I controlli nelle Srl - Esame di alcune possibili clausole di interesse notarile
I controlli nelle Srl
Esame di alcune possibili clausole di interesse notarile
di Carlo Saggio
Notaio in Catania

Il tema dei controlli nella Srl Ŕ di grande interesse anche se, dopo la riforma di diritto societario, tale particolare profilo non Ŕ stato fra quelli che hanno maggiormente suscitato l'attenzione dei commentatori.

Prima di passare all'esame di alcune particolari clausole che possono essere inserite nelle norme di funzionamento di una societÓ a responsabilitÓ limitata, conviene premettere una breve analisi di alcune peculiari caratteristiche del tipo "societÓ a responsabilitÓ limitata", come introdotte dalla riforma del diritto societario, che assumono decisivo rilievo per la giusta comprensione del tema posto alla nostra attenzione.

I - La societÓ a responsabilitÓ limitata, post riforma, Ŕ un tipo sociale che tende alla autosufficienza normativa. ╚ noto, infatti, che mentre la societÓ a responsabilitÓ limitata nel codice prima della riforma mutuava in gran parte la sua disciplina da quella della societÓ per azioni, della quale veniva considerata una variante o una derivazione (in modo particolare a causa delle sue dimensioni), lo stesso tipo sociale post riforma, per le ragioni di ordine sistematico che sono sotto gli occhi di tutti, Ŕ un "tipo" che tende ad avere una propria compiuta disciplina ed una propria caratterizzazione finalistica.

II - Per tali ragioni i richiami alla disciplina della SpA non sono numerosi e devono, quindi, essere considerati peculiarmente, in quanto non sono indice di una generale subalternitÓ della disciplina della Srl rispetto a quella della SpA.

III - La nuova disciplina della Srl Ŕ caratterizzata da una accentuata e forte rilevanza dell'aspetto personalistico del "tipo" e, conseguentemente, da una forte immanenza dei soci nella vita e nella struttura organizzativa della societÓ.

IV - La societÓ a responsabilitÓ limitata, nel nuovo assetto normativo derivante dalla riforma del diritto societario, Ŕ una societÓ naturalmente e tendenzialmente "chiusa" e, pertanto, la disciplina del "tipo" tende a regolamentare primariamente i rapporti endosocietari.

V - Tale natura della nuova Srl concede un ampio spazio alla autonomia contrattuale nella definizione dei rapporti endosocietari e nella determinazione dell'assetto organizzativo della societÓ. Le norme organizzative dettate in tema di Srl (si pensi soltanto a quelle riguardanti le decisione dei soci e l'amministrazione della societÓ) sono norme assai flessibili che non forniscono schemi organizzativi rigidi ma che invece lasciano grande spazio alla autodeterminazione organizzativa dei soci.

VI - In tale quadro va posto il problema specifico che riguarda il controllo dei soci nella societÓ a responsabilitÓ limitata.

Non Ŕ questa la sede, evidentemente, in cui Ŕ possibile approfondire - in termini teorici e sistematici - le osservazioni di ordine generale prima sommariamente richiamate, ma le stesse devono essere tenute presenti per una migliore comprensione del nostro tema.

VII - Le norme di immediato riferimento che attengono al nostro tema sono gli articoli 2476 (responsabilitÓ degli amministratori e controllo dei soci) e 2477 (controllo legale dei conti) del codice civile.

VIII - Dalla lettura di tali norme emerge un dato sistematico essenziale per la disciplina in argomento: il controllo dei soci sull'andamento della vita della azienda Ŕ basato su due fondamentali pilastri:

un controllo diretto, come previsto dall'articolo 2476 del codice civile, che prevede: i) il potere individuale del singolo socio che non partecipa all'amministrazione della societÓ di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di sua fiducia libri sociali ed i documenti relativi alla amministrazione; ii) la possibilitÓ di esercitare l'azione di responsabilitÓ contro gli amministratori da parte di ciascun socio;

un controllo indiretto, esercitato per il tramite di altri specifici organi, come previsto dall'articolo 2477 del codice civile.

Da tali norme, cosý brevemente richiamate, emerge immediatamente la profonda differenza di sistema con le societÓ per azioni, cui prima si faceva cenno e che dobbiamo, nel corso della nostra analisi, avere presente.

IX - Fra gli innumerevoli casi da prendere in esame, vorr˛ brevemente soffermarmi su le seguenti questioni: i) derogabilitÓ dei diritti del socio previsti dall'articolo 2476 del codice civile; ii) ambito di applicazioni ed esatto contenuto normativo dell'articolo 2477 del codice civile; iii) organi di controllo non previsti espressamente dalla legge; iv) sistema dualistico e sistema monistico e controlli nella societÓ a responsabilitÓ limitata.

DerogabilitÓ dei diritti del socio previsti dall'articolo 2476 del codice civile

La questione Ŕ stata posta in questi termini da diversi osservatori (vedi: G. M. BUTA nel Nuovo diritto delle societÓ diretto da P. Abbadessa e G. B. Portale).

Al nostro esame essa assume rilevanza secondo pi¨ profili.

I - ╚ possibile ampliare convenzionalmente i poteri previsti dall'articolo 2476 del codice civile a favore del singolo socio?

La risposta a tale domanda non pu˛ che essere positiva in forza delle osservazioni di ordine generale brevemente accennate in premessa. Tale opinione, del resto, appare quasi unanime in dottrina.

Nella redazione di un atto costitutivo di societÓ a responsabilitÓ limitata, pertanto, potranno essere inserite clausole che prevedono ulteriori e pi¨ pregnanti poteri del singolo socio e, eventualmente, specifiche conseguenze a carico degli amministratori nel caso in cui pongano ostacoli all'esercizio di tali diritti da parte del singolo socio.

Ad esempio, sarebbe legittima una clausola che, ampliando tale potere del singolo socio, gli permettesse di ottenere dagli amministratori le informazioni richieste per iscritto.

L'ampliamento di tali poteri ha un limite oggettivo che va ravvisato nel non rendere impossibile l'attivitÓ gestionale degli amministratori. Siamo ben coscienti di quanto sia labile tale limite, eppure appare chiaro che una clausola che dovesse permettere ai soci di ottenere una relazione per iscritto giornaliera da parte degli amministratori non troverebbe alcuna giustificazione a tutela del ceto sociale e creerebbe, di contro, un ostacolo ingiustificato all'esercizio del potere di amministrazione. In altre parole i soci che non intendono rivestire la qualitÓ di amministratori possono certamente vedere ampliato il proprio diritto all'informazione ma tale diritto non pu˛ essere - in fatto - delineato come un surrettizio diritto di amministrazione (al quale non corrisponderebbe la dovuta responsabilitÓ).

II - ╚ possibile prevedere delle norme dirette a regolare le modalitÓ di esercizio dei diritti previsti dall'articolo 2476 del codice civile?

Anche a questa domanda la risposta positiva appare la pi¨ ragionevole.

SarÓ quindi possibile, e in molti casi opportuno, prevedere norme che determinano la proceduralizzazione dell'esercizio dei diritti in questione. ╚ chiaro che tali norme devono disciplinare l'esercizio di tali diritti ma non devono contrastare con i principi generali in base ai quali si determinano l'esistenza ed il contenuto delle prerogative in esame.

╚ stato sostenuto al riguardo, pertanto, che Ŕ possibile prevedere delle regole che, ad esempio, esigano la forma scritta della richiesta, predeterminino i giorni nei quali si pu˛ accedere alla documentazione amministrativa, ecc.

III - ╚ possibile limitare i diritti previsti dall'articolo 2476 codice civile?

╚ opinione comune che tali diritti siano inderogabili e che quindi non siano ammissibili norme che prevedano: i) la loro limitazione oggettiva (per esempio prevedendo una sfera di informazioni riservate alle quali i soci non possono accedere); ii) la loro limitazione soggettiva (per esempio prevedendo che a certe informazioni possano accedere i soci soltanto quando rappresentino una determinata percentuale del capitale sociale o escludendo tali diritti in presenza del collegio sindacale).

Tali clausole devono considerarsi pertanto illegittime in quanto contrastano con norme inderogabili.

IV - Nel caso in cui siano stati pattiziamente previsti diritti di contenuto pi¨ ampio rispetto a quelli previsti dalla legge, tali diritti potranno considerarsi derogabili dalla maggioranza attraverso una modifica dell'atto costitutivo?

Se Ŕ di tutta evidenza che la maggioranza non pu˛ modificare i diritti spettanti al singolo socio previsti da una norma da considerarsi inderogabile, qui si prende in considerazione una diversa ipotesi secondo la quale l'atto costitutivo prevede diritti pi¨ ampi di quelli previsti dall'articolo 2476 del codice civile e successivamente l'assemblea intende - a maggioranza - ridurre tali poteri.

Le opinioni al riguardo sono contrastanti in quanto alcuni autori ritengono che la disciplina contrattuale che viene ad integrare quella legale sia anch'essa inderogabile dalla maggioranza attraverso una modifica statutaria, in quanto costituisce condizione posta dal socio al suo assoggettamento alla volontÓ collettiva. Altri autori ritengono che invece tale modifica sia possibile a maggioranza soltanto per la parte di poteri che esorbita quella prevista inderogabilmente dalla legge.

A noi pare che in tale ipotesi, in una visione sistematica del "tipo" in questione e facendo riferimento ai rimedi previsti dal codice civile per tutte le ipotesi in cui una decisione collettiva venga ad incidere su diritti individuali del socio non inderogabili, la soluzione preferibile sia quella di ritenere ammissibile la facoltÓ di limitare tali diritti a maggioranza con una modifica dell'atto costitutivo. Ci chiediamo, infatti, se non possa farsi ricorso anche in questo specifico caso al rimedio previsto dall'articolo 2473 del codice civile (recesso del socio), in una sua comprensione sistematica insieme alle norme contenute nell'articolo 2468 del codice civile.

Ambito di applicazioni ed esatto contenuto normativo dell'articolo 2477 del codice civile

Nell'ambito dell'ampia autonomia contrattuale affidata ai soci nella determinazione della struttura e dell'organizzazione della societÓ a responsabilitÓ limitata, la norma in questione introduce un elemento di rigiditÓ. Infatti, al verificarsi di un mutamento dimensionale della societÓ (capitale sociale non inferiore a quello minimo previsto per la SpA e superamento dei valori di bilancio di cui all'articolo 2435-bis c.c.), l'ordinamento impone la presenza all'interno della struttura della societÓ del collegio sindacale, quale organo autonomo deputato a svolgere l'attivitÓ di controllo.

╚ evidente la ragione che sta alla base di tale scelta del legislatore, che certamente risiede, oltre che in una specifica tutela, verso l'interno, delle ragioni dei soci, anche nella tutela, verso l'esterno, delle ragioni dei terzi che entrano in contatto con la societÓ e, pi¨ ampiamente, nella tutela del mercato giuridico in cui la societÓ opera.

La norma in oggetto pone all'attenzione dell'interprete diverse questioni.

Ci limitiamo a prendere in considerazione quelle che risultano assumere maggiore rilevanza pratica.

I - Bisogna in primo luogo comprendere l'esatto contenuto della funzione di controllo affidata al collegio sindacale.

Prendiamo le mosse dalla rubrica della norma che testualmente parla di "Controllo legale dei conti".

Ci si deve pertanto chiedere se il compito affidato a tale organo sia, pi¨ ampiamente, inerente anche al controllo gestionale, in concorrenza con quello affidato ai soci non amministratori, tenendo anche conto del fatto che Ŕ pacifico che la Srl non sia pi¨ soggetta al controllo giudiziario.

La maggior parte degli autori afferma che al collegio sindacale spetti anche il controllo sulla gestione della societÓ da parte degli amministratori.

Infatti, l'ultimo comma, seconda parte, dell'articolo 2477 del codice civile stabilisce che «se l'atto costitutivo non dispone diversamente, il controllo contabile Ŕ esercitato dal collegio sindacale»; ne consegue che risulterebbe, ad esempio, legittima la clausola statutaria che sottraesse a tale organo, in presenza dei presupposti per la sua esistenza obbligatoria, il controllo contabile, lasciando ad esso il mero controllo gestionale. Inoltre sarebbe altresý ammissibile la previsione statutaria della figura del revisore contabile cui affidare il controllo contabile secondo il modello delineato per la SpA.

Pertanto da questa specifica norma possiamo derivare la considerazione che quando l'ordinamento giuridico ritiene obbligatorio che nella Srl sia attivata una specifica forma di controllo, diversa da quella spettante ai singoli soci, la legge intende fare riferimento sia al controllo della gestione, sia al controllo dei conti.

Dunque l'autonomia contrattuale, in tal caso, consente di modulare le funzioni di controllo nel senso che i soci possono decidere che entrambe le funzioni di controllo necessarie (controllo della gestione e controllo dei conti) siano svolte dal medesimo organo (collegio sindacale) o siano svolte da due organi diversi (collegio sindacale e revisore).

In definitiva, nel caso in cui l'organo di controllo sia necessario, trovano applicazione le norme dettate in tema di SpA assunte nello specifico quadro di regole che disciplinano la Srl e pertanto: i) il collegio sindacale deve avere la composizione prevista in tema di SpA e i suoi componenti devono avere i requisiti previsti, per le varie ipotesi, in tema di SpA; ii) l'organo cui Ŕ affidata la revisione contabile, quando questa non Ŕ affidata al collegio sindacale, deve avere le stesse caratteristiche e gli stessi requisiti previsti dalla legge in tema di SpA; iii) l'esistenza del collegio sindacale e eventualmente dell'organo di revisione contabile non fa venir meno, in alcun modo, i poteri attribuiti ai soci dall'art. 2476 del codice civile.

II - Chiarito cosý quale sia il quadro di regole da applicare nel caso in cui la nomina dell'organo di controllo sia obbligatoria dobbiamo ora chiederci quale sia la disciplina da applicare nel caso in cui il collegio sindacale o il revisore non siano necessari per legge (art. 2477, comma 1, c.c.).

In tale ipotesi possiamo osservare:

- che sia possibile attivare soltanto il controllo della gestione, attribuendolo al collegio sindacale;

- che sia possibile attivare soltanto il controllo legale dei conti, attribuendolo ad un revisore;

- che sia possibile attivare sia il controllo della gestione sia il controllo legale dei conti attribuendo entrambe le funzioni al collegio sindacale;

- che sia possibile attivare sia il controllo della gestione sia il controllo legale dei conti attribuendo il primo al collegio sindacale ed il secondo al revisore.

In tal quadro sorgono i seguenti problemi da risolvere:

- ╚ possibile prevedere soltanto il controllo legale dei conti ed attribuire tale funzione al collegio sindacale? In tal caso Ŕ necessario che i componenti del collegio sindacale abbiano particolari requisiti?;

- ╚ possibile, in generale, nominare tali organi in una composizione diversa dal modello normativo e con componenti per i quali vengano richiesti requisiti diversi da quelli previsti dalla legge? ╚ possibile prevedere per tali organi competenze diverse, in senso restrittivo, rispetto a quella prevista dalla legge?

La risposta a tali domande diventa decisiva per dare coerenza al quadro normativo che regola le funzioni di controllo nella societÓ a responsabilitÓ limitata che, come abbiamo pi¨ volte richiamato, corrono fra i poteri attribuiti al socio dall'art. 2476 codice civile e la previsione di specifici organi di controllo di cui all'art. 2477 codice civile.

Al riguardo credo possano svolgersi le seguenti sintetiche considerazioni:

in alcune ipotesi, la legge richiede necessariamente l'attivazione delle funzioni di controllo della gestione e dei conti: in tal caso il modello assume una particolare rigiditÓ e, in forza del richiamo espresso contenuto nell'art. 2477, comma 4, c.c., troveranno esatta applicazione le norme dettate in tema di SpA;

nelle ipotesi in cui la nomina del collegio sindacale e/o di un revisore sia facoltativa (art. 2477, comma 1, c.c.) sarÓ comunque necessario che ai due organi previsti si applichi la disciplina legale dettata in tema di societÓ per azioni. L'ordinamento, infatti, per la tutela dell'affidamento dei terzi, vuole che quando in una societÓ sia nominato, sia pur non obbligatoriamente, il collegio sindacale o il revisore, tali organi abbiano la composizione e siano sottoposti alla medesima disciplina che comunemente viene ricollegata alla loro esistenza. Pertanto, proprio per un decisivo profilo che attiene alla "riconoscibilitÓ" dell'organo e alla affidamento che l'esistenza di tale organo pu˛ ingenerare nei terzi, Ŕ imprescindibile che non siano permesse deroghe alla disciplina legale;

╚ ben possibile, invece, prevedere, nell'ambito dell'autonomia privata, altre e specifiche forme di controllo ed altri e specifici organi di controllo, purchÚ tali organi siano nettamente distinti dai modelli legali del collegio sindacale e del revisore contabile. Tali organi, non essendo idonei a suscitare un erroneo affidamento dei terzi, svolgeranno la loro funzione sul piano dei rapporti endosocietari.

Organi di controllo non previsti espressamente dalla legge

Tenendo presenti le considerazioni appena svolte, possiamo affermare che lo schema organizzativo della societÓ a responsabilitÓ limitata pu˛ contenere la previsione di altri specifici organi di controllo.

Potranno quindi essere nominati specifici "comitati di indirizzo strategico", comitati a cui devono essere sottoposte le decisioni riguardanti specifici e rilevanti affari, comitati a cui affidare specifici poteri di controllo sulla gestione della societÓ o su specifici profili riguardanti la gestione della societÓ.

╚ evidente che tali organi si pongano nello spazio esistente fra i soci e la gestione della societÓ e che, quindi, in molti casi tali organi richiamino alla nostra attenzione il consiglio di sorveglianza previsto nel modello dualistico delle SpA (in particolare, sarÓ possibile affidare ad uno specifico organo l'approvazione del bilancio? La risposta appare negativa facendo riferimento all'art. 2479, comma 2, n. 1, c.c.).

In tutti tali casi dobbiamo ritenere che l'esistenza di tali organi non privi in alcun modo il socio dei poteri allo stesso attribuiti dall'art. 2476 c.c. e dobbiamo anche ritenere che l'esistenza di tali organi, non facendo riferimento a modelli legali predefiniti, non sia idonea ad ingenerare un errato affidamento nei terzi.

╚ chiaro, quindi, che le clausole che prevedono tali organi dovranno congruamente determinarne le funzioni, coordinare tali funzioni con quelle degli altri organi sociali, scegliendo denominazioni diverse da quelle degli organi di controllo legalmente previsti.

Se quindi, in linea generale, possiamo ritenere ammissibile l'esistenza di sistemi di controllo atipici, dobbiamo chiederci se ci˛ sia possibile anche quando siano previsti gli organi di controllo tipici richiamati dall'art. 2477 c.c. CioŔ se sia possibile prevedere, in aggiunta a quelli legali (facoltativi o necessari) altri sistemi di controllo atipici.

Noi riteniamo che tale coesistenza sia possibile in quanto non Ŕ idonea ad alterare i rapporti con i terzi e sia ragionevole in quanto, in specifici casi e per specifiche esigenze non determinabili in astratto, potrÓ fondarsi su motivazioni pratiche corrispondenti alla esigenza dei soci di essere immanenti alla gestione della societÓ. In tal caso sarÓ necessario, sul piano redazionale, evitare interferenze di tali organi atipici rispetto ai compiti istituzionali e inderogabili degli organi di controllo legale.

A tal riguardo si pensi ad esempio al caso in cui, ai sensi dell'articolo 2477, comma 1, del codice civile, sia stato nominato un revisore contabile (non obbligatorio). In tale ipotesi il sistema organizzativo della societÓ potrÓ legittimamente prevedere un organo atipico di controllo della gestione, con competenza limitata a specifici profili della attivitÓ gestoria, da affiancare al revisore contabile.

Sistema dualistico e sistema monistico e controlli nella societÓ a responsabilitÓ limitata

Occorre, infine, qui brevemente affrontare il tema riguardante l'applicabilitÓ dei sistemi alternativi di amministrazione (e di controllo) previsti dal codice civile per le societÓ per azioni.

Bisogna chiedersi, quindi, se sia possibile organizzare la societÓ a responsabilitÓ limitata prevedendo il sistema dualistico o il sistema monistico.

A tal riguardo le opinioni in dottrina, in questi primi anni successivi alla riforma del diritto societario, sono state molto diversificate.

A noi giova richiamare preliminarmente tre considerazioni: i) i sistemi alternativi dualistico e monistico sono espressamente disciplinati dal legislatore all'interno di un sistema di norme rigido, qual Ŕ quello delle societÓ per azioni; ii) quando si fa ricorso a modelli di amministrazione e di controllo codificati bisogna necessariamente tenere in considerazione l'affidamento che viene creato nei terzi; iii) il ricorso ad un modello organizzativo specifico deve giustificarsi, sul piano pratico, per la sua capacitÓ di rispondere alle esigenze operative della societÓ.

Prendendo le mosse proprio da quest'ultima considerazione, ci sembra di poter dire che assai raramente potrÓ giustificarsi - sul piano pratico - il ricorso a tali modelli organizzativi e ci˛ tenuto conto delle normali dimensioni della Srl, del pregnante rapporto che lega, in questo tipo sociale, i soci agli amministratori e della possibilitÓ di disegnare, in modo atipico, il sistema di relazioni che lega i soci, gli amministratori e i controllori.

Siamo convinti, pertanto, che quando bisogna determinare le regole organizzative di una Srl e sorgano particolari esigenze operative, sarÓ pi¨ opportuno fare la fatica di costruire, fra le maglie larghe date dal legislatore, un modello organizzativo ad hoc anzichÚ ricorrere a sistemi rigidamente previsti in un altro diverso contesto.

Possiamo comunque sviluppare brevemente queste considerazioni.

I - In primo luogo, per il particolare profilo posto alla nostra attenzione che riguarda i controlli, bisogna chiedersi se, ritenendosi ammissibili i modelli di amministrazione alternativi, sia possibile - nelle ipotesi previste dall'art. 2477, comma 3, c.c. - esonerare la societÓ dalla nomina del collegio sindacale.

La risposta a questa domanda non pu˛ che essere negativa in mancanza di una espressa previsione delle legge. L'obbligo di nomina dell'organo di controllo Ŕ previsto dalla legge senza la possibilitÓ di eccezioni e il richiamo operato dall'art. 2477, ultimo comma, c.c. alle disposizioni in tema di SpA deve intendersi in modo specifico alle norme dettate in tema di collegio sindacale e non pu˛ essere esteso, per la autonomina normativa dei due tipi sociali in oggetto, all'intero sistema dei modelli organizzativi dettati in tema di SpA.

II - In secondo luogo, Ŕ stato opportunamente osservato che le norme che disciplinano il sistema dualistico, che l'esperienza di questi anni ci suggerisce come l'unica alternativa concretamente adottata rispetto al sistema tradizionale, contengono disposizioni incompatibili con quelle dettate in tema di Srl. Esistono, infatti, competenze dell'assemblea che il sistema dualistico sposta dai soci al consiglio di sorveglianza e che, invece, la disciplina della Srl attribuisce inderogabilmente alla competenza dei soci. Basti qui richiamare le osservazioni prima accennate in tema di approvazione del bilancio.

La disciplina del sistema dualistico non pu˛ pertanto essere richiamata nella sua interezza ma, per essere compatibile con la disciplina dettata in tema di Srl, dovrebbe essere adattata e derogata; il che farebbe ancora una volta emergere il problema della tutela dell'affidamento dei terzi.

III - Le considerazioni appena svolte non portano necessariamente ad affermare che il problema posto sia irrilevante. Molte volte, sul piano pratico, sorgerÓ l'esigenza di disciplinare in modo speciale il rapporto fra soci e amministratori (si pensi, ad esempio, alle societÓ a responsabilitÓ limitata pubbliche). In tali casi si manifesta inopportuno il ricorso ai sistemi di governance alternativi previsti per le SpA.

In tali ipotesi, sarÓ molto pi¨ efficace ed appropriato modulare le relazioni endosocietarie, nell'ambito dell'autonomia concessa nelle Srl ed entro i limiti di legge inderogabili previsti per tale tipo, creando organi atipici compatibili con il modello societario scelto e rispondenti alle esigenze pratiche che emergono nel caso specifico.

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