La fusione transfrontaliera con societÓ italiana incorporante societÓ comunitaria
La fusione transfrontaliera con società italiana incorporante società comunitaria [nota 1]
di Ugo Friedmann
Notaio in Milano

I. Premessa

Con il presente contributo intendo fornire alcune indicazioni di tipo pratico, che ho desunto dalla mia esperienza precedente all’uscita della Direttiva e poi rivisto alla luce delle norme che sono nel frattempo intervenute e di quanto è stato detto in questa occasione.
Fusione transfrontaliera, quindi fusione tra una società italiana ed una estera.
Le brevi considerazioni che seguono tratteranno esclusivamente di società estera comunitaria
Ciò non vuol dire che non sia possibile procedere a una fusione transnazionale con una società non comunitaria, ma solo che in tale caso dovranno seguirsi accorgimenti ulteriori.
Il primo dubbio di fronte al quale si trova il notaio è se la società estera esiste.
Cosa devo fare per documentarmi sull’esistenza della società estera? In Italia, esiste un Registro delle imprese, estremamente efficiente, che fornisce risultanze attendibili; in Inghilterra, invece, ad esempio esiste il companies’ house, il quale è poco attendibile in quanto si basa sulle dichiarazioni di terzi. Allora, qui è essenziale richiamare l’attenzione sul rapporto con un professionista straniero titolato, che dovrà essere la nostra controparte sia per quanto riguarda le disamine che dovremo fare del diritto straniero, sia per quanto riguarda tutti gli aspetti regolatori della fusione nel diritto straniero: ci dirà se nel diritto straniero esiste, se il diritto straniero ha recepito il meccanismo di fusione transnazionale e quindi la cross-border merger, se nel diritto straniero è previsto l’atto di fusione, che sembra elemento irrinunciabile per la normativa italiana, ma che invece così non è alla luce della Direttiva comunitaria che delinea un meccanismo all’interno del quale sembrerebbe quasi che si possa avere una fusione senza l’atto formale di una fusione (cfr. Massima del Consiglio Notarile di Milano).

II. Il progetto di deposito

Risolti i problemi preliminari, il notaio italiano dovrà iniziare a preoccuparsi del deposito del progetto di fusione, che deve essere un progetto comune. Nel caso della fusione transfrontaliera questo progetto comune deve integrare elementi che a noi sono fondamentalmente sconosciuti nell’esperienza della fusione domestica. Compare, infatti, prepotentemente una figura che nella nostra fusione domestica è totalmente ignorata: il mondo dei lavoratori. È una controparte essenziale, che va regolata in alcuni punti del progetto e va sempre tenuta presente nel meccanismo della fusione transnazionale. Quando c’è nelle società che si fondono anche un solo lavoratore, questi dovrà essere una controparte in tutto il meccanismo e, quindi, dovrà essere portato a conoscenza del progetto e a conoscenza della delibera degli amministratori che devono introdurre la fusione; nella delibera stessa, o comunque nella relazione degli amministratori, si dovranno indicare le conseguenze della fusione in capo ai lavoratori.
Si veda comunque il disposto dell'articolo 8 del D.lgs.di recepimento della Direttiva.
Tra gli elementi un pò particolari che il progetto deve contenere, in primo luogo, ci sono le leggi regolatrici della fusione per le società interessate e la legge regolatrice della società risultante. Normalmente queste leggi saranno per ciascuna delle società interessate alla fusione la propria legge nazionale; invece, la legge della società risultante sarà quella che dovrà dirimere eventuali conflitti. Un caso particolare ma frequente è quello di una società italiana che incorpora ad esempio una società tedesca o olandese che ha una stabile organizzazione in Italia con conseguente posizione presso il registro delle imprese italiano. Il notaio potrebbe trovarsi nell’imbarazzo di dire se, in questo caso, il fatto che esista una posizione al registro delle imprese italiano della società estera, possa in qualche modo spostare l’asse della regolamentazione normativa dalla legge di quella società e attrarla nell’ambito del diritto italiano. La Direttiva della Comunità, all’art. 4, precisa che la legge della società estera è la legge della sede della società estera. Mi sembra che questo principio sia sicuramente ribaltabile, pur non essendo esplicitato in maniera puntuale nella normativa italiana. In questo caso, dovremo preoccuparci delle formalità relative alla società italiana, mentre, per quanto riguarda la società estera, dovremo rimandare al meccanismo regolato dalla normativa estera, salvo il caso in cui la società estera sia incorporante e non preveda un atto di fusione, tema che tratteremo a breve commentando le Massime del Consiglio notarile di Milano.
I vantaggi proposti a favore degli esperti. La Comunità prevede che nella fusione possano essere previsti vantaggi non solo per i soci e per gli amministratori, ma anche per gli esperti che sono incaricati di redigere ed esaminare il progetto di fusione. Di questi va data cognizione nel progetto, se ricorrono i presupposti dell’articolo 19 del Decreto legislativo.
Le probabili ripercussioni delle fusioni transnazionali sull’occupazione. A tal riguardo, incuriosisce il fatto che la fusione transnazionale dal punto di vista fiscale sia stata regolata nel 1990. Ben 18 anni fa, dunque, già esisteva una regolamentazione della fusione transnazionale e dei relativi aspetti fiscali. Perché così tanto tempo invece per arrivare alla regolamentazione degli aspetti sostanziali? Proprio per il nodo dei lavoratori, proprio perché all’interno della Comunità, che è governata evidentemente da principi più pragmatici di quelli che possono essere i singoli diritti domestici, la fusione transnazionale era vista come uno strumento pericoloso per eludere normative che in certi Stati erano a tutela dei lavoratori e in certi altri potevano essere ben meno pregnanti. La società europea ha sdoganato una normativa a tutela dei lavoratori e attraverso la normativa della società europea si è aperta la via per poter arrivare poi alla Direttiva del 2006 e, successivamente, alla normativa interna del 2008.
Le informazioni sulle valutazioni degli elementi patrimoniali attivi che sono trasferiti alla società risultante dalla fusione. Potrebbero sembrare un elemento trascurabile, ma non sempre è così. In un esperienza di fusione inversa con l’Olanda, mentre nessun problema ha posto la rinuncia al parere degli esperti - che è, peraltro, prevista e regolamentata sia nella normativa comunitaria sia nella nostra normativa interna - quando si è arrivati a rinunciare anche al parere di un esperto sulla congruità sostanziale del patrimonio che viene trasferito – la Società europea si è fermata, la controparte olandese ha posto il suo veto. Nel progetto non è pertanto rinunciabile, dal nostro punto di vista, questo tipo di parere sugli elementi patrimoniali e, conseguentemente, è importante sapere che quando ci troviamo a trattare questo tipo di meccanismi il confronto con l’estero e con il diritto estero è anche un confronto con le prassi estere e, di fronte a questo, dobbiamo dunque fare molta attenzione e non farci condizionare eccessivamente dalla nostra preparazione sul diritto domestico.
Se la legge nazionale, lo consente i progetti potranno ben contenere ulteriori informazioni che non siano quelle stringenti previste prima dalla Direttiva comunitaria e successivamente dalla norma domestica.
Poiché il progetto deve essere comune, il notaio sarà chiamato a fare la certificazione preliminare che attesti che tutto quanto l’iter che porta alla fusione si è svolto correttamente e secondo i principi che ciascun ordinamento prevede. In questo certificato, non si fa cenno alcuno al progetto, ma il notaio italiano dovrà preoccuparsi di verificare che quel progetto che il notaio straniero o l’organismo straniero preposto dal diritto straniero andrà ad approvare sia lo stesso progetto che lui approverà o depositerà in Italia E se sì, come lo farà? Nel meccanismo che rapidamente andiamo a vedere, quello che prima era il problema di documentare ciò che era successo all’estero sostanzialmente oggi va a definirsi nel certificato preliminare che il notaio straniero fornirà al notaio italiano, il quale in un certo senso non è più tenuto ad avere una copia della delibera fatta all’estero, una copia del progetto di fusione approvato all’estero e tutta una serie di altri elementi. Per fare questo tipo di controllo si potrebbe prevedere che il progetto sia bilingue e che, possibilmente, una delle due lingue sia accettata dall’Italia e dal Paese della società straniera. A livello pratico ci si può trovare in difficoltà in alcuni casi particolari, come ad esempio per l’Olanda, il cui registro delle imprese non accetta se non il progetto in fiammingo. In questo caso, se il progetto in italiano è adeguatamente definito e la firma degli amministratori in un certo qual senso attesta che i progetti sono sostanzialmente equivalenti, ciò potrebbe essere sufficiente; una soluzione pragmatica potrebbe esser quella che il notaio italiano - che con massima probabilità conosce la lingua inglese - abbia un progetto in italiano e in inglese in Italia ed in fiammingo e in inglese in Olanda, in modo che facendosi poi mandare dal notaio olandese copia di quello che ha fatto si possa riscontrare che effettivamente le due società sono andate a fondersi esattamente sul medesimo progetto. Questo è un discorso squisitamente pratico, che non ha nessuna implicazione di tipo cogente.
La normativa comunitaria prevede, poi, che della fusione si dia notizia con una pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di ciascuno dei Paesi interessati, notizia che deve contenere pochi semplici elementi: le società coinvolte nella fusione, le garanzie poste a tutela dei soci di minoranza, il luogo dove quest’ultimi possono chiedere gratuitamente informazioni sulla fusione. Anche a questo proposito la normativa comunitaria prevede l’obbligo di pubblicazione in Gazzetta, ma non prevede un termine tra la pubblicazione in Gazzetta e la delibera, termine che è invece esplicitamente previsto dalla normativa italiana e che, secondo le Massime del Consiglio notarile di Milano, è derogabile solo a determinate condizioni, cosiccome è derogabile il termine di trenta giorni tra la relazione degli amministratori e la delibera di fusione, sempre a determinate condizioni. La delibera o decisione di fusione dovrà contenere alcuni elementi in più rispetto alla delibera di fusione domestica. Dovremo, infatti, dare notizia della pubblicazione nella Gazzetta Ufficilale e della particolare previsione dell’art. 10 comma 2 del Decreto, che prevede la possibilità che «. la legge applicabile a una società appartenente ad un altro stato membro partecipante alla fusione consenta una procedura di controllo e modifica del rapporto di cambio o compensazione dei soci di minoranza, senza che ciò impedisca l’iscrizione della fusione transfrontaliera nel registro delle imprese; l’assemblea delibera sulla possibilità che i soci delle società vi facciano ricorso». Quindi, in questo caso è importante ricordarsi che sia nella delibera sia nel certificato preliminare di questa particolare ipotesi si dovrà dare notizia e questo è un elemento essenziale per il procedere dell’operazione.
Leggendo la Direttiva, in effetti, il meccanismo che viene delineato per l’atto di fusione prevede una serie di adempimenti preliminari: la pubblicazione del progetto; che ogni Stato possa adeguare questa normativa con le regole che riterrà opportune; che senza indugio (dice la normativa italiana e non mi sembra che dica altrettanto dica la normativa comunitaria, ma comunque il concetto è quello), venga fatto il certificato preliminare da parte del notaio italiano o estero o da parte di altra autorità individuata dai singoli stati. I certificati preliminari devono esser poi inviati entro sei mesi, dopo di che, verificate le condizioni, nella normativa della Direttiva compare la certificazione sull’adempimento della fusione fatta dal notaio o dalla autorità della società risultante. Tutto questo meccanismo farebbe arrivare alla fusione senza un atto di fusione, se la normativa dello stato straniero della società risultante, adeguandosi alla normativa della Direttiva, non prevedesse questo atto di fusione. Allora è chiaro che questo effettivamente sarebbe un elemento di notevole incertezza e proprio per questo la normativa del decreto di recepimento italiano (d.lgs. 108/2008) ha ritenuto imprescindibile l’atto di fusione sicuramente nel caso in cui incorporante è la società italiana, ma - e questo è l’aspetto più interessante - anche nel caso in cui la società risultante sia società straniera. Personalmente ho il dubbio che comunque spetti all’autorità straniera preposta dover fare l’attestazione di legittimità dell’operazione di fusione, anche qualora l’ordinamento dell’autorità straniera non preveda l’atto di fusione. Quindi, sostanzialmente, ad esito della lettura italiana della normativa, se la società incorporante è società italiana ci sarà l’atto di fusione, ci sarà il meccanismo che è stato descritto; se la società è straniera, che preveda o meno l’atto di fusione, sarà necessaria la redazione di un atto di fusione in Italia che verrà poi trasmesso all’estero per consentire all’autorità preposta alla certificazione definitiva di legittimità della fusione di fare la sua certificazione e di consentirne l’efficacia. Mi domando se questo atto di fusione non previsto, in un certo senso dall’ordinamento straniero, sia soggetto a un deposito prima di essere trasmesso, ma penso che questi aspetti procedurali saranno facilmente valutabili; cosiccome, se può essere questione di prudenza avere in origine depositato il progetto di fusione non solo nel registro delle imprese della società italiana, che sarà la società risultante, ma anche eventualmente nel registro delle imprese dove è la stabile organizzazione della società straniera, oltre a questo, io non vedrei necessità di alcun ulteriore adempimento pubblicitario in quel registro delle imprese se non, all’esito della fine dell’operazione di fusione, la cancellazione di quella posizione che non avrà più ragion d’essere, salvo che invece abbia ancor ragion d’essere ma come stabile organizzazione della nuova società risultante dall’operazione di fusione.
Un aspetto pratico è quello che prevederebbe che al registro delle imprese vengano depositati, oltre all’atto o delibera di fusione, anche i documenti che normalmente sono soggetti al deposito presso le sedi delle società partecipanti alla fusione e, quindi, la situazione patrimoniale di fusione, se non è sostituita dall’ultimo bilancio, gli ultimi tre bilanci. Da un punto di vista squisitamente formale notarile, il problema dell’acquisizione dei bilanci è stato da noi superato nelle fusioni domestiche, in quanto si è capito che non avrebbe alcun senso ridepositare i bilanci al registro delle imprese che già li possiede e dove sono facilmente acquisibili; inoltre, per quanto riguarda i soci e i lavoratori, questi possono visionarli direttamente presso le sedi delle società, dove devono essere obbligatoriamente presenti. Questo problema potrebbe però obiettivamente porsi per la società estera e, a quel punto, si potrebbe porre il problema pesante e formale di acquisire questi bilanci attraverso una traduzione (certificata o meno?), perché difficilmente il registro italiano li accetta in lingua inglese o straniera. La posizione del registro delle imprese mi sembra abbastanza agnostica al riguardo: se il notaio li vuol depositare, almeno a Milano, li prende ma questo non costituirebbe né un motivo di rifiuto né di interruzione della procedura che noi stiamo trattando. Ovviamente, in particolare, se la società incorporante è italiana, nel meccanismo delineato dalla Direttiva e poi dal decreto legislativo, l’efficacia della fusione non è più soggetta, come prima, al preventivo deposito della società incorporata prima del deposito della società incorporante, ma molto semplicemente l’efficacia della fusione dipende dal deposito dell’atto di fusione della società incorporante: Poi è previsto che il registro delle imprese italiano comunichi al registro delle imprese straniero l’avvenuta esecuzione della fusione e conseguentemente la sua efficacia.

III. Le Massime del Consiglio Notarile di Milano in materia di fusione

Massima 106

Le informazioni di cui all’articolo 7, in cui si prevede la pubblicazione in Gazzetta, possono essere pubblicate in Gazzetta ufficiale prima della redazione completa del progetto di fusione da parte dell’organo amministrativo. Questo perché, come già detto, la notizia che devono essere date sono che si fondono le società, i tipi delle società coinvolte e dove si possono raccogliere informazioni, nel rispetto del termine di 30 giorni, termine peraltro derogabile se tutti i soci creditori anteriori all’iscrizione del progetto vi consentono.

Massima 110

Non è ammessa rinuncia alla relazione dell’organo gestorio, ma col consenso unanime dei soci si può rinunciare all’integrale decorrenza del termine di 30 giorni previsto dall’art. 8 del decreto legislativo 108, purché il termine sia rispettato con riguardo all’informazione data ai rappresentanti dei lavoratori. Quindi, pregnante è l’aspetto dell’informazione dei lavoratori rispetto a questo tipo di operazione.

Massima 111

La fusione transfrontaliera semplificata e l’organo deliberante. L’art. 18 del Decreto Legislativo contiene una norma la quale dice che, « nel caso previsto dal comma 1 non e' richiesta l'approvazione del progetto di fusione da parte dell'assemblea della società italiana incorporata». Sembrerebbe possibile fare la delibera di fusione senza delibera di fusione

La Massima 111 del Consiglio di Milano, invece, serve a chiarire che quella norma va letta nel senso che non è riservata all’asseblea, in questo caso, la deliberazione della fusione. Ben può - questa è la lettura che ci dà della norma la massima 111 - l’organo amministrativo della società procedere, con le forme previste, alla deliberazione. Quindi, questa massima serve a correggere una prima impressione, che ci lasciava un po’ sconcertati, di una operazione di fusione che poteva svolgersi con la mancanza di un tassello importante come quello della deliberazione, la norma semplicemente consente che questa deliberazione sia fatta da un altro soggetto.

Massima 105

Parlando dei rapporti tra i certificati e l’atto di fusione, la massima richiama il fatto che – visto che il notaio italiano deve attestare nel certificato preliminare che tutte le operazioni si sono svolte correttamente secondo la procedura richiesta dalla legge - laddove la norma straniera non prevedesse l’atto di fusione o lo prevedesse non per atto pubblico, questo lascerebbe scoperto un tassello irrinunciabile seconda la lettura che è stata proposta da chi la norma ha posto in essere. Il notaio italiano non farà il certificato preliminare, se non di fronte alla previsione di stipulare l’atto di fusione personalmente, oppure se non di fronte al fatto che l’ordinamento straniero preveda l’atto di fusione e lo proveda per atto pubblico.

La fusione di società italiana con società straniera soggetta ad ordinamento che non ha attuato la Direttiva sarà un’operazione fattibile, ma dovremo andare a cercare nella normativa della Direttiva e nella normativa domestica dello Stato estero quegli elementi che ci consentiranno di individuare l’autorità, che in questo caso potrà rilasciarci il certificato preliminare, senza il quale l’operazione di fusione non potrà avere la sua attuazione; alla massima quindi vi rimando.

Massima 107

In presenza di speciali categorie di azioni non è prevista apoditticamente la necessità della delibera degli azionisti speciali. Tale delibera diventa però necessaria laddove, per effetto della fusione, non si avesse esclusivamente un diverso trattamento delle azioni speciali secondo le normali regole del nuovo ordinamento, ma si avesse un trattamento deteriore, che travalica la normale previsione normativa dell’ordinamento straniero per quel tipo di azioni.

Sconsiglio, infine, di fare una fusione transfrontaliera con indebitamento, perché suppone che il notaio italiano vada a preoccuparsi del fatto che, se la società target è italiana, sia stato osservato anche all’estero tutto quel complesso di adempimenti che la normativa italiana in questo caso richiede e, ovviamente, a questo punto, non sarà più sufficiente il certificato preliminare, ma il notaio dovrà avere contezza delle delibere prese all’estero preventivamente, che dovranno contenere quegli elementi che voi conoscete per il caso di fusione con indebitamento. Ovviamente, nel progetto si dovrà dare atto del fatto che la fusione è con indebitamento e, quindi, tutta una serie di problemi, non ultimo quello che a sua volta l’ordinamento straniero preveda in questi casi delle formalità particolari che potremmo trovarci a dover valutare se sono state fatte dalla società italiana.

Chiudo indicando il validissimo contributo del collega Fabio Valenza su «Federnotizie» di novembre 2008 e il recente testo Le Fusioni transfrontaliere edito da EGEA dove sono reperibili approfondimenti e i testi normativi indispensabili per potere correttamente affrontare la fattispecie in esame.


[nota 1] Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.

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