Famiglia e successioni
Famiglia e successioni. Casi pratici [nota 1]
di Emanuele Calò
Dirigente Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato
In materia di successione, l'art. 46 della legge italiana di d. i. p. al secondo comma stabilisce, nell'ultima parte che, nell'ipotesi di successione di un cittadino italiano, la scelta della legge non pregiudica i diritti che la legge italiana attribuisce ai legittimari residenti in Italia, al momento della morte della persona della cui successione si tratta. Ciò significa che il testatore, residente poniamo in America, ancorché italiano e con beni in Italia, con la scelta della legge del luogo di residenza, potrebbe disporre dei suoi beni, ignorando i diritti dei suoi legittimari non residenti in Italia. In dottrina, Mosconi - probabilmente a ragione - ha notato che l'art. 46, secondo comma, ultima parte, potrebbe contrastare con il diritto comunitario, nella misura in cui va contro uno dei suoi pilastri, che è la libertà di circolazione. Ciò è molto interessante, perché in questo caso si accende la cosiddetta 'spia comunitaria', ossia vi sono delle leggi che sono state emanate senza tener conto a suo tempo in modo sufficiente del diritto comunitario.
Facciamo un altro esempio di spia comunitaria: un ricorso di volontaria giurisdizione che debba essere fatto per un minore residente in Finlandia che sia al contempo italiano e finlandese. Secondo l'art. 19 della legge di d.i.p., dovremmo dare per scontato che prevale la cittadinanza italiana, e invece così non è perché, seguendo la giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenze Garcia Avello e Grunkin Paul e Hadady, principi ormai assolutamente consolidati su cui non è ammessa la discussione), non possiamo far prevalere la cittadinanza italiana su un'altra cittadinanza comunitaria, se non vi siano solide ragioni. In questo caso, non c'è una solida ragione, perché la persona risiede in un altro Paese comunitario e i contatti più intensi sono con la giurisdizione di residenza. Quindi, laddove abbiamo un soggetto bipolide, dobbiamo fare molta attenzione a non fare nulla che contrasti con il diritto comunitario. Ciò che contrasta con il diritto comunitario è sicuramente ritenere prevalente la legge italiana, dimenticando tra l'altro che esiste una cittadinanza europea.
Terzo esempio. Supponiamo che due persone olandesi, dello stesso sesso, coniugate in Olanda debbano fare un acquisto immobiliare. Come ci dobbiamo regolare? Contrarietà o meno all'ordine pubblico internazionale? Alcuni sostengono, con troppa facilità, che non ci sono problemi neanche in Italia; altri autori hanno scritto che questo tipo di matrimonio contrasta con l'ordine pubblico internazionale. Un piccolo passo indietro è indispensabile. Non possiamo, invece, sostenere che una convivenza, ancorché dello stesso sesso, contrasti con l'ordine pubblico internazionale, perché abbiamo ormai una Direttiva che non lo consente. Abbiamo una soluzione pronta che ha un conforto legislativo in diritto comparato, perché la troviamo nel diritto britannico, nel diritto svizzero, nella dottrina italiana comparata, nella dottrina spagnola e in quella tedesca. La soluzione è quella di non accettare questo matrimonio, bensì di inquadrarlo quale convivenza registrata. Nel caso dell'Olanda, essendo in questo Paese ammessa sia la possibilità per una coppia formata da persone dello stesso sia del matrimonio sia della convivenza ed essendo operativa una normativa sulla convivenza, tratteremo questi coniugi non come tali, bensì come conviventi, e non saranno iscritti in nessun registro dello stato civile.
[nota 1] Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall'Autore.
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