I controlli nelle Srl
I controlli nelle Srl
di Vincenzo Salafia
Presidente Onorario di Cassazione

Introduzione al tema

Il sistema dei controlli nelle società di capitali, e di riflesso anche nelle cooperative, costituisce una conseguenza necessaria dell'affidamento agli amministratori, anche se soci, del capitale costituito dai conferimenti dei soci perché lo amministrino e ne rendano conto.

Questo sistema tende a garantire la correttezza delle scelte gestionali e della loro documentazione contabile.

La recente riforma ha significativamente innovato il sistema precedente; nella Srl, che costituisce oggetto specifico di queste note, sono stati accresciuti i poteri di vigilanza dei soci e, per il caso non fosse obbligatoria la costituzione di un organo interno di controllo contabile, la loro facoltà di optare per quello di un revisore contabile.

Questo risultato è stato conseguito grazie all'attuazione dei principi dettati dalla legge 3 ottobre 2001, n. 366, con cui venne delegato al Governo il potere di riformare l'ordinamento delle società di capitali e delle cooperative.

L'art. 3 della legge, fra le direttive impartite per l'elaborazione della riforma, dispose che il complesso organico delle norme fosse modellato sul principio della rilevanza centrale del socio. Specificamente, per quanto riguardava i controlli, prescrisse di stabilire i limiti oltre i quali fosse obbligatorio «un controllo legale dei conti».

La centralità della figura dei soci è stata posta in risalto anche nel sistema dei controlli, come già posto in evidenza.

Altro principio essenziale fu quello di distinguere il controllo contabile da quello sull'amministrazione e di tenerne separate le rispettive funzioni.

Questo principio, però, ha avuto un'attuazione che crea agli interpreti qualche problema, come in seguito si dirà.

Il controllo sulla gestione dei soci

Ciò premesso, nell'esame della nuova disciplina della Srl, le norme che riguardano i controlli sono contenute negli artt. 2476 e 2477, intitolati rispettivamente alla "Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci" e al "Controllo legale dei conti".

Il secondo comma dell'art. 2476 c.c. dispone testualmente. «I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione».

Questo potere dei soci non costituisce una novità, perché era già riconosciuto nell'ordinamento precedente, sia pure con limiti e modalità diverse. È, invece, nuova l'ampiezza delle facoltà che ne costituiscono il contenuto.

Nell'ordinamento precedente l'art. 2489, nelle società nelle quali non fosse obbligatoria la costituzione del collegio sindacale e non anche in quelle nelle quali il collegio doveva essere istituito, riconosceva ai soci il potere di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari e di consultare i libri sociali indicati nell'art. 2490, fra i quali era compreso anche quello delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, con esclusione quindi della consultazione dei libri contabili (cfr. DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1987, p. 596).

La riforma, oltre a confermare il diritto dei soci di informazione sullo svolgimento degli affari, estende il potere di consultazione a tutti i libri sociali, comprendendovi quindi anche quello delle deliberazioni consiliari, ed ai libri contabili e alle scritture relative; riconosce inoltre loro la facoltà di esercitare il controllo per il tramite di professionisti di fiducia, senza tuttavia condizionare questo diritto all'assenza del collegio sindacale, quale elemento obbligatorio dell'organizzazione.

Nel precedente ordinamento, l'assistenza di un professionista poteva, invece, essere richiesta dal socio, che possedesse almeno un terzo del capitale, solo per fare eseguire annualmente, a proprie spese, la revisione della gestione.

Si discute in relazione alla nuova norma se il diritto di consultazione dei libri contenga anche la facoltà di chiederne il rilascio di copie o estratti.

La soluzione della questione è controversa perché secondo alcuni la consultazione è potere diverso da quello di ottenerne copia o estratto del contenuto, che correttamente la legge non prevede per evitare che il socio per mezzo della copia o dell'estratto divulghi notizie sulla gestione della società, che devono rimanere riservate. Secondo altri, invece, il diritto di consultazione apre alla conoscenza dei contenuti dei documenti e questa apertura non può escludere il conseguimento di copie o estratti. Recentemente la Corte d'appello di Milano (cfr. App. Milano, 13 febbraio 2008, in corso di pubblicazione su Società) ha riconosciuto il diritto alla copia di documenti e di estratti dei libri sociali con il limite, però, che la relativa richiesta sia rispettosa del principio di correttezza e buona fede, che deve ispirare ogni rapporto giuridico, compresi quelli societari.

Nemmeno il confronto con il precedente ordinamento aiuta a risolvere il problema. Nel vecchio testo dell'art. 2490 l'ultimo comma consentiva ai soci di ottenere estratti a loro spese soltanto del libro soci e del libro delle adunanze e deliberazioni assembleari; non anche del libro delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, soggetto solo al diritto di consultazione, come già posto in evidenza. Questo libro, tuttavia, insieme con i libri contabili avrebbe potuto essere consultato in sede di revisione annuale della gestione da parte del socio titolare di almeno un terzo del capitale sociale. Il possesso di questa rilevante quota del capitale era stato giudicato dal legislatore condizione sufficiente a garantire la riservatezza del socio sugli affari sociali, che costituivano oggetto della sua revisione. Come si vede, nel precedente ordinamento il diritto di copia e di estratto dei documenti contabili non era affatto previsto.

Lo statuto non può ridurre il contenuto di questo diritto, ma può estenderlo, per esempio riconoscendo al socio il diritto di avere copia o estratto dei documenti esaminati, che la legge direttamente non attribuisce, anche se recentemente la Corte d'appello di Milano ha riconosciuto il diritto di copia con la sola condizione che il socio agisca in buona fede (cfr. App. Milano, 13 febbraio 2008, in Soc., 2009, p. 205); può regolamentare l'esercizio dei diritto, indicandone le modalità e i tempi, senza tuttavia che queste articolazioni si risolvano in un ostacolo di fatto.

Il controllo avrà per oggetto non tanto la ricognizione delle singole attività degli amministratori, quanto la valutazione di esse alla stregua della loro legittimità nonchè dei risultati conseguiti e dei costi sostenuti. A conclusione di esso il socio potrà eventualmente decidere di sollecitare gli altri a deliberare un'azione di responsabilità contro gli amministratori o la loro revoca; nelle società in cui fosse stato istituito il collegio sindacale, potrebbe denunciare ad esso l'eventuale irregolarità riscontrata nell'attività gestionale.

Nella considerazione dei costi e dei ricavi il socio non potrà soltanto rilevarli, ma, al fine di verificare l'osservanza dei principi di corretta amministrazione da parte degli amministratori, potrà verificare che ciascuna operazione sia stata accuratamente preparata, nel senso di raccogliere tutte le informazioni necessarie (quelle del mercato in cui il risultato dell'operazione sarà presentato, quelle di natura finanziaria, quelle tecniche relative al grado di preparazione della struttura aziendale rispetto alla nuova operazione, ecc.). La corretta amministrazione, alla quale la gestione di qualsiasi impresa deve ispirarsi, richiede appunto che qualsiasi programma operativo sia adeguatamente preparato per verificarne il grado di rischio e valutarne la compatibilità con la capacità economica, tecnica e finanziaria della società.

Il controllo contabile

Il controllo sulla regolarità contabile della società non è imposto dall'art. 2477, se la società ha un capitale inferiore a quello minimo previsto per la società per azioni o per due esercizi consecutivi non abbia superato due dei limiti posti dal primo comma dell'art. 2435-bis c.c. (soggetto, in base a direttive comunitarie, a continui aggiornamenti, gli ultimi dei quali indicano in 3.650.000 e 7.300.000 euro i valori relativi ai numeri 1 e 2 della norma) per il consenso alla redazione del bilancio di esercizio in forma abbreviata o se non sia tenuta alla redazione di bilancio consolidato.

È tuttavia consentito prevederlo nello statuto, con l'affidamento ad un revisore contabile o al collegio sindacale, istituito allo scopo nell'organizzazione societaria.

Ove la società avesse superato i limiti sopra indicati per non essere assoggettata obbligatoriamente al controllo dei conti, la legge le impone di istituire all'interno della propria organizzazione il collegio sindacale e di osservare in questo caso le disposizioni in tema di società per azioni. La legge, inoltre, stabilisce che, se lo statuto non dispone diversamente, il collegio sindacale sarà anche competente per l'esercizio del controllo contabile.

La norma è stata interpretata dalla dottrina nel senso che il collegio sindacale, come nella società per azioni, sia competente soprattutto per l'esercizio del controllo sulla gestione della società e che la sua competenza per il controllo contabile sarà condizionata dall'assenza di norme contrarie al riguardo nello statuto. I soci, cioè, potranno affidare il controllo contabile ad un revisore anche nel caso in cui sia obbligatoria l'istituzione del collegio sindacale.

La legge delega, come sopra è stato notato, non prevedeva, all'infuori di quello dei soci, altro controllo della gestione della Srl; prevedeva soltanto il controllo legale dei conti o controllo contabile. La riforma, nell'intento di valorizzare la centralità dei soci, come prescritto dalla delega, ha attribuito ai soci quell'ampio potere di controllo sulla gestione, sopra illustrato, ma ha poi aggiunto a questo controllo quello del collegio sindacale, prescrivendo contemporaneamente il controllo contabile ad opera dello stesso collegio sindacale o di un revisore contabile.

La norma, qui in esame, è andata al di là di quanto stabilito dalla legge delega, non perché, in aggiunta al controllo legale dei conti, ha previsto il controllo sulla gestione, il quale, come già detto, ha costituito uno strumento di valorizzazione della figura dei soci; ma perché al controllo sulla gestione dei soci ha aggiunto quello del collegio sindacale.

Penso che si tratti di un controllo aggiunto e non sostitutivo di quello dei soci, anche se a favore di questa tesi potrebbe farsi richiamo al principio contenuto nel vecchio testo dell'art. 2489 c.c., secondo il quale il modesto potere di controllo sulla gestione dei soci era condizionato all'assenza del collegio sindacale.

Nel nuovo ordinamento della Srl il potere di controllo dei soci sulla gestione della società costituisce un elemento di caratterizzazione e di distinzione rispetto alla società per azioni. In quanto elemento essenziale della nuova organizzazione esso non può essere soppresso in base ad una interpretazione dell'ultimo comma dell'art. 2477 c.c., che avrebbe in tal modo una inammissibile funzione abrogante.

Nella nuova Srl, nella cui organizzazione sia compreso il collegio sindacale, coesisteranno, dunque, due controlli sulla gestione, che peraltro saranno necessariamente diversi, sia per quanto riguarda la competenza sia per quanto attiene alla motivazione. Il socio si muove nell'ottica della tutela dei propri interessi, mentre i sindaci si muoveranno nell'ottica generale dell'interesse della società e potranno direttamente disporre di una capacità tecnica che i soci potranno solo acquisire mediante incarico conferito ad un professionista; il controllo del socio è facoltativo e può non essere legittimamente esercitato, laddove quello sindacale è obbligatorio e la sua carenza comporta, come si vedrà, responsabilità.

Il controllo dei sindaci potrà investire sia l'attività di gestione sia la sua documentazione contabile. La vigilanza potrà anche esplicarsi mediante indagini mirate in relazione a scorrettezze gestionali o contabili particolari, che siano denunciate dai soci, a norma dell'art. 2408 c.c., con obbligo di riferirne i risultati all'assemblea, se la denuncia fosse stata fatta da soci in possesso di almeno un ventesimo del capitale sociale.

Il potere dei sindaci è oggi irrobustito dal fatto che a loro spetta anche deliberare, con la maggioranza dei due terzi, l'azione di responsabilità contro gli amministratori, secondo quanto dispone l'art. 2393, comma 3, c.c., che deve applicarsi anche alla Srl.

Contenuto del controllo contabile

Il controllo contabile, chiunque lo esegua, consiste nella verifica dell'osservanza di alcuni essenziali principi contabili. Fra essi mette conto ricordare la chiarezza e completezza dei dati registrati; la tempestività delle registrazioni, nel senso che fra la rilevazione del dato e la sua registrazione deve intercorrere il tempo solo necessario per la valutazione del dato e la sua trasposizione nel registro di competenza; il riscontro dei documenti riguardanti il dato e la corrispondenza ad essi del dato rilevato.

Oltre alla verifica di regolarità sui libri contabili e sulla documentazione correlativa, il controllo contabile riguarda anche l'esame e valutazione del bilancio di esercizio per verificarne la conformità alle regole legali, che ne disciplinano la redazione, ed ai principi contabili sussidiari nonché per rilevarne la coerenza con le scritture contabili dell'esercizio. Sull'esito di questo controllo viene rilasciata una valutazione da comunicare ai soci chiamati ad approvare il documento. Se il controllo viene eseguito da un revisore contabile, egli dovrà rilasciare un giudizio scritto che potrà consistere in una valutazione positiva senza rilievi o con rilievi o potrà essere negato per insufficienza o assenza della contabilità. Questa modalità del giudizio del revisore è sostanzialmente contenuta nell'art. 2409-ter c.c., il quale regola il controllo contabile nei modelli di amministrazione e controllo previsti per la società per azioni, caratterizzati dal controllo contabile svolto da un revisore o da una società di revisione; questa norma può analogicamente estendersi anche alla disciplina della Srl, nella quale la modalità delle valutazioni espresse dal revisore contabile non sono né previste né regolate.

Ammesso dalla riforma il controllo contabile del revisore nella Srl, nasce il problema se al suo giudizio positivo senza riserve sul bilancio di esercizio possa estendersi l'art. 2434-bis, comma 2, c.c., contenuto fra le norme della società per azioni, secondo il quale la deliberazione approvativa del bilancio di esercizio potrà essere impugnata solo da tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale.

Si tratta di una norma derivata dall'art. 6 del D.P.R. n. 136/1975, che riguardava i controlli della società di revisione sulle società quotate e che è stata ora estesa ai controlli di tutti i revisori contabili.

Tutte le operazioni di controllo contabile sopra indicate possono essere compiute da chi possiede una adeguata preparazione tecnica, che la legge richiede sia al revisore contabile sia al collegio sindacale. Prova di questa preparazione è fornita dall'iscrizione nel registro dei revisori contabili, tenuto dal Ministero della Giustizia. Per il collegio sindacale l'art. 2397, comma 2, c.c. dispone che almeno uno dei componenti deve essere iscritto nell'albo del revisori contabili; gli altri devono essere scelti fra gli iscritti in altri albi professionali individuati con decreto del Ministero di Giustizia, il quale vi ha provveduto col decreto n. 320 del 29 dicembre 2004 indicando gli albi degli avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali. La presenza di un solo revisore contabile, che la legge consente, può essere aumentata e riguardare anche tutti i componenti del collegio.

Come si vede, la legge si è preoccupata soprattutto di assicurare al collegio sindacale una competenza tecnica contabile per assicurargli l'idoneità alla esecuzione del controllo legale dei conti, trascurando invece di prescrivere la presenza in esso di adeguate professionalità in relazione all'esercizio del controllo sulla gestione, che richiede preparazione in economia aziendale ed organizzazione delle imprese.

I controlli nella società cooperativa soggetta alle regole della Srl

La società cooperativa, nella nuova disciplina introdotta dalla riforma, può essere regolata, nei limiti della loro compatibilità con lo scopo mutualistico, dalle norme relative all'organizzazione e funzionamento della Srl, se il numero dei soci cooperatori sia inferiore a venti.

I soci cooperatori si distinguono dai soci finanziatori, i quali sono titolari, non di quote del capitale, ma di strumenti finanziari ai quali l'atto costitutivo può attribuire, oltre che diritti patrimoniali, anche diritti amministrativi.

I controlli in questo tipo di società sono di competenza del collegio sindacale, quando la sua costituzione sia obbligatoria, ovvero alternativamente del revisore contabile o dello stesso collegio sindacale, secondo la scelta fatta nello statuto.

La costituzione del collegio sindacale è obbligatoria nei casi previsti dal secondo e terzo comma dell'art. 2477 c.c., il quale, nella Srl, lo impone se il capitale non sia inferiore al minimo prescritto per la società per azioni o se per due esercizi consecutivi l'andamento economico della società abbia superato due dei limiti, che l'art. 2435-bis c.c. indica come condizioni per consentire la redazione in forma abbreviata del bilancio di esercizio. A questi casi si deve aggiungere quello in cui la società fosse tenuta alla redazione di bilancio consolidato, come già sopra detto trattando della Srl, e quello in cui la società abbia emesso strumenti finanziari non partecipativi. L'emissione di strumenti partecipativi, invece, è irrilevante, in relazione all'obbligo di istituzione del collegio sindacale, perché i detentori di strumenti finanziari partecipativi sono sostanzialmente equiparati ai soci (cfr. art. 2526 c.c.) e, in quanto tali fruiscono delle stesse tutele previste per soci.

Al collegio sindacale spetterà il controllo sulla gestione della società ed eventualmente anche quello contabile, se lo statuto glielo abbia attribuito. Lo statuto, infatti, potrebbe limitare il controllo dei sindaci alla vigilanza sull'osservanza dei principi di corretta amministrazione da parte degli amministratori ed attribuire quello contabile ad un revisore.

Ai soci individualmente, inoltre, deve riconoscersi il diritto di controllo sulla gestione, nei termini e con l'ampiezza sopra indicati trattando, in generale, del modello legale della Srl. Non è di ostacolo a questo riconoscimento l'art. 2545-bis c.c., il quale attribuisce solo il diritto di esame del libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione nonché del libro delle deliberazioni del comitato esecutivo, se esiste, a tanti soci che costituiscano 1/10^ del numero complessivo ovvero 1/20^, se il numero superi i 3.000. Questa norma si riferisce espressamente alle società cooperative organizzate secondo il modello della società per azioni e non può ovviamente sovrapporsi o sostituire la specifica norma che, nella regolamentazione della Srl, prevede e disciplina il diritto individuale dei soci di controllare la gestione degli amministratori mediante consultazione, oltre che dei libri delle loro riunioni e decisioni, anche dei documenti e delle scritture alle quali si riferiscono i libri contabili.

A differenza di quanto sopra detto nell'esame della disciplina della Srl, per quanto riguarda la cooperativa, soggetta alle regole della Srl, in quanto compatibili, deve porsi in evidenza che ai predetti controlli si aggiunge quello giudiziale, previsto dall'art. 2409 c.c. L'art. 2545-quinquiesdecies c.c., infatti, nel prevedere questo tipo di controllo non lo limita alle cooperative soggette alla regole della società per azioni; d'altra parte, non sembra che le norme dell'art. 2409 c.c. siano incompatibili con i principi della mutualità, con i quali, anzi, in quanto regolatrici di un controllo più garantito, sono consonanti.

Mentre si rinvia a quanto sopra detto per quanto riguarda il controllo del collegio sindacale ed il controllo contabile, per quello regolato dall'art. 2409 deve dirsi che può essere chiesto al Tribunale del luogo in cui la società ha la sede dai soci in possesso del decimo del capitale ovvero da un decimo del numero complessivo dei soci e, in quelle con più di tremila soci, da un ventesimo di essi.

La denuncia può riguardare gravi irregolarità nella gestione dell'impresa, che possono arrecare danno alla società o alle società da essa controllate. L'irregolarità potrà consistere in malversazione del patrimonio sociale, come quando se ne abusi per esigenze proprie degli amministratori o comunque estranee all'oggetto della società ovvero si compiano operazioni di puro azzardo ecc.

Il Tribunale adito ha poteri di indagine ampi e può nominare un ispettore per l'esame della contabilità e della gestione al fine di verificare il fondamento della denuncia.

Se le irregolarità verranno provate, il Tribunale potrà anche revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci, se fosse risultato che la loro negligenza o collusione abbia agevolato o consentito la commissione delle irregolarità; con lo stesso atto il Tribunale nomina un amministratore determinandone i poteri e la durata.

Il ricorso dei soci deve essere notificato, oltre che alla società, la quale potrà intervenire nel procedimento, anche all'Autorità di vigilanza sulle cooperative, costituita dal Ministero del lavoro e dalle sue dipendenze periferiche.

Il Tribunale arresta la propria indagine se l'Autorità di vigilanza, nell'esercizio del proprio controllo, nomina un ispettore o un commissario. L'Autorità di vigilanza, da parte sua, arresta la propria attività appena le venga comunicata la nomina di un ispettore da parte del Tribunale.

Esaurito il tempo dell'amministrazione giudiziaria, l'amministratore convocherà l'assemblea dei soci per la ricostituzione dell'ordinario organo di gestione.

Fra i poteri dell'amministratore giudiziario vi è anche quello della proposizione dell'azione di responsabilità contro gli amministratori per il risarcimento dei danni da loro causati alla società.

La responsabilità

L'attività di controllo, qualunque ne sia l'oggetto, deve essere svolta con diligenza e con perizia con il fine di assicurare che la gestione dell'impresa si svolga con l'osservanza delle norme di legge e di statuto.

L'inadempimento, costituito dalla mancanza della relativa prestazione o dalla sua negligenza o imperizia, espone i soggetti obbligati a responsabilità verso la società, i soci ed anche i terzi.

Questa responsabilità non riguarda, però, i soci ai quali la legge attribuisce il potere di controllare la gestione degli amministratori, ma non gliene impone l'obbligo, perché si tratta di potere essenzialmente funzionale alla tutela dell'interesse individuale del socio.

La responsabilità di chi è tenuto a controllare la gestione, in adempimento di una funzione il cui esercizio assume come propria obbligazione, riguarda il collegio sindacale, sia nel caso in cui la sua istituzione, all'interno dell'organizzazione, è obbligatoria, sia in quello in cui è facoltativa.

Occorre distinguere quella relativa al controllo sulla gestione da quella attinente al controllo contabile, che nella Srl, tenuta ad istituire il collegio sindacale, rientra nella competenza sindacale, salvo che, come già detto, gli venga sottratta per attribuirla ad un revisore contabile.

La responsabilità, per omissione o scorretto esercizio del controllo sulla gestione, deriva direttamente dall'attività dannosa degli amministratori, ma viene estesa dalla legge al collegio sindacale, se si dimostra che il comportamento degli amministratori è stato reso possibile dall'inosservanza dei suoi doveri.

La solidarietà dei sindaci è prevista dall'art. 2407, comma 2, c.c., compreso nella disciplina della società per azioni, ma esteso, in forza di espresso richiamo, anche a quella della Srl dall'ultimo comma dell'art. 2477, con riferimento al collegio sindacale obbligatorio.

Tuttavia, la stessa norma deve applicarsi anche al collegio sindacale facoltativo, in assenza di una regolamentazione specifica nelle norme relative alla Srl, attesa l'evidente sua similitudine con il collegio della SpA e la necessità della sua estensione analogica.

L'azione di responsabilità sociale, riguardante i danni subiti dalla società, può essere esercitata, anzitutto, dalla medesima società, quale titolare del diritto leso, nonostante l'assenza di una norma al riguardo e, però, in osservanza dell'art. 24 della Costituzione, che abilita ogni soggetto ad agire in giudizio per la tutela dei propri diritti. Può essere, inoltre, proposta da ciascuno dei soci, in applicazione dell'art. 2476, comma 3, c.c., i quali potranno così sostituirsi alla società per chiedere nel suo interesse il risarcimento del danno, il cui conseguimento beneficerà solo indirettamente il patrimonio del socio attore, perché riguarderà direttamente il patrimonio sociale, a vantaggio del quale la sentenza di accoglimento sarà pronunciata.

Gli attori in giudizio, società o soci, sono tenuti a dimostrare soltanto il nesso di materiale causalità fra la condotta amministrativa ed il danno, di cui viene chiesto il risarcimento; non anche la relativa colpa, che è presunta dall'art. 1218 c.c. nei confronti di chi è tenuto all'adempimento di un'obbligazione, qualunque sia la sua fonte. Spetterà al soggetto convenuto dimostrare che il suo inadempimento non è dipeso da colpa, bensì da forza maggiore o caso fortuito.

Di recente, il Tribunale di Milano con decisione 9 ottobre 2008, in corso di pubblicazione su Società, ha giudicato che l'azione proposta dai soci, in sostituzione della società, non può essere diretta contro i sindaci, sia perché l'art. 2476 c.c. menziona solo gli amministratori come soggetti passivamente legittimati, sia perché i soci, in quanto sostituti processuali della società, devono ricavare la loro legittimazione direttamente da una norma di legge, come dispone l'art. 81 c.p.c.

Questo ragionamento non persuade. Anzitutto, sarebbe sufficiente obiettare che la sostituzione del socio alla società, come qualsiasi sostituzione processuale prevista dalla legge, avviene nell'azione, così come è sorta nel patrimonio giuridico della società e, quindi, può dirigersi verso tutti i soggetti legittimati passivamente rispetto alla società. In secondo luogo, si osserva che l'art. 2476 c.c. menziona solo gli amministratori, come legittimati passivi dell'azione di responsabilità dei soci, quali sostituti della società, perché nell'ordinaria organizzazione della Srl il collegio sindacale non è previsto dalla legge come organo obbligatorio. Infine, con riferimento specifico al collegio sindacale e alla sua responsabilità, la legge richiama l'applicazione dell'art. 2407, il cui ultimo comma a sua volta richiama l'art. 2393-bis, in cui viene regolata appunto la sostituzione processuale dei soci nell'azione di responsabilità della società. Sembra, dunque, evidente che l'ordinamento prevede espressamente la legittimazione dei soci, anche di quelli della Srl, all'azione di responsabilità sociale contro i sindaci.

Ugualmente evidente questa previsione appare con riferimento al collegio sindacale facoltativo, perché sopra si è ricordato che ad esso devono applicarsi per analogia le norme sul collegio sindacale contenute nella disciplina della SpA.

I soci non sono invece legittimati ad agire per il risarcimento del danno che l'inosservanza del controllo sulla gestione abbia a loro personalmente arrecato, perché questa inosservanza ha violato solo le obbligazioni relative al rapporto fra sindaci e società; il danno dei soci costituisce soltanto il riflesso di quello direttamente subito dalla società e di esso, pertanto, non può essere chiesto il risarcimento a norma dell'art. 1223 c.c. Il loro pregiudizio, data la sua natura indiretta, sarà protetto dalla tutela che la legge prevede a favore dell'interesse della società, direttamente danneggiato.

Per quanto riguarda i terzi ed i creditori sociali, la legge, a differenza di quanto prevede la disciplina della SpA, nulla dispone. Deve, quindi, ritenersi che i creditori potranno eventualmente surrogarsi alla società loro debitrice, se essa o i suoi soci si astenessero dalla proposizione dell'azione di responsabilità, con il fine di ricostituire la garanzia del loro credito, costituita dal patrimonio sociale. Tuttavia, se la gestione della società avesse del tutto eliminata questa garanzia, i creditori potrebbero agire anche a tutela del proprio interesse, in quanto ne dimostrino l'immediato pregiudizio, che alle loro ragioni è stato arrecato.

Se il controllo del collegio sindacale avesse compreso quello contabile, che si estrinseca anche in una valutazione della correttezza dei bilanci di esercizio, la sua responsabilità potrà anche riguardare direttamente i soci ed i terzi che, confidando nell'attestazione di attendibilità del bilancio che esso ne ha fatto e che è stata pubblicata, com'è prescritto, nel registro delle imprese, abbiano compiuto atti di acquisizione o, secondo i casi, anche di dismissione di quote del capitale sociale, subendone gli eventuali danni correlativi.

Per quanto, infine, attiene al controllo contabile del revisore, occorre distinguere quello facoltativo da quello obbligatorio, con il quale viene sostituito eventualmente il controllo contabile, che la legge attribuisce al collegio sindacale obbligatorio.

Nel primo caso, occorre ancora accertare se il contratto di revisione stabilisca l'efficacia della valutazione espressa dal revisore sul bilancio anche verso i terzi, nel senso che se ne preveda l'allegazione alla decisione di approvazione del bilancio, o se invece limiti la medesima efficacia esclusivamente verso la società. Nella prima ipotesi, il revisore assume responsabilità anche verso i terzi ed i soci per negligenza o scorrettezza del giudizio di attendibilità espresso sul bilancio; nella seconda, invece, la responsabilità riguarderà solo il danno che ne sia derivato alla società.

I controlli nelle società di capitali a prevalente partecipazione pubblica

Speciale menzione richiede, in conclusione, il controllo successivo che esercita la Corte dei conti sulla gestione delle società di capitali, qualunque sia la loro forma, a prevalente partecipazione pubblica, secondo quanto previsto dall'art. 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 sopra citata.

Questo controllo viene svolto mediante esame della gestione e della contabilità societaria e può evolvere fino alla instaurazione di un'azione di responsabilità contro gli amministratori, che il Procuratore della Repubblica presso la Corte potrà proporre dinanzi alla stessa per il risarcimento del danno arrecato all'ente pubblico, quale socio unico o di maggioranza.

Questa regolamentazione dell'azione di responsabilità a tutela del socio ente pubblico si pone in contrasto con alcuni principi generali dell'ordinamento giuridico civile, almeno nell'interpretazione che fino ad oggi ne ha dato la giurisprudenza (cfr. Cass. 22 dicembre 2003, n. 19667, in Giur. it., 2004, p. 1830; Cass. 26 febbraio 2004, n. 3899, ibidem, 2004, p. 1946).

La prevista azione è, infatti, diretta al conseguimento del risarcimento di un danno che il socio-ente pubblico ha subito per la cattiva gestione degli amministratori, la quale però ha direttamente e immediatamente colpito il patrimonio della società. Il danno subito dal socio è costituito dal riflesso che sul suo patrimonio proietta il danno subito dal patrimonio della società.

Si tratta, dunque, di un danno che non deriva direttamente dalla condotta degli amministratori, ma dalla sensibilità del patrimonio del socio ai danni subiti dal patrimonio della società. La condotta gestionale degli amministratori, cioè, solo indirettamente incide sulla consistenza del patrimonio dei soci.

Se a questa condotta si applicasse l'art. 1223 c.c. si dovrebbe riconoscere che il suo autore non sarebbe tenuto a rispondere del danno risentito dal socio della società amministrata e danneggiata. Naturalmente il socio non sarebbe privo di tutela, ma questa consisterà nella comunicazione al suo patrimonio degli effetti positivi che il risarcimento del danno subito dalla società renderà possibile. In altre parole, la società dovrà esercitare l'azione di responsabilità per il danno sofferto contro gli amministratori, a tutela del suo patrimonio e indirettamente anche di quello dei soci.

L'apparente contraddizione dell'interpretazione dell'art. 1 della legge n. 20/1994 con il richiamato principio generale, tuttavia, potrebbe essere eliminata se a questo articolo si desse il significato, che un esame più approfondito potrebbe, forse, consentire di dare.

La norma, infatti, non regola la responsabilità degli amministratori delle società a prevalente partecipazione pubblica, ma solo l'esercizio dell'azione relativa, nel senso di disporre che di essa dovrà conoscere la Corte dei conti in sede giurisdizionale e non l'Autorità giudiziaria ordinaria.

Se si tenesse conto del limitato valore prescrittivo della norma, si dovrebbe giungere a dire che essa disciplina l'esercizio dell'azione di risarcimento nei casi in cui si possa configurare una responsabilità degli amministratori nei diretti confronti dei soci. L'art. 1 in esame, cioè, ha il limitato valore di sottrarre l'azione di responsabilità contro gli amministratori delle società a prevalente partecipazione pubblica per il danno arrecato ai soci-enti pubblici alla giurisdizione del giudice ordinario per attribuirla alla giurisdizione della Corte dei conti. Non ha invece il valore di dettare una speciale disciplina della responsabilità degli amministratori di quelle società.

Questa interpretazione consentirebbe di evitare la contraddizione sopra esposta, la quale non sembra avere alcun fondamento razionale e potrebbe forse costituire un vizio di legittimità costituzionale, perché concede ai soci-enti pubblici una tutela speciale differente da quella riservata, in casi simili, a tutti i cittadini.

Essa, oltre che consentire l'azione diretta dei soci-enti pubblici contro gli amministratori in violazione dell'art. 2395 c.c., il quale è ispirato alla norma del citato art. 1223 c.c., non impedisce l'azione di responsabilità promossa dalla società per il risarcimento del danno subito dal suo patrimonio (cfr. Lodo arbitrale 15 luglio 2008, in Soc., 2008, p. 1270). Evento questo che potrebbe condurre il giudice ordinario a liquidare l'intero risarcimento richiesto in proporzione a quello subito dal patrimonio sociale, senza tener conto dell'eventuale risarcimento già conseguito dal socio-ente pubblico. Per la società, infatti, il risarcimento corrisposto dagli amministratori al socio sarebbe del tutto irrilevante, perché quel risarcimento non avrebbe apportato alcun beneficio al patrimonio della società.

Ne conseguirebbe il paradosso che il socio, già risarcito, finirebbe col conseguire, di riflesso, anche il beneficio che alla sua partecipazione darà il ristoro del patrimonio sociale, con evidente ingiustificato danno dell'amministratore.

D'altra parte non sarebbe nemmeno giusto ridurre il risarcimento del danno spettante alla società in proporzione a quello riscosso dal socio, in considerazione del fatto che nessun vantaggio alla società deriverà dalla soddisfazione delle ragioni risarcitorie del socio. Si potrebbe profilare un arricchimento senza causa del socio e la possibilità per l'amministratore di agire in ripetizione.

L'interpretazione, che qui si propone, non contrasta, a mio giudizio, con la tesi con cui si sostiene che la norma dell'art. 1 della legge n. 20/1994 pare ispirata dalla stessa esigenza alla quale il recente legislatore della riforma societaria ha inteso rispondere in tema di gruppi societari. L'art. 2497 c.c., infatti, nel prevedere la responsabilità delle società ed enti, che esercitano attività di direzione e coordinamento nei confronti di società controllate, per i danni arrecati ai soci di minoranza di queste ultime a causa della violazione dei principi di correttezza societaria ed imprenditoriale, deroga espressamente alla norma contenuta nell'art. 2395 e in quella generale dell'art. 1223 c.c. Il fine di questa deroga consiste nel tutelare direttamente l'interesse dei soci minoritari, i quali altrimenti potrebbero avere soddisfazione indiretta solo attraverso il risarcimento del danno subito dal patrimonio sociale in forza dell'esercizio della relativa azione da parte della società o, in sua sostituzione dai soci, legittimati ad agire sovente in base a rigorose condizioni, come per esempio nella società per azioni.

Si tratta di una scelta consapevole del legislatore, dettata forse dall'intento di rendere la responsabilità dei controllanti più facilmente perseguibile, non so dire quanto opportuna, ma di una scelta chiara, perché l'art. 2947 regola, anzitutto, le condizioni della responsabilità della società capogruppo e di conseguenza l'azione che può farla valere. L'art. 1 della legge n. 20/1994, invece, nel presupposto della responsabilità dell'amministratore verso i soci della società a prevalente partecipazione pubblica, regolando soltanto l'azione per farla valere, ha un valore normativo diverso da quello palese dell'art. 2497 c.c. Il presupposto della responsabilità degli amministratori necessariamente rinvia a quelle norme che direttamente lo regolano e, cioè, agli artt. 2395, 2476, comma 6, 1223 c.c., nei quali condizione essenziale per la configurazione della responsabilità è il nesso di causalità diretta fra la condotta e il danno che ne deriva, di cui la legge riconosce il diritto al risarcimento.

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