Il presente intervento affronta il caso di fusione transfrontaliera con una società italiana che incorpora una società comunitaria.
La nostra Amministrazione finanziaria si interessa delle fusioni transfrontaliere in queste due fattispecie: quando c’è un soggetto residente in Italia e un soggetto estero, oppure ci sono soggetti esteri, dei quali almeno uno disponga di una stabile organizzazione in Italia. Qual è il problema fiscale della fusione? È la tassazione dei plusvalori latenti nei complessi patrimoniali delle società partecipanti alla fusione e/o della stabile organizzazione ubicata in Italia. Quando si fa una fusione in Italia, l’unione dei patrimoni determina, generalmente, una differenza contabile che prende il nome di ‘avanzo’ o ‘disavanzo’. Alcuni esempi: la società ALFA incorporante è socio unico della società incorporata BETA. Il valore della partecipazione che ALFA detiene di BETA è 700 ed è superiore al patrimonio netto della società BETA che vale 400 (400 è il capitale sociale, oppure, la differenza tra l’attività e le passività di BETA : 500-100). Nel momento in cui avviene la fusione l’attivo della società ALFA post fusione è pari alla somma dell’attivo di ALFA (800) e dell’attivo di BETA (500), cioè 1.300. Il capitale sociale rimane quello di ALFA, perché questo è il caso di fusione per incorporazione, ALFA aveva già il 100% di BETA. Le passività, invece, si sommano per cui la passività di ALFA (500) sommata alla passività di BETA dà la passività di 600 della società ALFA post fusione. Nell’attivo della società ALFA post fusione viene evidenziato il disavanzo di fusione di 300. ALFA ha, di fatto, assorbito i valori contabili di β e li ha inseriti nel suo stato patrimoniale. Quindi, la non identicità dei valori della partecipazione (700) e del patrimonio netto (400) portano ad un disavanzo di fusione, pertanto c’è un plusvalore latente inserito nell’attivo. Prendiamo in considerazione anche l’ipotesi sempre riferita ad un’incorporazione, in cui ho la partecipazione che ALFA detiene di Beta che vale 700, ma, quando incorporo BETA, il valore del patrimonio netto di BETA è 800. Quindi, ho acquistato ad un prezzo inferiore al valore contabile di BETA. Ci sarà, quindi, un avanzo di fusione pari a 100, che viene messo nello stato passivo della società ALFA post fusione. Quanto detto, come premessa per introdurre le tematiche fiscali che andremo a vedere nel caso di fusione di società italiana che incorpora una società comunitaria.
La Direttiva del Consiglio delle Comunità europee n. 90/434 del 23.7.90, recepita nell’ordinamento italiano con il Decreto Legislativo 30 dicembre 1992 n. 544, ha armonizzato dal punto di vista fiscale la disciplina delle operazioni straordinarie c.d. “intracomunitarie” ed attualmente la disciplina inerente il regime fiscale delle operazioni straordinarie fra soggetti residenti in diversi Stati membri dell’Unione europea si colloca nel Capo IV - negli artt. da 178 a 181 del Tuir. Quindi, le fusioni transfrontaliere all’interno della CE derivano da due ambiti normativi: da una parte, la nostra normativa nazionale sulle fusioni cosiddette ‘domestiche’ e cioè tra società italiane; dall’altra la Direttiva 90/434. Per quanto riguarda la disciplina comunitaria delle operazioni di fusioni transfrontaliere, il primo comma dell’art. 179 del Testo Unico afferma che il regime di neutralità fiscale delle fusioni domestiche (ex art. 172 TUIR) si applica anche nel caso di fusioni cui partecipino soggetti esteri, purché sussistano due tipi di requisiti, soggetti ed oggettivi, previsti dalla lettera a) del primo comma dell’art. 178. Il requisito soggettivo è che debbano partecipare esclusivamente società di capitali o altri soggetti residenti in Italia e soggetti esteri residenti in un altro Stato della CE, purché rientrino in una delle categorie indicate nella tabella A del Testo Unico (cioè che siano equiparate alle nostre società di capitali o enti) e siano sottoposte ad una delle imposte indicate nella tabella B del Testo Unico (quindi, che siano sottoposti a tassazioni simili alle nostre IRES e IRAP applicate in Italia per le società di capitali). La neutralità fiscale viene estesa anche al caso di fusione tra due o più soggetti non residenti, purché siano in possesso dei requisiti previsti dalle tabelle A e B, non risiedano tutte nel medesimo Stato UE e ci sia una stabile organizzazione all’interno del nostro Paese: se così non fosse, non avrebbe alcun significato parlare di fusioni, per quanto riguarda il nostro ambito di applicazione in tassazione. Eccepisce rispetto a quanto poc’anzi detto, la Risoluzione n. 21/E del gennaio 2009, che invece ammette per il fisco italiano anche la fusione tra due società dello stesso Paese UE, purché vi sia una stabile organizzazione all’interno del nostro Paese. Il requisito oggettivo, invece, è che, relativamente a questa fusione, non venga previsto un conguaglio in denaro a favore dei soci delle società fuse che superi il 10% del valore nominale della partecipazione che hanno ricevuto nella società risultante o incorporante. Alle fusioni “intra-comunitarie” si applica la disciplina prevista per le fusioni “nazionali” e, quindi, il principio della neutralità, che segue una ratio comunitaria di soddisfare le esigenze dei gruppi internazionali coerentemente al principio di libertà di stabilimento all’interno della CEE, senza sacrificare le esigenze di tutela degli interessi erariali di ciascun Paese membro. Si ha neutralità fiscale, in caso di un’operazione straordinaria di fusione, quando gli elementi patrimoniali confluiti, per mezzo della fusione, da un soggetto residente in un Paese della CEE ad un soggetto residente in altro Stato membro permangano nell’ambito di una stabile organizzazione che il soggetto risultante viene a possedere nello Stato di residenza del soggetto fuso. Ossia, nel caso di una società italiana che incorpora una società tedesca, affinché ci sia la neutralità fiscale, occorre che, dopo la fusione rimanga in Germania la stabile organizzazione derivante dall’operazione straordinaria di fusione. Qualora uscissero i beni, scatterebbe la tassazione in Germania, con conseguenti raccordi e conseguenze fiscali. Analizziamo tali problematiche attraverso due semplici casi: una società italiana, con residenza a Milano, incorpora una stabile organizzazione di una società francese che ha la stabile organizzazione all’interno del nostro Paese; una società italiana incorpora una società tedesca senza stabile organizzazione in Italia. Nel primo caso, il principio di neutralità fiscale trova piena applicazione, permanendo la localizzazione in Italia dell’azienda incorporata non residente, ivi detenuta ante fusione. Vorrei fare però una precisazione: non sempre è interessante applicare la neutralità fiscale, ma potrebbe invece essere interessante pagare le imposte. Nella Finanziaria del 2008 ad esempio, per quanto riguarda le fusioni, era previsto il pagamento di un’imposta sostitutiva che andava a sostituire l’IRES e l’IRAP e che andava sostanzialmente ad affrancare i maggiori valori e permettere alla società dopo l’operazione di fusione di portarsi in ammortamento i maggiori valori. In un orizzonte a medio termine, può essere interessante anche pagare le imposte, se queste possono essere ‘recuperate’ con vantaggi successivi. Il secondo principio, è quello della continuità dei valori fiscalmente riconosciuti. Il secondo comma dell’art. 172 del Testo Unico stabilisce che i beni ricevuti dall’incorporante residente sono valutati fiscalmente in base all’ultimo valore riconosciuto ai fini delle imposte dirette. Non ci sono problemi, perché stiamo parlando di una società che incorpora una stabile organizzazione di una società straniera. Tuttavia, dal momento che la stabile organizzazione è già fisicamente in Italia, il fisco già conosce i suoi valori. Se andiamo ad analizzare il secondo caso, ossia il caso di una società italiana che si fonde con una società residente all’interno della Comunità, ad esempio in Germania, la normativa non pone alcun obbligo a carico del Fisco italiano, se ci sono dei problemi sono in capo all’Amministrazione finanziaria della Germania.Vi sono, invece, alcuni problemi relativi al principio di continuità dei valori fiscalmente riconosciuti. I beni dell’incorporata non residente non possiedono, prima della fusione, un valore fiscale ai fini delle imposte dirette in Italia, perché l’Amministrazione fiscale italiana non conosce i valori della società tedesca. Di qui, il problema di come debbano valorizzati questi valori. L’art. 172 secondo comma del Testo Unico non chiarisce esattamente se il principio di continuità dei valori debba valere anche per i beni della società incorporata non residente localizzati all’estero, oppure soltanto per i beni della medesima incorporata già localizzati in Italia prima dell’operazione. La valorizzazione dei beni è da una parte, al valore corrente, dall’altra al costo fiscale. Il valore corrente va ad allineare plus o minus valori latenti dei beni stessi, va a colmare le differenze contabili. Il secondo criterio è quello del costo fiscalmente riconosciuto che gli stessi avevano ante fusione, ai fini delle imposte dirette dello Stato estero di loro localizzazione. A questo punto, interviene l’Agenzia delle Entrate con la Risoluzione n. 345/E del 5.8.2008, che esamina un caso non di fusione, ma adattabile alla nostra fattispecie, ossia il trasferimento in Italia della sede di una società lussemburghese, e fissa alcuni principi di carattere generale sul tema di recepimento di beni provenienti da ordinamenti fiscali stranieri. L’Agenzia, infatti, ha dato due indicazioni: «il criterio del costo storico […] può essere utilizzato nelle ipotesi […] caratterizzate dall’assenza di atti di natura traslativa dei beni da valutare e dall’esigenza di garantire anche la continuità dei valori fiscalmente riconosciuti. Il criterio dei valori correnti, invece, è ritenuto più idoneo a rappresentare situazioni di discontinuità giuridica-tributaria e di fuoriuscita di beni dal patrimonio del soggetto passivo d’imposta, nonché di evitare fenomeni di doppia tassazione, nel caso in cui nello Stato estero fosse prevista la tassazione dei plusvalori latenti fino al momento del trasferimento (c.d. exit taxation)». Due le motivazioni dell’Agenzia: il criterio di valorizzazione dei beni esteri deve salvaguardare il prelievo dello Stato nel quale si è avuto l’effettivo incremento del valore dei beni; se lo Stato estero prevede exit taxes, al momento del trasferimento, è opportuno far recepire i beni al nuovo valore fiscale al fine di evitare una doppia tassazione. Riepilogando: se lo Stato straniero applica delle tassazioni in uscita e il bene non permane all’interno della stabile organizzazione, si applica il valore corrente. Se, invece, non applica le tassazioni ed i beni rimangono nella stabile organizzazione oppure fuoriescono, va a costo storico perché nel momento successivo, quando escono, il plusvalore emerge e viene tassato. La soluzione proposta dall’Amministrazione finanziaria, alla quale pure riconosco un’ottica equitativa, ha dei limiti. Innanzitutto, subordina il valore da attribuire ai beni in entrata alle soluzioni adottate da un altro Paese. In secondo luogo, non è corretto riconoscere il diritto all’utilizzo del valore corrente solo in presenza di exit taxation. Sono state instaurate diverse procedure di infrazione da parte delle CE per le exit taxes (ad esempio, lo scorso anno nei confronti del Portogallo), perché comportano una restrizione di una delle libertà fondamentali che è la libertà di stabilimento. Ritengo, personalmente, che la valorizzazione dei beni dell’incorporata localizzati all’estero debba essere effettuata in base al valore normale o corrente degli stessi. In tal senso, lo Studio del Consiglio Nazionale del Notariato 152/2008/T ha avvalorato la tesi dei valori correnti. Così vari autori, tra cui il Prof. Lupi e il Prof. Garbarino. Io propendo per una tesi intermedia, cioè quella del disallineamento contabile. Ritengo, cioè, che si possa utilizzare il valore del disavanzo, perché già fiscalmente riconosciuto in Italia (nel bilancio italiano della società incorporante il disavanzo per la società italiana rappresentava un valore sintetico dell’azienda della quale deteneva la partecipazione); quindi, prendere i valori contabili e allinearli al valore del disavanzo credo possa essere un’operazione corretta. Altri colleghi ritengono che si debba tenere solo il valore storico. Altri il valore corrente, che potrebbe essere sganciato rispetto al valore della partecipazione, maggiore o decisamente inferiore. Se utilizziamo il disavanzo di fusione che il fisco italiano già conosce, ai fini delle imposte italiane abbiamo il valore corrente come prima determinato e, così facendo, fiscalmente ammortizziamo un valore maggiore, per cui il fisco italiano potrebbe non riconoscere il maggiore ammortamento. Ai fini delle imposte estere, sarebbe pari al valore fiscalmente riconosciuto che tali beni avevano già prima della fusione nello stato estero. Poi lo Stato estero, nel momento in cui questi beni escono, potrà assoggettare a tassazione il plusvalore della stabile organizzazione. Chiudo, evidenziando un problema che lascerei irrisolto, ma è rilevante in materia di fusioni transfrontaliere: la retrodatazione. Retrodatare in Italia una fusione domestica o una fusione di una stabile organizzazione italiana non pone problemi. Il problema è retrodatare gli effetti della fusione, con problemi di tipo fiscale. Se vado, infatti, a retrodatare per il periodo dall’inizio dell’anno alla data, in cui andiamo a fare le operazioni, si saranno determinate una base imponibile e delle imposte. Qui bisogna, dunque, studiare le convenzioni contro la doppia imposizione tra l’Italia e il Paese della società incorporata, per vedere se sono state assolte delle imposte, se esse possono essere portate a credito. Supponiamo di retrodatare una società tedesca che dall’inizio dell’anno alla data dell’operazione straordinaria abbia una perdita e non degli utili: il fisco italiano, in questo caso, non riconosce la perdita. Esistono, quindi, dei problemi che restano aperti e vanno risolti caso per caso, grazie anche alla collaborazione tra professionisti e graduando il rischio che ci si vuole assumere in questa operazione straordinaria.

[nota 1] Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.