I. Introduzione

Giovanni Liotta
Il presente contributo ha per tema le procedure di insolvenza di rilevanza comunitaria oggetto del Regolamento 2000/1346/CE, rispetto al quale vado a descrivere alcuni aspetti introduttivi.
Il primo aspetto è che la normativa comunitaria si impone all’interno delle fonti del diritto e oscura le normative di diritto internazionale privato. La norma principe è il Regolamento comunitario e le sue conseguenze. Se parlo quindi di un fallimento comunitario non devo guardare principalmente alla legge n. 218/1995 sul diritto internazionale privato ma soprattutto al citato Regolamento.
Immagino tre ragioni fondamentali per cui il notaio debba occuparsi di queste tematiche. La prima è la più semplice ed è riconducibile all’attività di consulenza. Si può immaginare un cliente di un Paese a noi contiguo, ad esempio la Francia o l’Austria, al quale suggerire in quale luogo stabilire la sede principale, la sede statutaria per le persone giuridiche e per i soggetti collettivi della sua attività, perché da questo potrebbe derivarne – anche se ciò potrebbe essere disatteso in vista dei contenuti del regolamento – una certa sottoposizione alla legge fallimentare o a una procedura di insolvenza piuttosto che ad un’altra. Se si sa già che l’operatore avrà un’attività che non si limita solo al territorio nazionale, ma può avere degli sbocchi altrove e ivi anche delle dipendenze, il notaio deve fornire anche questa consulenza.
Poi c’è anche la fattispecie più complessa allorché, apertasi una procedura d’insolvenza comunitaria, oggetto del Regolamento, che può riguardare un cittadino italiano o straniero, sottoposto alla legge italiana o straniera, il notaio si trovi ad essere incaricato di un atto di disposizione relativamente a beni coinvolti dalla procedura medesima. Posso, quindi, trovarmi davanti al caso, non irrilevante per il notaio italiano, di un cittadino italiano imprenditore individuale che ha il suo centro principale di interessi in Francia, rispetto al quale lì si è aperta una procedura di insolvenza.
Ancora, vedremo che ci sono delle norme all’interno del Regolamento che riguardano il settore dei diritti reali immobiliari, dando rilievo alla lex rei sitae. Pertanto, se l’atto riguarda un immobile che si trova in Italia potrei anche pensare che la cosa mi tranquillizza perché c’è un rilievo della legge italiana, al di là di quale sia la legge regolatrice della procedura di insolvenza. Tuttavia dobbiamo tener conto del fatto che questo rilievo e riferimento alla lex rei sitae attiene ad alcuni aspetti della fattispecie contrattuale che il notaio si trova eventualmente a trattare e devo anche tenere conto dell’ ulteriore circostanza che la regola che vale per i diritti immobiliari è diversa rispetto a quella che vale per un’azienda formata da beni mobili ad esempio, rispetto alla quale il problema è ancora più delicato e l’intervento del notaio ci può essere.
Ecco perché è importante avere nozioni su quella che può essere una procedura di insolvenza soggetta al Regolamento, sapere quali sono le conseguenze sulla base della normativa applicabile, cioè quali leggi sono rilevanti, per poi evitare di ricevere degli atti che in qualche modo violino queste norme con effetti e sull’atto e sul notaio. Le conseguenze, infatti, non solo incidono sul notaio per l’atto che compie, ma anche sulla responsabilità del notaio, perché si può porre un problema di applicazione, dell’art. 54 del regolamento notarile o, nel caso più grave, anche dell’art. 28 della legge notarile. Conseguentemente il tema non è secondario da questo punto di vista.
Vorrei concludere questo profilo introduttivo con due considerazioni. Non dobbiamo immaginare che il tema riguardi le grosse società e i grossi soggetti giuridici. Io mi sono trovato a trattare il caso di un imprenditore individuale che aveva un negozio di abbigliamento con sede a Torino ed anche una dipendenza a Briançon, in Francia. Questo poteva diventare un problema se la struttura fosse stata societaria e se si fosse aperta una procedura di insolvenza in Francia.
C’è, d’altra parte e infine, una norma utile che può evitare qualche richiesta eccessiva agli eventuali curatori stranieri, l’art. 19 del Regolamento. Essa, con una disposizione speciale, esenta da obblighi di legalizzazione il provvedimento che regola il curatore straniero, nominato nell’ambito della procedura. Non devo pretendere nulla, se non che esibisca la copia del provvedimento di nomina. È un profilo pratico, che però può complicare la situazione al curatore e non rende un buon ritorno di immagine al notariato.

II. Regolamento 2000/1346/CE. Caratteri generali

Dario Latella
Il notaio Liotta ha inquadrato i profili problematici iniziali del Regolamento CE n. 1346/2000 del Consiglio del 29 maggio 2000, ai quali si aggiunge un elemento di grande incertezza, che scardina alcune istituzioni del diritto commerciale, consistenti nell’individuazione dei requisiti soggettivi e oggettivi per la sottoposizione alla procedura concorsuale. Il Regolamento prevede una nozione molto ampia del soggetto che può essere sottoposto a procedura concorsuale. E, per inciso, non si tratta solo nel fallimento, ma anche nelle procedure amministrative note come amministrazione straordinaria o liquidazione. Esistono poi delle procedure negoziate che sono quelle del concordato e così avviene in tutti i paesi. Cosa smonta le istituzioni del diritto concorsuale, del diritto commerciale?
L’art. 1 della legge fallimentare italiana, che è la norma che descrive la qualità dell’imprenditore assoggettabile al fallimento, dal regolamento viene totalmente stravolto. Basta leggere il nono considerando del regolamento 1346 per rendersene conto. «Il presente Regolamento dovrebbe applicarsi alle procedure di insolvenza, chiunque sia il debitore, persona fisica o giuridica, commerciante o non commerciante». Capite bene quale possa essere la portata dell’applicazione del Regolamento rispetto a ciascuno dei Paesi aderenti alla Comunità. In Paesi come l’Italia, ma come anche in Germania e in Spagna, in cui la tradizione dell’imprenditore commerciale di taglia medio-grande rappresenta la soglia di accesso alla procedura concorsuale, viene messa in gioco. Più precisamente vedremo attraverso un’analisi rapida dell’impianto del regolamento, che vi sono casi in cui una procedura concorsuale di insolvenza aperta in uno degli Stati comunitari nei confronti di un soggetto che per noi non sarebbe qualificabile né come imprenditore né come insolvente può avere delle conseguenze in Italia, attraverso l’apertura di quella che viene definita dal Regolamento una procedura secondaria.
Immaginiamo uno studio professionale con sedi in Paesi della Comunità, quindi con dipendenze fuori dalla sede principale, che, per un’attrazione dell’insolvenza dal Paese nel quale la procedura possa essere aperta in via principale ai Paesi nei quali sussistono le dipendenze, potrebbe in Italia essere sottoposto ad una procedura secondaria. La giurisprudenza sta ancora maturando delle valutazioni. Ci sono delle ordinanze sui conflitti di non applicazione del Regolamento, però su questo campo ci si deve ancora sperimentare.
Il Regolamento 1346 rappresenta l’assetto normativo primordiale dell’intera impalcatura, successivamente aggiornata soltanto negli allegati per una questione di normale avvicendamento e modificazione delle procedure concorsuali statuali. Il Regolamento 12 aprile 2005, n. 603/2005, infatti, ha modificato gli elenchi, gli allegati che raccolgono le traduzioni delle procedure di insolvenza nei singoli Stati membri. Il Regolamento 13 giugno 2007, n. 681/2007 ha nuovamente aggiornato questo elenco. Questi sono dunque tre regolamenti da tenere ben presenti. Nel frattempo, il legislatore italiano ha modificato dal punto di vista strutturale e procedurale sia il processo civile per gli aspetti che attengono alle procedure concorsuali sia le stesse procedure concorsuali, pervenendo all’abrogazione dell’amministrazione controllata avvenuta un paio di anni fa.
Questi passaggi normativi sono fondamentali perché rappresentano un tentativo di unificazione della terminologia comunitaria in materia di insolvenza. Il Regolamento si rende perfettamente conto che non è possibile tentare una procedura di insolvenza unitaria. Il considerando numero 11 del Regolamento stabilisce, infatti, che «in considerazione delle notevoli differenze tra i diritti sostanziali, non è realistico istituire un’unica procedura di insolvenza avente valore universale per tutta la Comunità». Da qui il legislatore comunitario muove per dettare norme che, sebbene regolamentari, quindi di precipitato immediato per legislazioni e gli ordinamenti statuari, non hanno contestualmente la pretesa di unificare le procedure. Questo vizio di origine si manifesta nella grande incertezza che vi è rispetto ad alcune questioni fondamentali che esamineremo concretamente e che già hanno formato oggetto di alcune decisioni della Corte di Giustizia.

III. Finalità

Qual è il primario obiettivo del Regolamento? Realizzare un corretto funzionamento del mercato interno. Ciò può rappresentare certamente un obiettivo di massima, è probabilmente il tentativo di assicurare la circolazione delle masse concorsuali o fallimentari all’interno della Comunità che ha spinto il legislatore a dettare il Regolamento. Se, infatti, il punto di partenza è dato dalla impossibilità di modificare le procedure - basti pensare a quanta identità e autonomia abbiano i riti processual-civilistici in ciascuno dei Paesi comunitari - certamente l’obiettivo finale non può essere quello della universalità assoluta. Si dice infatti, da parte del Regolamento, che bisogna puntare ad una sorta di universalità limitata, che si traduce concretamente nella sottoposizione delle procedure di insolvenza alla legge regolatrice dello Stato nel quale la procedura si è aperta. Questo concetto va ribadito, perché i maggiori problemi di interferenza tra regolazione comunitaria e statuale si hanno proprio in ordine alla legge sia processuale che sostanziale da applicare nel momento in cui le parti della procedura di insolvenza siano “residenti” in Stati comunitari differenti. Il punto di partenza è che ciascuna procedura di insolvenza soggiace alla legge dello Stato nel quale è aperta. Quante procedure di insolvenza possono essere aperte e quanti fronti di rischio si possono aprire per l’attività del professionista? Purtroppo, innumerevoli perché il nostro cliente potrebbe svolgere in Italia un’attività che è una mera dipendenza di attività altrove stabilita e risentire della procedura altrove aperta, che invece in Italia non avrebbe motivo e modo di aprirsi.

IV. Nozioni

Ho fatto riferimento a procedura principale e procedura secondaria. La procedura principale è sempre collegata al COMI, Centre Of Main Interest, ossia al centro degli interessi principali del debitore non più dettagliatamente definito. La procedura secondaria, invece, si apre nello Stato in cui il debitore abbia una dipendenza. Neanche la dipendenza è meglio definita. Il criterio generale più importante è quello che la legge dello Stato dove la procedura si apre guida gli effetti sostanziali e processuali della procedura. Alla legge dello Stato di apertura bisogna far riferimento anche per determinare lo status del debitore Un debitore civile, che non avrebbe modo di essere sottoposto a fallimento in Italia perché non è imprenditore commerciale, qualora invece avesse il COMI in un Paese della Comunità, che riconosce l’insolvenza del debitore non imprenditore, potrebbe essere sottoposto a quella procedura. Quindi, è importante individuare lo status del debitore, i requisiti che sono strettamente idonei ad assoggettarlo all’insolvenza e farlo sulla base della legge dello Stato, nel quale ha il centro degli interessi principali.
Questa regola subisce delle eccezioni. Il notaio Liotta parlava della lex rei sitae come criterio rassicurante per l’identificazione della norma da utilizzare. In effetti, il Regolamento individua delle eccezioni che rappresentano sostanzialmente un muro di contenimento per l’applicazione della normativa comunitaria e privilegiano, dunque, la normativa statuale. Sono diritti reali, la materia della compensazione, la riserva di proprietà, i rapporti di lavoro e poi i meccanismi di regolazione delle transazioni finanziarie, rispetto ai quali vale sempre l’organizzazione giuridica statuale. Però, alcuni problemi si pongono rispetto all’ipotesi in cui nello Stato preso in considerazione non si apra una procedura principale, ma si apra invece una procedura secondaria. Vi sono, infatti, delle norme che provvedono ad imporre un coordinamento fra curatori, cioè tutti i pubblici ufficiali che sono nominati per la gestione della procedura, che però non mi risulta siano state attuate in Italia: una fra tutte, gli obblighi di comunicazione pubblicitaria fra commissari o curatori appartenenti a procedure aperte in Stati membri differenti. Pertanto, se non è assolto a monte, da parte del curatore, l’onere di informare gli uffici ed i registri, a seconda della materia dello Stato dove si trovano i beni del debitore e non naturalmente localizzati nello Stato di apertura della procedura, il professionista potrà trovarsi nella difficoltà di verificare se effettivamente questo bene o questo fascio di rapporti non possa essere attratto ad una vicenda problematica o patologica come l’insolvenza.

Giovanni Liotta
Volevo precisare che la caratteristica di questo Regolamento è quella per cui se un soggetto è dichiarato fallito in Inghilterra o in Germania, il provvedimento con cui si apre quella procedura di insolvenza per cui quel soggetto è dichiarato fallito, è un provvedimento che è immediatamente efficace in conformità a quella legge e cioè - rispettato quello che la legge inglese o tedesca prevede per considerare un soggetto fallito - quel provvedimento opera e ciò vuol dire che è fallito anche per noi. In tema di pubblicità, il Regolamento prevede un regime che non ci dà garanzie certe, perché non prevede – né sono state previste norme poi interne - un obbligo di pubblicità, perché il debitore sottoposto alla procedura, come si è detto, potrebbe non essere un imprenditore per la legge italiana. Il Regolamento ha un senso nel momento in cui l’universalità sia sostanziale, effettiva. Quindi, se dichiarato fallito in Inghilterra, per poter essere rilevante la fattispecie in Italia, Germania e Francia, ci dovessero essere comunque sempre, per forza forme di pubblicità di quel provvedimento, pena l’efficacia, il Regolamento non servirebbe a nulla. Anche consultando il registro delle imprese italiano non risolvo di fatto il problema.

Dario Latella
Senza formalità è il riconoscimento di tutte le decisioni che provengono dallo Stato dove è stata aperta la procedura principale. Esiste un principio affermato dal Regolamento di fiducia tra gli Stati comunitari che viene applicato in modo assolutamente estensivo. Il Regolamento si applica al debitore stabilito nello Stato comunitario, persona giuridica o persona fisica, indipendentemente dallo status. Il Regolamento consente di aprire la procedura principale nel COMI. La procedura di insolvenza coinvolge (e questa è l’applicazione di un principio universale di onnicomprensività della procedura di insolvenza, non a caso definita concorsuale), tutti i beni del debitore, ma non è detto che essi siano localizzati nello Stato nel quale si apre la procedura principale. Ecco che entra in gioco la procedura territoriale o secondaria, che si apre esattamente laddove vi siano beni del debitore, ma in più vi sia una dipendenza. Non è detto che in un altro Stato comunitario vi sia necessariamente una dipendenza del debitore sottoposto a procedura concorsuale in un altro Stato, potrebbero esservi altri beni che però non realizzano un compendio aziendale, non realizzano ad esempio una dipendenza. Ebbene, su quei beni, il giudice della procedura principale ha competenza a provvedere e decidere anche in via cautelare - questo è uno strumento che l’ordinamento giuridico italiano non conosce, cioè lo strumento della cautela del patrimonio del fallendo - in ordine ai beni che sono localizzati in un altro Stato membro. Se in un altro Stato membro dovesse sussistere anche una dipendenza – quindi, se questi beni fossero in grado di configurare un compendio aziendale - allora in quell’altro Stato, si potrebbe aprire una procedura di insolvenza secondaria, con nomina di un altro curatore commissario, con apprensione alla massa attiva concorsuale, con spossessamento del debitore anche presso la dipendenza, che non è necessariamente un’impresa. Ciò che è assolutamente pacifico per il nostro ordinamento non lo è, al contrario, per il Regolamento. Cosa potrebbe essere la dipendenza e cosa potrebbe, dunque, essere assoggettabile a procedura di insolvenza? Il debitore è persona fisica o giuridica indipendentemente dallo status di imprenditore nonché dalla qualità di commerciante. Se il debitore è persona giuridica, il COMI coincide con la sede statutaria. Però il COMI non è la sede statutaria né la residenza. Il COMI è il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale, e quindi riconoscibile dai terzi, la gestione dei suoi interessi. Questo ha già causato dei problemi, ad esempio nella sentenza c.d. “Eurofood” della Corte di Giustizia europea. Quest’ultima è una controllata Parmalat, Parmalat è soggetta a procedura di insolvenza in Italia, “Eurofood”, invece, è stata assoggetta alla procedura di insolvenza principale in Irlanda. La dipendenza è il luogo in cui si svolge l’attività economica di carattere non transitorio con risorse materiali ed umane. Risuona nella nostra mente la nozione di azienda, ma non è detto che sia un’azienda.

V. Relazioni con il diritto nazionale

Qual è la nostra disciplina dell’insolvenza? Ripercorriamo schematicamente i passaggi fondamentali del nostro legislatore interno. Dal Regio Decreto n. 267/1942 la legge fallimentare è progressivamente maturata in una riforma del processo civile, la legge 80, poi nell’abrogazione dell’amministrazione controllata e nel correttivo fallimentare del 2007 (d.lgs. 169/2007), che ha posto fine al lento processo di riforma. Non ho indicato le leggi speciali, fin dalla Prodi, sulla amministrazione straordinaria, perché quelle rappresentano procedure di carattere amministrativo delle quali in questo momento non mi occupo direttamente. Quali sono allora i punti di conflitto, per riassumerli schematicamente e riportare alla mente le antiche nozioni gius-commercialistiche su questo tema? Professionista, imprenditore agricolo, piccolo imprenditore sono tre soggetti tradizionalmente non assoggettabili al fallimento per consuetudine giuridica ormai atavica, radicata nel codice corporativo. Altro punto di conflitto col nostro ordinamento processuale, previsto dal Regolamento, ma non dalla nostra legge fallimentare: il curatore provvisorio e le misure cautelari conservative. Sull’autorità giudiziaria competente il Regolamento non detta una norma di soluzione del conflitto fra più autorità giudiziarie, che dovessero ritenersi competenti o addirittura incompetenti ad aprire una procedura principale.
Nella legge delega sulla riforma delle procedure concorsuali che conteneva l’intera filosofia della riforma, non è previsto alcun riferimento all’insolvenza transfrontaliera, alla disciplina del Regolamento. Requisiti del debitore: cosa succede, visto che il debitore assoggettabile a fallimento per la giurisprudenza comunitaria è colui che svolge attività economica? Potrebbe essere sottoposto a procedura secondaria di insolvenza un soggetto non fallibile per la legge italiana, che tuttavia possiede la dipendenza nel territorio? Certamente non a procedura principale, perché se è vero il principio secondo il quale la legge dello Stato nel quale si apre la procedura principale individua lo status di debitore, se si apre una procedura principale di insolvenza in Italia lo status è individuabile dall’art. 1 della legge fallimentare. Quindi, una procedura principale di insolvenza si può aprire solo nei confronti di un imprenditore commerciale medio-grande, come individuato all’art. 1 della legge fallimentare. Ma si può aprire una procedura secondaria di insolvenza nei confronti di una dipendenza di debitore non imprenditore commerciale sottoposto a procedura principale in altro Stato comunitario? Al momento, non è possibile dare una risposta certa a questa domanda. Assumerei un atteggiamento protettivo su questa vicenda, nel senso che è vero che il riconoscimento della decisione straniera è automatico e non richiede formalità; è vero che la procedura secondaria si può aprire a prescindere dall’insolvenza della dipendenza perché ha una finalità conservativa del patrimonio del debitore sottoposto a procedura principale in un altro Paese, e non di trattamento della sua insolvenza. Quindi, se è vero per un verso che la legge dello Stato nel quale si apre la procedura regola la procedura stessa, se è vero per altro verso che l'apertura di una procedura secondaria prescinde dall’insolvenza della dipendenza, non affermerei serenamente che in violazione dell’art. 1 della legge fallimentare possa aprirsi una procedura secondaria d’insolvenza nei confronti di un soggetto che non rientra esattamente nella figura disegnata dalla nostra legge fallimentare. Anche questo ragionamento potrebbe essere scardinato dalla tesi che recentemente la Corte di Cassazione tedesca ha messo in luce nel ritenere che vi è una sorta di vis attractiva della legislazione dello stato della procedura principale rispetto anche alla disciplina delle procedure secondarie. Se così fosse - ma la nostra suprema Corte ha sempre praticato un ragionamento diverso e cioè di mantenimento della procedura alla sovranità della legge nazionale - si potrebbero verificare casi di fallimenti aperti in Paesi comunitari ed estesi a cittadini italiani, ma regolati da norme che non ci appartengono. Penso al caso dei gruppi di imprese con mega sussidiarie, penso al caso dei soci di società illimitatamente responsabili, penso al caso di società che hanno centri direzionali in un Paese e gestioni operative collocate in altri Paesi.

Giovanni Liotta
Gli artt. 21 e 22 del Regolamento affermano che il provvedimento di insolvenza è efficace ed il curatore può chiederne l’ annotazione in un pubblico registro. Il Regolamento si preoccupa di dare una tutela al terzo acquirente, al soggetto di buona fede e, quindi a fronte di questo impatto immediato e della lex fori concursus e cioè del fatto che la legge dello Stato in cui si è aperta la procedura regolamenta sostanzialmente l’intera vicenda, all’art. 14 si dice che «qualora, per effetto di un atto concluso dopo l’apertura della procedura di insolvenza, il debitore disponga a titolo oneroso di un bene immobile […] la validità di detto atto è disciplinata dalla legge dello Stato nel cui territorio è situato il bene immobile o sotto la cui autorità si tiene il registro». Già questo è un elemento tranquillizzante. Lo è da un lato, atto a titolo oneroso; non dall’altro: atto a titolo gratuito. Nel primo caso, si tratterebbe per noi della regola dell’inopponibilità dell’atto alla procedura fallimentare, ma l’atto sarebbe valido per cui questa è una norma tranquillizzante per quanto attiene alla validità dell’atto. Si potrebbe porre un problema di applicazione dell’art. 54 del Regolamento notarile, quindi non lo è - o può non esserlo - per quanto riguarda il profilo di responsabilità ex art. 54 del Regolamento notarile del notaio e non lo è nemmeno per quanto riguarda l’ipotesi di atti a titolo gratuito, perché sono esclusi da questo meccanismo. Qui non si parla di buona fede, ma se ne parla invece nel trentesimo considerando del Regolamento, laddove si dice «In determinati casi, una parte degli interessati può ignorare l’apertura della procedura e, in buona fede, agire in contrasto con le nuove circostanze. Per tutelare tali persone che, ignorando che all’estero è stata aperta una procedura, adempiono obbligazioni a favore del debitore, laddove di fatto avrebbero dovuto eseguirle a favore del curatore straniero, si dovrebbe attribuire carattere liberatorio a tale prestazione o pagamento». Quindi, sul piano dell’atto dovuto di adempimento di obbligazioni, chi è in buona fede è sostanzialmente tutelato. Sul piano sempre casistico-pratico, possiamo prendere in considerazione la circostanza dei fallimenti nei quali il fallito, rispetto ai beni acquisiti dopo la dichiarazione di fallimento, pur essendo l’atto il ricavato di una vendita per il fallimento e, quindi, l’atto inopponibile al fallimento, non perde quella legittimazione come invece la perde in Italia. Se la normativa non è cambiata, in Germania un soggetto fallito rispetto a un bene, ad esempio a titolo di legato, acquistato dopo il fallimento può vendere senza autorizzazione quel bene. L’atto è ricevibile. Non c’è una violazione dell’art. 54 del Regolamento notarile se questo soggetto vende il bene in Italia. L’atto è ricevibile, valido. Il problema è che l’atto è inopponibile ed il suo ricavato deve essere dato alla procedura. Siamo, quindi, in un caso diverso da quello dell’inizio. Per cui occorre comunque andare a guardare, sia pure con riferimento ai beni immobili, la legge che regola la procedura. Al contempo, poiché alcuni aspetti sono derivati dalla lex fori concursus e altri dalla lex rei sitae, la combinazione può dar luogo ad ulteriori situazioni. Penso al sistema inglese, in cui ci sono delle ipotesi nelle quali il curatore acquista a titolo di trustee, quindi una proprietà che non è quella nostra per certi aspetti, la proprietà dei beni che rientrano nello spossessamento fallimentare. L’idea prevalente, in questo caso, è che la lex fori concursus si occupi di tutti gli aspetti della procedura, ma questo della sorte della proprietà sia un aspetto della lex rei sitae e, quindi, in questo caso quel trustee, per intenderci, non sarà proprietario quale trustee nella logica del trust di quei beni che rimangono in proprietà del debitore. Occorre quindi tener conto che la regola della lex fori concursus si occupa dell’intero aspetto della procedura; la pubblicità, purtroppo, non ci può aiutare; la lex rei sitae governa ciò che attiene ai beni immobili. Ciò è tranquillizzante per quello che abbiamo detto prima sull’articolo della tutela del terzo acquirente a titolo oneroso. Non lo è per gli atti onerosi e non lo è per il settore delle aziende che non hanno beni immobili, ossia per il settore dei beni mobili. Dal punto di vista notarile, bisogna allora fare attenzione al Regolamento ed in particolare agli artt. 8, 11 e 14, che sono quelli che intervengono sulla materia per eccellenza di competenza notarile.

VI. Casi pratici

Dario Latella
Corte di giustizia CE, 17 gennaio 2006, proc. C-1/04 Susanne Staubitz v. Schreiber
FORUM SHOPPING
Una società cercava una sede più compiacente e trasferisce la propria sede in prossimità dell’apertura della procedura di insolvenza. L’identità tra sede statutaria ricercata e sede statutaria di provenienza non fa perdere di vista alla Corte di giustizia che questo trasferimento aveva probabilmente finalità esclusivamente protettive e, dunque, si stabilisce che in questo caso, e in altri molto analoghi, il problema vada visto sulla base delle reali intenzioni della decisione di trasferimento. Non si può in presnza di una definizione così lasca del COMI far riferimento sempre e comunque al criterio formale della sede statutaria, ma bisogna dare la giusta importanza a quello che sia ravvisabile nella percezione dei terzi come la volontà della società.

Corte di giustizia CE, 2 maggio 2006, proc. C-341/04 Eurofood IFSC Ltd CURATORE PROVVISORIO - MISURA CAUTELARE
Ritornando al caso di Eurofood, per illustrare brevemente un caso legato al COMI, società controllata da Parmalat, quest’ultima soggetta in Italia ad amministrazione straordinaria di diritto speciale (D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, c.d. legge Marzano), ma con sede statutaria in Irlanda. Parmalat voleva far valere l’idea secondo la quale il rapporto di direzione e coordinamento e, quindi, la soggezione di Eurofood al controllo di Parmalat valeva al fine di attrarre l’insolvenza di Eurofood in Italia. In realtà, la Corte di Giustizia afferma che, in questo caso, il criterio di collegamento con la sede statutaria prevale perché la percezione esterna che si aveva dello stabilimento di Eurofood in Irlanda non era negata dalla realtà dei fatti, anzi: Eurfood in Irlanda operava come società con mezzi propri e dipendenza propri.

High Court, Chancery Division, 4.07.2002, Judge Lightman Enron Directo
Center Of Main Interests
Si tratta di decisioni non pervenute all’attenzione della Corte di giustizia e quindi stabilizzate,
La Corte inglese si appropria della giurisdizione nella dichiarazione di insolvenza, quindi nell’apertura della procedura principale, perché ritiene che Enron Directo, sebbene registrata in Spagna, fosse totalmente asservita alle decisioni dell’effettivo COMI, localizzato in Inghilterra.

High Court, Chancery Division, 18.4.2005, Judge Norris MG Rover Center Of Main Interests
Nel caso di MG Rover, la nota azienda automobilistica, invece, si trattava di una sorta di centro direzionale situato in Inghilterra e una molteplicità di sussidiarie, tante quanti erano gli Stati comunitari nei quali Rover era presente, tutti con proprie dipendenze, risorse e attività di vendita; la Corte inglese ha, però, ritenuto che il centro strategico riconoscibile dall’esterno si dovesse collocare in MG Rover London, che è stata la società che ha dato il via all’apertura della procedura principale.

[nota 1] Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dagli Autori.