio assenso. In tal modo, pur non essendoci una perfetta coincidenza di diritti tra il bene principale ed il bene secondario (l'appartamento apparterrebbe al padre e al figlio per 1/2 ciascuno mentre il box per intero al figlio), da una parte il venditore rispetterebbe sia le prescrizioni di legge, sia gli obblighi assunti con il comune, avendo venduto il box ad un titolare di preesistente abitazione nello stesso comune e, dall'altra, l'acquirente non verrebbe ad incidere arbitrariamente sulla sfera patrimoniale altrui. Ad ulteriore sostegno di tale soluzione si può fare riferimento al rapporto tra i parcheggi Tognoli e la comunione legale. Una dissociazione soggettiva tra il proprietario del bene immobile principale e il proprietario del box avviene se uno dei coniugi era titolare esclusivo del bene principale prima del matrimonio mentre il box viene acquistato da entrambi per effetto della comunione legale. Tale dissociazione, peraltro, è stata ritenuta ammissibile dalla dottrina [nota 52] che ha precisato che una coincidenza soggettiva solo parziale non impedisce la valida creazione del vincolo che comporterà poi il divieto di circolazione separata dei beni.

Alla luce delle osservazioni che precedono, invece, si può affermare che la prima soluzione prospettata non è percorribile.

Il vincolo pertinenziale, invero, una volta creato solo da un comproprietario verrebbe ad incidere sulla libera disponibilità dell'altro contitolare che, nel caso volesse vendere il suoi diritti sul bene principale, non potrebbe farlo separatamente dal bene accessorio, sul quale peraltro non vanta alcun diritto. In altre parole, nell'esempio fatto, il padre per alienare il suo diritto dovrebbe ottenere l'assenso del figlio per trasferire quantomeno l'uso del box al terzo acquirente. Ciò al fine di non creare una dissociazione soggettiva di diritti tra il titolare del bene principale e quello del bene secondario almeno in sede di cessione che, ai sensi dell'art. 9 della L. 122/89, sarebbe nulla.

Pertanto, in ogni caso di contitolarità (ad es. genitore usufruttuario e figlio nudo proprietario), è opportuno, se non addirittura necessario, almeno l'intervento in atto di tutti gli aventi diritto su entrambi i beni. In caso contrario, infatti, si verrebbe ad incidere sulla sfera patrimoniale del terzo in virtù di un effetto legale che prescinde dalla volontà di costui, anche in violazione del noto princìpio sancito dall'art. 1372 c.c. secondo cui il contratto non produce effetto rispetto ai terzi.

La parte acquirente, con il consenso dell'intervenuto signor Tizio, titolare dei diritti pari ad 1/2 dell'appartamento appresso descritto, dichiara di destinare detto immobile a pertinenza della abitazione di cui è titolare dei restanti diritti pari ad 1/2, sito in … alla via …, riportato nel catasto fabbricati di detto Comune… (a lui pervenuto in virtù dei seguenti titoli …) dal quale, ai sensi e per gli effetti dell'art. 9 comma 5 della legge 122/89, non potrà essere ceduto separatamente.

La parte acquirente, con il consenso dell'usufruttuario Tizio, dichiara di destinare detto immobile a pertinenza della abitazione di cui è titolare del diritto di nuda proprietà, sita in … alla via …, riportata nel catasto fabbricati di detto Comune al foglio …, particella … sub … (ad essa pervenuto in virtù di …) dalla quale, ai sensi e per gli effetti dell'art. 9 comma 5 della legge 122/89, non potranno essere ceduti separatamente.

Pertinenza e diritto di uso

Un altro caso frequente nella pratica è quello in cui un figlio intenda acquistare con propri mezzi un box Tognoli senza, peraltro, essere titolare dell'immobile principale. Tale immobile, però, dovrebbe essere in futuro ereditato dal genitore.

In tale ipotesi, poiché la dissociazione soggettiva, anziché essere parziale come nel caso precedente, sarebbe totale, non sarebbe possibile l'intestazione del box a favore del figlio.

Una soluzione conveniente, anche sotto l'aspetto fiscale, potrebbe essere quella di intestare al padre, titolare del bene principale, il diritto di uso del box.

In tal modo, in linea con quanto costantemente affermato dalla Cassazione, verrebbe assicurato al proprietario del bene principale l'effettivo uso del bene accessorio.

Il notaio, una volta deciso di percorrere tale soluzione, dovrà prestare particolare attenzione alle modalità di pagamento del prezzo. Egli avrà il compito, al fine di prevenire eventuali questioni tra coeredi, di tutelare il figlio che paga per intero il box ma, nel rispetto della pertinenza obbligatoria, se ne intesta solo la nuda proprietà. Detto altrimenti, dall'atto non dovrà risultare che il padre ha acquistato con mezzi propri il diritto d'uso e magari ha anche fornito al figlio il denaro per intestarsi la nuda proprietà. Nel rispetto della realtà, invece, se il figlio paga l'intero prezzo di ciò dovrà farsene menzione nell'articolo dedicato alle modalità di pagamento. Inoltre, sotto un aspetto anche teorico, sarà bene evidenziare che il figlio non ha compiuto a favore del padre una liberalità, nemmeno indiretta, in quanto manca l'animus donandi, bensì una semplice liberalità non donativa.

La società …

vende

al signor Tizietto la nuda proprietà e al signor

Tizio il diritto di uso,

(in prosieguo di quest'atto denominati parte acquirente), che in comune ed indiviso

acquistano,

IMMOBILE

della proprietà separata - al di sotto del suolo - del box auto, …

VINCOLO DI PERTINENZIALITA'

La parte acquirente dichiara di destinare detto immobile a pertinenza della abitazione del signor Tizio sita in … alla via … e riportata nel catasto fabbricati di detto Comune al foglio … particella … sub … (pervenuto al signor … in virtù di …) dalla quale, ai sensi e per gli effetti dell'art. 9 comma 5 della legge 122/89, non potrà essere ceduto separatamente.

PREZZO-MODALITA' DI PAGAMENTO-MEDIAZIONE

Prezzo

Il prezzo della vendita è stato convenuto dalle parti in complessivi euro …

Modalità di pagamento

Ai sensi del D.P.R. 445/2000, in via sostitutiva di atto di notorietà, le parti consapevoli delle responsabilità penali ed amministrative cui si incorre in caso di dichiarazioni false o mendaci nonché dei poteri di accertamento dell'Amministrazione finanziaria e della sanzione amministrativa applicabile in caso di omessa, incompleta o mendace indicazione dei dati ad ogni effetto di legge.

Dichiarano

I - che il prezzo viene interamente corrisposto dal signor Tizietto anche per il diritto di uso acquistato dal signor Tizio ai sensi e per gli effetti dell'art. 1180 c.c. in adempimento dell'obbligazione dallo stesso assunta, nel seguente modo:

La parte venditrice nel ricevere detto titolo rilascia quietanza a saldo. lI signor Tizietto, inoltre, dichiara di non avere adempiuto all'obbligazione donandi causa, ma solo al fine di rispettare il vincolo pertinenziale obbligatorio.

Mediazione

II - che la vendita è stata conclusa senza l'intervento di alcun mediatore.

[nota 1] E. GABRIELLI, I contratti in generale, in Tratt. contr. diretto da P. Rescigno, tomo I, Torino, 1999, p. 548.

[nota 2] M.C. DIENER, Il contratto in generale, in Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di G. Capozzi, Milano, 2002, p. 18 e ss.

[nota 3] Vari sono gli esempi di contratti assolutamente nuovi e originali che, il più delle volte provengono dall'esperienza di paesi che appartengono alla sfera giuridica della Common law. I più noti sono il factoring, il know how, il franchising, il leasing. Anche in questi casi, però non è sempre così scontato che siano contratti atipici in senso stretto. Ad esempio, la dottrina discute dell'effettiva atipicit; del factoring, ,dato che il codice disciplina la cessione del credito.

[nota 4] R. SACCO e G. DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. civ. diretto da R. Sacco, Torino, 1999, p. 428 e 429.

[nota 5] C.M. BIANCA, Il contratto, in Dir. civ., vol. III, Milano, 1984, p. 450.

[nota 6] Ph. LOTMAN, Der arbeitsvertrag, p. 176 e ss.

[nota 7] F. MESSINEO, Il contratto in genere, in Tratt. dir. civ. e comm. diretto da A. Cicu-F. Messineo, vol. XXI, tomo I, 1968, p. 712 e ss.

[nota 8] F. MESSINEO, op. cit., p. 714 e 715.

[nota 9] Cass. 18 novembre, 1987, n. 8487 «Si ha permuta, che è contratto di scambio ad effetti reali, consistente nel reciproco trasferimento della propriet; di cose (o di altri diritti reali) o entrambe presenti o l'una presente e l'altra futura, quando il proprietario del suolo edificatorio lo ceda ad un imprenditore contro appartamento del costruendo fabbricato, ma non quando le due parti si obbligano l'una a costruire un edificio e l'altra, (il proprietario del suolo), a cedere parte dell'immobile quale compenso. Quest'ultimo contratto che ha effetti obbligatori va qualificato come contratto innominato del genere do ut facies, analogo al contratto di appalto (dal quale differisce per la mancanza di corrispettivo in danaro) e comporta una diversa valutazione dell'incidenza delle prestazioni delle parti e dei rispettivi inadempimenti».

[nota 10] G. CAPOZZI, Dei singoli contratti, Milano, vol. I, 1988, p. 108.

[nota 11] Cfr. A. LUMINOSO, I contratti del commercio, dell'industria e del mercato finanziario, in Tratt. diretto da F. Galgano, vol. 3, Torino, 1995, p. 2311 e 2312.

[nota 12] G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, in Letture Notarili, collana diretta da G. Laurini, 2005, p. 70 e ss.

[nota 13] B. BIONDI, I beni, in Tratt. dir. civ. diretto da F. Vassalli, Torino, 1953, p. 105; F. DE MARTINO, I beni in generale - propriet;, in Comm. cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna?Roma, 1962, p. 187.

[nota 14] A. LUMINOSO, op. cit., p. 2309 e ss.

[nota 15] Trattasi di pubblicit; notizia in quanto non preordinata a risolvere un conflitto tra più acquirenti alla stregua di quella disciplinata dall'art. 38 della L. 1150/42.

[nota 16] I conferimenti, invero, potrebbero essere meno sbilanciati se nell'atto costitutivo fossero previste partecipazioni non proporzionali al conferimento ex art. 2468, comma 2 c.c. In tal modo, nell'esempio fatto il capitale potrebbe ridursi a 2.000.000,00 se a fronte di un conferimento di 1.000.000,00 (pari al 50% del capitale) si attribuisca al costruttore una partecipazione del 75%.

[nota 17] Ai sensi dell'art. 1 della Tariffa parte I, allegata al D.P.R. 131/86, così come richiamato dall'art. 4, infatti, il conferimento del terreno non agricolo sconta un'imposta dell' 8% oltre al 2% di ipotecarie e all'1% di catastali.

[nota 18] G. IACCARINO, «Rettifica unilaterale di dati catastali», in Notariato, 2004, 6, p. 623.

[nota 19] Cass., sez. II, 18 aprile 2002, n. 5635, in Immobili e propriet;, 2003, 1, p. 9 e ss., con commento di G. IACCARINO; più recentemente, cfr. Cass., sez. III, 24 marzo 2004, n. 5842; inoltre - ex plurimis - Cass., sez. II, 27 giugno 1962, n. 1663; Cass., sez. I, 6 novembre 1968, n. 3660; Cass., sez. II, 12 aprile 11983, n. 2583.

[nota 20] A. RAVAZZONI, Le ipoteche, in Tratt. dir. priv. a cura di P. Rescigno, Torino, 1998, vol. 20, p. 72.

[nota 21] C. FALZONE-A. ALIBRANDI, Rettifica, in Dizionario enciclopedico del notariato, III, Roma, 1977, p. 590.

[nota 22] Appello Napoli, I sez. civ., 25 aprile 2005.

[nota 23] G. IACCARINO, op. cit., p. 626 e ss.

[nota 24] Cass., sez. II, 20 marzo 1995, n. 3225.

[nota 25] Art. 54 «I notai non possono rogare contratti, nei quali intervengano persone che non siano assistite od autorizzate in quel modo che è dalla legge espressamente stabilito, affinché esse possano in nome proprio od in quello dei loro rappresentanti giuridicamente obbligarsi».

[nota 26] Come è noto, la gestione di affare altrui si fonda sui seguenti presupposti (il primo di ordine soggettivo e gli altri di ordine oggettivo): a) la consapevolezza e l'intenzione dell'alienit; dell'affare (animus aliena negotia gerendi); b) la spontaneit; della gestione; c) l'utiliter coeptum; d) l'inerzia o l'impedimento dell'interessato, derivante da una situazione oggettiva o soggettiva che ostacoli la cura dei propri interessi (absentia domini); e) l'assenza di un divieto, salvo che l'eventuale divieto non sia contrario alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume.

[nota 27] U. BRECCIA, Gestione d'affari altrui, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, vol. IX, Torino, p. 730.

[nota 28] Commissione studi civilistici del Notariato, Il regime dei posti auto "ponte" dopo il testo unico dell'edilizia e la legge Lunardi, studio 3659/A.

[nota 29] Ai sensi del comma 6 dell'art. 6 della legge regionale della campania 19/01 «Possono avanzare richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di parcheggi anche imprese e cooperative di produzione e lavoro legittimate ai sensi dell'articolo 4 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, che, a mezzo di atto d'obbligo registrato, si impegnino a vendere successivamente in regime di pertinenzialit; i posti auto realizzati ai proprietari di esistenti unit; immobiliare. L'atto d'obbligo contiene l'elenco degli estremi catastali delle unit; immobiliari tra le quali i soggetti realizzatori individuano, entro il termine di cui al comma 7, quelle unit; alle quali sono legati pertinenzialmente i posti auto da realizzare. Alla fine dei lavori e, comunque, entro il termine di cui al comma 7, i soggetti realizzatori trasmettono copia dei relativi atti di compravendita all'amministrazione comunale».

[nota 30] Assecondando tale prassi l'adempimento unico telematico prevede la trascrizione dell'atto d'obbligo con il codice 106 «atto unilaterale d'obbligo edilizio».

[nota 31] L. Regione Campania, 19/01.

[nota 32] La Sicilia, ad esempio, con il comma 4 dell'art. 36 della L.R. 71/78 prevede «L'atto di concessione, nonché l'atto di impegno unilaterale e la convenzione previsti dall'art. 7 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, debbono essere trascritti, a cura dell'amministratore comunale e a spese dei richiedenti, nei Registri immobiliari, in modo da risultare sia la destinazione dell'immobile sia le aree di pertinenza asservite all'immobile stesso».

[nota 33] Cass. 29 giugno 1981, n. 4245; M. MARè, L'atto d'obbligo, in La disciplina degli spazi per parcheggio, a cura di M. Ieva, Milano, 1993, p. 89 e ss.

[nota 34] A. RUOTOLO, Parcheggi Tognoli e trasferimento del vincolo, quesito n. 83-2007/C.

[nota 35] Ibidem.

[nota 36] Cass. civ., 29 luglio 1983, n. 5225 «Il contratto, con cui le parti convengono di trasferire una determinata estensione immobiliare (nella specie: un posto macchina aperto), considerata come fungibile, da distaccarsi ad opera del venditore da una entit; di maggiori dimensioni, non è affetto da nullit; per indeterminatezza dell'oggetto bensì costituisce vendita di genere limitato, configurabile anche per gli immobili, avente natura obbligatoria, ove risulti a carico del venditore l'obbligo di individuare successivamente e consegnare il bene compravenduto, e che acquista effetti reali con la concreta individuazione del bene sulla base della scelta che deve operare il soggetto indicato; in tal caso la domanda giudiziale deve essere diretta ad ottenere la condanna dell'obbligato ad effettuare la scelta, secondo lo schema previsto dall'art. 1287 c.c., essendo immanente, nell'ipotesi di vendita di genere, l'alternativa tra prestazioni di più oggetti concreti»; Cass. civ., sez. II, 04 febbraio 1992, n. 1194 «Anche rispetto ai beni immobili, per loro natura infungibili e quindi insuscettibili di essere considerati senza specificazione, è configurabile la vendita di genus con riferimento al genus limitatum, come nel caso di vendita di una porzione solo quantitativamente indicata compresa nella maggiore estensione di un fondo; in tale caso il venditore altro non deve fare che prestare il genus limitatum attenendosi al disposto dell'art. 1178 c.c., secondo cui, quando l'obbligazione ha per oggetto cose determinate solo nel genus, il debitore deve prestare cose di qualit; non inferiore alla media».

[nota 37] G. CAPOZZI, op. cit., p. 134.

[nota 38] R. LUZZATO, La compravendita, p. 85; E. PEREGO, «La vendita di immobili non individuati», in Riv. trim. dir. proc. civ. , 1982, p. 1219 e ss.

[nota 39] Cass. 8 novembre 1983, n. 6588, con riferimento ad un a compravendita di terreno da staccarsi da un'estensione maggiore, «quando si accerti che questa è stata considerata dalle parti come genus», e purché risultino determinate nel contratto tanto la maggiore estensione da cui operare il distacco quanto la misura esatta dalla porzione da staccare.

[nota 40] F. GALGANO, Degli effetti del contratto della rappresentanza del contratto per persona da nominare, in Comm. cod. civ. diretto da A. Scialoja e G. Branca a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1993, p. 132.

[nota 41] R. SACCO e G. DE NOVA, op. cit., p. 699.

[nota 42] R. SACCO e G. DE NOVA, op. cit., p. 704.

[nota 43] Cass. 23 aprile 1980, n. 2674.

[nota 44] R. SACCO e G. DE NOVA, op. cit., p. 705; C. M. BIANCA, op. cit., p. 727 e 728.

[nota 45] R. CLARIZIA, La cessione del contratto, in Comm. cod. civ. diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991, p. 21.

[nota 46] C. NOBILI, Le obbligazioni, in Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi, Milano, 2008, p. 333.

[nota 47]A. DI MAIO - B. INZITARI, voce Obbligazioni alternative in Enciclopedia del diritto, vol. XXIX, Milano, 1979, p. 214; D. RUBINO, Delle obbligazioni alternative. Obbligazioni in solido. Obbligazioni divisibili e indivisibili, in Comm. cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna -Roma, 1957, p. 7.

[nota 48] G. PUGLIESE, Della propriet;, in Comm. cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna - Roma, 1957, p. 463 e ss.

[nota 49] S. CERVELLI, I diritti reali, in Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi, Milano, 2007, p. 121. Per un'approfondita disamina delle due teorie si veda A. GUARNERI, La superficie, in Comm. cod. civ. fondato da P. Schlesinger e diretto da F. D. Busnelli, Milano, 2007, p. 34 e ss.

[nota 50] Cass. 13 febbraio 1993, n. 1844; Cass. 4 febbraio 2004, n. 1100, di cui riportiamo il seguente brano «L'art. 952, invero, attribuisce al proprietario due distinti poteri: quello di costituire sul terreno un diritto di superficie, con l'effetto che il titolare del diritto di costruire sulla superficie acquista la propriet; dell'opera e, quello di alienare la propriet; della costruzione gi; esistente separatamente dalla propriet; del suolo. Trattasi di poteri distinti, cui fanno seguito conseguenze differenti. Posto che il codice contempla la possibilit; dell'esistenza del diritto di superficie senza che esiste la propriet; superficiaria (l'art. 954, comma 4, c.c., infatti dispone l'estinzione del diritto di superficie per non uso protratto per venti anni), il diritto di superficie, inteso come il potere di fare o mantenere sopra il suolo una costruzione, attribuisce al titolare, nei limiti temporali ricordati sopra, non solo il diritto di costruire sopra il suolo, ma anche quello di ricostruire la costruzione che eventualmente sia rovinata o distrutta. Per contro, la propriet; superficiaria separata - senza il corrispondente diritto di superficie, vale a dire la costituzione pura e semplice della propriet; superficiaria separata dalla costruzione gi; esistente - consiste in un diritto reale frazionario (di natura dominicale), limitato al periodo di esistenza della costruzione. Salvo che espressamente per titolo sia stato concesso anche il diritto di superficie, la propriet; superficiaria separata non comporta il potere di ricostruire l'immobile distrutto».

[nota 51] L. SALIS, La superficie, in Tratt. dir. civ., diretto da F. Vassalli, Torino, 1958, p. 29. Per una articolata ricostruzione della tematica si veda A. GUARNERI, op. cit., p. 34 e ss.

[nota 52] S. METALLO, Parcheggi Tognoli e comunione legale, quesito n. 228-2008/C.