I. Le norme di diritto internazionale privato. Cenni all’imposizione indiretta

Il tema che affronteremo è quello dell’imposizione diretta in caso di trasferimento di una sede sociale dall’estero all’Italia.
In via preliminare, occorre fare una breve analisi relativamente alle norme di diritto privato. Come è noto, il nostro Codice Civile non disciplina il trasferimento di una sede dall’estero all’Italia, ma solo l’ipotesi inversa. In particolare, l’art. 2369 del Codice Civile richiede, in caso di trasferimento di una sede dall’Italia all’estero, il voto di tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale. L’art. 2437 attribuisce ai soci il diritto di recesso.
Per quanto riguarda, invece, l’ipotesi di trasferimento di una sede dall’estero nel nostro ordinamento interno, occorre far riferimento alle norme di diritto internazionale privato contenute nella legge 218/1995. In particolare, l’art. 25 comma 3 prevede che «i trasferimenti della sede statutaria in altro Stato…hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi degli Stati interessati». Nel caso specifico, il trasferimento di sede è, dunque, efficace se attuato sia nel rispetto della normativa italiana, sia di quella dello Stato estero di provenienza.
Per quanto riguarda - specificamente - la professione notarile, gli aspetti fiscali che assumono rilevanza sono chiaramente quelli dell’imposta indiretta, ai quali riteniamo opportuno, per questo motivo, fare dei brevi cenni. L’imposta di registro è disciplinata dall’art. 4 del D.P.R. 131/1986, che recepisce i criteri indicati dalla Direttiva Comunitaria n. 335/1969. Il trasferimento della sede sociale da un Paese UE comporta l’applicazione dell’imposta di registro in misura fissa di 168 euro. Non si applica l’imposta di registro, qualora la società abbia scontato l’imposta sui conferimenti nel Paese europeo di origine.

II. La natura giuridica del trasferimento di sede sociale dall’estero all’Italia

Ai fini dell’imposizione diretta, invece, occorre effettuare una prima analisi per quel che riguarda la natura giuridica del trasferimento della sede in Italia. Sono due le ipotesi dottrinarie elaborate. La prima è quella della natura estintiva-costitutiva della società, per cui il trasferimento della sede sociale è equiparabile ad una sorta di estinzione/liquidazione della società, con la conseguenza che il trasferimento in Italia determina la costituzione ex novo della società. Questo accade, ad esempio, nell’ordinamento francese e in quello tedesco.
La seconda è quella della continuità giuridica, per cui il trasferimento della sede non ha natura dissolutoria e comporta la continuità giuridica della società, non la nascita di un nuovo ente societario in Italia. Questo accade, ad esempio, in Lussemburgo, Olanda e Spagna.
L’Agenzia delle Entrate ha affermato che la continuità giuridica della società è subordinata alla ammissibilità del trasferimento secondo la legge del Paese di provenienza e di destinazione (cfr. Risoluzione n.9 del 17 gennaio 2006).
La giurisprudenza di merito ha sostenuto che il trasferimento in Italia di una società lussemburghese non determina il sorgere di una nuova società, ma il trasferimento di un soggetto già esistente anche per il nostro ordinamento (Trib. di Pordenone, 28.09.1990).

III. La disciplina tributaria italiana: imposte dirette

Relativamente alle imposte dirette, al pari del diritto commerciale, anche il diritto tributario non disciplina, ai fini della determinazione delle imposte sui redditi, il trasferimento della sede in Italia di una società estera.
Infatti, l’art.166 del Testo Unico delle imposte sui redditi (D.P.R. 917/1986) si occupa solamente dell’ipotesi inversa, vale a dire quella del trasferimento di una sede sociale italiana all’estero, prevedendo la tassazione dei plusvalori latenti sui beni che vengono trasferiti all’estero.
Si tratta di una norma di sistema, poiché il nostro ordinamento tributario si basa sul principio per cui, ogni qual volta un bene esce dal regime di impresa italiano, si applica la tassazione sui plusvalori ivi maturati. L’articolo 166 del TUIR, dunque, assimila il trasferimento della sede di una società italiana all’estero ad un evento realizzativo di materia imponibile. In altri termini, è come se il bene uscisse da un regime di impresa italiano e, appunto per questo, viene applicata una tassazione sulla differenza tra quello che è il costo fiscale del bene, (i.e. il costo di acquisto), e quello che è il valore di mercato. Tale differenza, rappresenta, per l’appunto, il plusvalore che, nel frattempo, si è realizzato ed è maturato all’interno del regime d’impresa italiano.
In particolare, la plusvalenza realizzata è soggetta ad IRES, con l’aliquota del 27,5 % e prende il nome tecnicamente di exit tax, cioè imposta sull’uscita del bene dal regime d’impresa e, dunque, sul trasferimento del bene all’estero. Perché si applichi l’exit tax è necessario che sussistano due condizioni:

• La prima è che l’impresa, nel momento in cui si trasferisce all’estero, perda la residenza fiscale in Italia per cui non sia più considerata come soggetto passivo d’imposta in Italia per il nostro ordinamento;
• La seconda è che i beni che fuoriescono dal regime di impresa italiano non confluiscano in una stabile organizzazione in Italia.

Pertanto, se una società trasferisce la propria sede all’estero, ma rimane una stabile organizzazione in Italia ed i beni confluiscono in quest’ultima, non viene applicata l’exit tax, perché sarà la stabile organizzazione ad essere assoggettata ad imposizione. Nel caso, invece, in cui i beni non confluiscano in una stabile organizzazione, troverà applicazione l’exit tax sui plusvalori maturati. Ad esempio, assumendo un costo fiscale di 100, se nel momento in cui la società si trasferisce all’estero, il suo valore di mercato è di 150, sui 50 troverà applicazione l’IRES/exit tax.
L’exit tax è stata oggetto di dubbi di legittimità proprio in relazione al principio di libertà di stabilimento di cui all’art. 43 del Trattato UE, poichè è di tutta evidenza come, nel momento in cui si applica un’imposta sul trasferimento della sede sociale, ciò potrebbe essere considerato come ostacolo alla libertà di trasferimento delle società all’interno dell’Unione. Il dibattito è ancora aperto e la Corte di giustizia non ha ancora dichiarato in via ufficiale l’illegittimità di questa imposta. Questa imposta è presente non solo in Italia, ma anche in altri ordinamenti giuridici europei. Siamo in presenza, dunque, di un tema interessante che deve ancora trovare una chiara soluzione.

IV. La disciplina tributaria applicabile al trasferimento: l’acquisto della residenza.

L’articolo 73 del TUIR stabilisce che «si considerano residenti le società che per la maggior parte del periodo di imposta (183gg) hanno (i) la sede legale o (ii) la sede dell’amministrazione o (iii) l’oggetto principale» in Italia.
Assumiamo che il trasferimento sia avvenuto in continuità giuridica. Possono verificarsi due ipotesi:

• nel caso in cui il trasferimento sia avvenuto nei primi sei mesi dell’anno, la società dovrebbe essere considerata residente in Italia per tutto il periodo di imposta e, di conseguenza, avremo un unico periodo d’imposta italiano (Ris. n.9 del 17 gennaio 2006);
• nel caso in cui il trasferimento sia avvenuto nel secondo semestre dell’anno, la società (i) fino al trasferimento non sarebbe fiscalmente residente in Italia, (ii) dopo il trasferimento e fino alla chiusura dell’esercizio italiano sarebbe residente in Italia. Avremo, pertanto due distinti periodi di imposta, uno italiano ed uno estero, il che comporta non poche difficoltà per gli operatori, i quali dovrebbero presentare due dichiarazioni, una estera e una italiana, e far fede ad adempimenti di natura societaria e contabile.

Ad esempio, il Lussemburgo prevede che una società sia fiscalmente residente in Lussemburgo fino al momento del trasferimento. Se, quindi, una società del Lussemburgo si trasferisce in Italia a novembre, essa è considerata fiscalmente residente in Lussemburgo fino a novembre, ma a partire da dicembre non può essere considerata fiscalmente residente in Italia, proprio perché non soddisfatto il requisito dei 183 giorni. Si creerebbe una situazione di vuoto di residenza fiscale della durata di un mese. Al fine di evitare queste problematiche, la dottrina e la prassi operano nel senso di anticipare la chiusura dell’esercizio della società straniera al momento della delibera di trasferimento, facendo partire da quel momento ex novo un nuovo periodo di imposta in Italia. Nel nostro caso, avremmo la chiusura dell’esercizio fiscale in Lussemburgo a novembre e, dal momento del trasferimento in Italia, cioè a dicembre, un nuovo periodo di imposta fino alla fine dell’anno successivo, così da avere un periodo di imposta di tredici mesi per il primo esercizio di vita in Italia e far fronte all’inconveniente di un vuoto di residenza fiscale per il mese di dicembre.
Se il trasferimento ha natura costitutiva, non vi sono particolari problematiche poiché inizia ex novo il periodo di imposta italiano.

V. La disciplina tributaria applicabile al trasferimento: il valore fiscale dei beni immessi in Italia

Un altro problema è quello relativo al riconoscimento dei valori fiscali della società estera, che trasferisce la propria sede in Italia.
A tal riguardo, due sono le alternative possibili. La prima è quella del costo storico, vale a dire che, nel momento in cui la società trasferisce la propria sede dall’estero in Italia, il valore fiscalmente riconosciuto è quello al quale i beni sono stati acquistati dalla società trasferita. Una seconda alternativa, invece, è quella del valore corrente con la conseguenza che in Italia verrebbero recepiti non i costi di acquisto dei beni che sono stati trasferiti, ma il valore di mercato dei beni stessi.
A favore di questa seconda tesi, si sono espressi sia la dottrina maggioritaria e più autorevole, sia il Consiglio Nazionale del Notariato con lo studio n. 51 del 2001, attraverso il quale la categoria dei notai ha accolto la tesi del valore di mercato, per cui i beni dovrebbero essere recepiti in Italia in base al valore corrente, indipendentemente dal costo di acquisto sostenuto.
In un interpello rilasciato nel 2002 e mai stato reso pubblico, l’Amministrazione finanziaria, invece, si è espressa a favore del costo storico.
A livello sistematico, la tesi del “valore corrente” ha una sua validità a condizione che nel Paese di origine sia stata applicata una exit tax sui plusvalori, che sono maturati nello Stato estero di provenienza dei beni. Questo per evitare che una parte del plusvalore eventualmente maturata all’estero sia sottratta all’imposizione. La recente risoluzione n. 345 del 5 agosto 2008 ha, appunto, confermato questa tesi ed è giunta alla conclusione per cui i valori dei beni esteri che sono stati trasferiti in Italia dovrebbero essere considerati valori correnti solamente a condizione che nel Paese estero di provenienza sia stata applicata la exit tax al momento del trasferimento. Nel caso, invece, in cui nel Paese estero di provenienza non sia stata applicata alcuna imposta al momento dell’uscita dei beni, dovrebbero essere recepiti i valori al costo storico proprio per evitare che vi siano salti di imposta e, quindi, che una parte del plusvalore sia sottratta ad imposizione. Pur assumendo come corretta la tesi del valore corrente degli assets che sono trasferiti, occorre chiarire cosa si intenda per valore corrente.
A tale riguardo sono due i criteri possibili cui fare riferimento. Il primo è quello del fair value, che è sancito dallo IAS 32, dai principi quotabili internazionali, l’altro è quello del valore normale, che invece è sancito dall’art. 9 del Testo Unico delle imposte sui redditi. La questione non è di scarsa rilevanza, dato che non sempre il fair value coincide con il cosiddetto valore normale, soprattutto nel caso in cui si tratti di società non quotate. Infatti l’art. 9 del TUIR stabilisce che, nel caso di società non quotate, il valore normale dei beni sia dato dalla quota di patrimonio netto della società, che non sempre però corrisponde con il valore di mercato. Infatti, nel momento in cui si valuta un bene secondo metodi patrimoniali, cioè in proporzione al patrimonio netto, non sempre questo valore coincide con il fair value e cioè il prezzo di mercato che viene pattuito tra operatori indipendenti. Ciò significa che, molto spesso, il fair value è superiore al valore che si ottiene applicando dei metodi di tipo prettamente patrimoniale. Per questo, il dibattito è ancora aperto e si pone nella pratica il problema di determinare con correttezza quale sia il valore corrente degli assets che vengono trasferiti. Ovviamente, la determinazione del valore corrente ha riflessi anche da un punto di vista fiscale e tributario, perché il valore corrente che viene recepito in Italia rappresenta la base di calcolo per eventuali plusvalori, che dovessero essere maturati in Italia in un periodo successivo al trasferimento.

VI. La disciplina tributaria applicabile al trasferimento: il regime della Participation Exemption (PEX)

I beni immessi nel regime di impresa italiano potrebbero essere rappresentati da partecipazioni alle quali potrebbe essere applicato il regime della PEX.
Il regime della participation exemption (PEX) prevede un’esenzione da tassazione in misura pari al 95% delle plusvalenze realizzate mediante cessione di partecipazioni. Per l’applicazione di questo regime devono sussistere i requisiti di cui all’articolo 87 del TUIR, tra cui il possesso ininterrotto della partecipazione dal primo giorno del 12° mese precedente quello dell’avvenuta cessione (c.d. holding period).
Nel caso di trasferimento di una società dall’estero in Italia, per stabilire se le partecipazioni detenute dalla società rimpatriata possano o meno beneficiare del regime in parola, occorre distinguere a seconda che il trasferimento sia avvenuto in continuità giuridica oppure che abbia avuto natura estintiva-costitutiva. E’ ovvio che, se il trasferimento avviene in continuità giuridica è possibile sommare il possesso della partecipazione pre e post trasferimento per computare i 12 mesi dell’holding period (Ris. n. 345 del 5 agosto 2008); nel caso in cui, invece, il trasferimento abbia avuto natura estintiva-costitutiva della società, ai fini fiscali, il periodo precedente non assume rilevanza e non è possibile computare il periodo di possesso pre-trasferimento nel calcolo dell’holding period.

VII. La disciplina tributaria applicabile al trasferimento:l’utilizzo delle perdite fiscali ante-trasferimento.

L’articolo 84 del TUIR consente il riporto illimitato delle perdite realizzate nei primi tre periodi di imposta e il riporto per 5 anni delle perdite successive.
La dottrina ha interpretato il riferimento ai “periodi di imposta” e non agli “esercizi sociali”, attribuendo importanza all’esistenza “fiscale” e non “civilistica” della società trasferita. Pertanto, secondo questa interpretazione, nel caso di trasferimento avente efficacia costitutiva, la società trasferita si troverebbe ex novo nei primi tre periodi d’imposta, con possibilità di riporto illimitato delle perdite. Nel caso di trasferimento in continuità giuridica, la società sarebbe fiscalmente sempre nei primi tre periodi di imposta in Italia, quindi equiparabile a una società neo costituita, pertanto il riporto sarebbe illimitato.
L’Amministrazione Finanziaria, tuttavia, contesta questa impostazione, sostenendo che, se il trasferimento è avvenuto in continuità, non si può parlare di costituzione in Italia, per cui nega il diritto al riporto illimitato quando il soggetto trasferito esiste, all’estero, da più di tre esercizi (Ris. n. 345/2008).
Le stesse regole si applicherebbero alle perdite post- triennio se il trasferimento avviene in continuità giuridica: le perdite estere sarebbero riportabili per 5 anni.

VIII. Un caso pratico

Concludiamo con il caso pratico di un socio A fiscalmente residente in Italia, che ha delle partecipazioni in una società italiana per un valore fiscale di 100, perché si tratta di partecipazioni acquistate per 100. Ammettiamo che il socio A realizzi uno scambio intra-comunitario di partecipazioni in regime di neutralità fiscale ex artt. 178 e 179 TUIR con una società estera: si verificherebbe che il socio A verrebbe ad essere titolare nella società estera di partecipazioni, alle quali deve essere attribuito lo stesso valore fiscale che avevano inizialmente le partecipazioni nella società italiana e la società estera si troverebbe ad avere partecipazioni nella società italiana. In questo caso il valore fiscale delle partecipazione nella società italiana sarebbe sempre di 100, perché al fine di garantire la neutralità fiscale, è necessario che non vi sia un disallineamento dei valori. Nel momento in cui, però, la società estera dovesse decidere di trasferire la residenza in Italia, se si accettasse la tesi del valore corrente, la società estera trasferita in Italia - che qui viene indicata come ITA - verrebbe ad avere una partecipazione nella società italiana non più di 100 ma di 150, perché dovrebbe riallineare il valore e portarlo da 100 a quello che è il valore corrente e cioè a 150. Quindi ITA1 potrebbe ottenere una rivalutazione da un punto di vista fiscale della partecipazione da 100 a 150, senza che sia stata scontata imposta sul plusvalore maturato e cioè su 50 all’estero.
L’Amministrazione Finanziaria, in un’ipotesi di questo tipo, potrebbe contestare l’elusività dell’operazione, ossia sostenere che il trasferimento è avvenuto solamente allo scopo di ottenere un maggiore valore fiscale della partecipazione, cioè di una rivalutazione senza scontare imposta. Si tratta di un caso molto delicato e nella pratica non infrequente. A tutela del contribuente, vi sono argomenti molto validi, come ad esempio quello della validità economica dell’operazione. Il contribuente, infatti, potrebbe dimostrare che l’operazione ha una sua finalità ed un suo fondamento di tipo economico. L’Amministrazione, che comunque è soggetto sul quale incombe l’onere della prova, dal canto suo, deve dimostrare che l’operazione è preordinata solamente al fine di evadere l’imposta e, dunque, di evitare la tassazione sul plusvalore e potrebbe a tal fine avvalersi di indici di tipo presuntivo, come ad esempio la tempistica dell’operazione, perché è evidente che, se un’operazione di questo tipo è stata posta in essere nell’arco di pochissimi mesi, vi potrebbero essere degli indici di elusività molto consistenti. Nel caso in qui questa fosse posta in essere nell’arco di molti anni, è difficile dimostrare che sia stata preordinata al fine di evitare tassazione sui plusvalori maturati all’estero.
In conclusione, dal punto di vista dell’imposizione diretta sul trasferimento di sede sociale dall’estero all’Italia, molti sono ancora i temi aperti, in assenza di una disciplina specifica da parte del legislatore sia italiano, sia comunitario. E’ auspicabile che vi sia un intervento in materia e che anche la stessa Amministrazione Finanziaria ponga paletti più precisi, al fine di evitare le continue incertezze che, purtroppo, caratterizzano la vita di molti operatori economici sia nazionali sia esteri, nel momento in cui vogliano trasferire la loro sede in Italia.

[nota 1] Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dagli Autori. La relazione è stata tenuta al seminario dall'Avvocato Cammilleri.