La nuova disciplina dei mutui ipotecari e le prospettive di una riforma legislativa
La nuova disciplina dei mutui ipotecari e le prospettive di una riforma legislativa
di Pietro Sirena
Ordinario di Istituzioni di Diritto Privato, Università di Siena

La nuova disciplina dei mutui ipotecari si caratterizza anzitutto per l'occasionalità e la eterogeneità degli interventi legislativi che l'hanno dettata: si tratta di vasti e informi provvedimenti omnibus, i quali seguono la logica dell'attualità socio-economica e hanno perciò una natura accentuatamente politica (anzitutto nel senso che sono progettati e realizzati principalmente al fine di ottenere un ritorno d'immagine e di consenso da parte degli elettori). Anche senza volersi scandalizzare troppo della sprovvedutezza linguistica e concettuale che li caratterizza, e che costituisce peraltro la manifestazione esteriore di una più profonda crisi del potere legislativo italiano, è pertanto inevitabile che tali provvedimenti finiscano spesso con il produrre effetti deludenti o addirittura contrari alle aspettative del legislatore, scatenando così quella sorta di caccia ai colpevoli o ai sabotatori della legge, che nel nostro Paese costituisce un fenomeno ormai abituale, ma non per questo meno singolare e a tratti preoccupante.

La frustrazione del legislatore è peraltro largamente dovuta alla stessa tecnica "puntualistica" che esso adotta nell'esercizio del suo potere e alla tentazione di far prevalere le parole d'ordine della politica, se non proprio della comunicazione di massa, sulla oggettiva razionalità dei problemi da risolvere. La proliferazione continua di disposizioni extravangantes compromette anzitutto l'ordine delle fonti di produzione normativa, rendendo così meno "leggibili" da parte dei cittadini, e anzitutto degli operatori giuridici ed economici, le regole di comportamento poste loro dal legislatore; ma soprattutto tende a scardinare i meccanismi delicati e complessi sui quali si regge l'impalcatura degli istituti civilistici, producendo così risultati irrazionali o contraddittori (proprio come accadrebbe se si volesse comporre un mosaico non già mettendo nel loro giusto ordine le tessere che lo costituiscono, ma facendole invece combaciare con la forza).

In altri termini, la mancanza di un progetto organico e coerente di politica del diritto provoca un fallimento dello Stato come regolatore del mercato e impedisce pertanto al legislatore di conseguire proprio quell'elementare obiettivo di giustizia che esso ostentatamente proclama: l'efficienza nell'allocazione dei beni e dei servizi, affinché siano più pienamente soddisfatti gli interessi dei consumatori e degli utenti finali.

Poiché gli interventi legislativi in questa materia hanno ormai raggiunto una massa critica, si pone quindi l'esigenza di assoggettarli a una verifica rigorosa di coerenza e di razionalità pratica, progettando una modernizzazione complessiva del diritto ipotecario che sfugga alla contingenza e all'improvvisazione e che realizzi così le aspettative di una maggiore efficienza, e perciò di una maggiore giustizia: raccogliendo la sfida che è stata lanciata dalle annunciate iniziative della Comunità europea e dalle articolate riforme che già si sono realizzate in altri ordinamenti giuridici nazionali, a cominciare da quello francese [nota 1], si tratta quindi di abbandonare la facile scorciatoia dei provvedimenti occasionali, coordinando invece le innovazioni legislative che sono state fino ad ora introdotte, correggendole ovvero integrandole là dove necessario e inserendole organicamente nelle discipline più generali che costituiscono il tessuto dell'ordinamento giuridico.

Dal punto di vista delle fonti di produzione normativa, si rende quindi necessario uno sforzo per consolidare la nuova disciplina dei mutui ipotecari all'interno del codice civile, del testo unico bancario e del codice del consumo, facendo così in modo che essa non provochi contraccolpi indesiderati o addirittura reazioni di rigetto da parte dell'ordinamento giuridico nel suo complesso. Per la medesima ragione, è indispensabile che la nuova disciplina dei mutui ipotecari si raccordi con le incalzanti modificazioni del codice di procedura civile e della legge fallimentare che si sono succedute negli ultimi anni, poiché qualsiasi riforma del diritto dell'ipoteca immobiliare sarebbe parziale e insufficiente, là dove essa non intervenisse sulle modalità con le quali il creditore ipotecario si può avvalere della causa legittima di prelazione in sede di esecuzione forzata, sia essa individuale, ovvero concorsuale.

Ma soprattutto occorre prendere sul serio i problemi applicativi e le insufficienze pratiche che hanno caratterizzato le recenti innovazioni legislative, puntando a porvi rimedio in modo organico e coerente, ossia individuando e tenendo ferme alcune linee direttive generali di una possibile riforma legislativa dell'ipoteca immobiliare.

In primo luogo, conviene che sia affermato il primato dell'autonomia negoziale delle parti contraenti in un settore dell'ordinamento giuridico che, viceversa, si è tradizionalmente basato sull'imposizione di limiti, spesso angustamente formalistici, e di divieti da parte del legislatore.

Nella fase di costituzione o di modificazione dell'ipoteca immobiliare, si deve consentire alle parti contraenti di dare maggiore flessibilità alla garanzia reale, segnatamente prevedendo che essa possa estendersi alla successiva concessione di nuovo credito, conservando la sua opponibilità nei confronti dei terzi che abbiano nel frattempo trascritto o iscritto titoli pregiudizievoli. Senza arrivare all'eccesso di ammettere una ipoteca omnibus, che pure è prevista da alcuni ordinamenti giuridici stranieri, come quello belga [nota 2], è particolarmente sentita l'esigenza di "riutilizzare" l'ipoteca già costituita al fine di ottenere nuova liquidità da parte della banca mutuante, evitando al contempo i costi e gli inconvenienti di una nuova iscrizione ipotecaria: è indispensabile a tal fine che le parti contraenti possano annotare nei pubblici registri immobiliari la clausola o il patto che consenta loro appunto di "ricaricare" l'ipoteca già iscritta, per riprendere la terminologia recentemente adottata dal legislatore francese (la hypotèque rechargeable).

Si tratta quindi di partire dalla disciplina della portabilità e della rinegoziazione del mutuo che è oggi dettata dall'art. 8 del decreto-legge n. 7 del 2007, sganciandola dall'istituto civilistico della surrogazione per volontà del debitore e potenziandone così l'operatività [nota 3].

D'altro canto, l'esigenza di «aumentare la diversificazione dei prodotti», la quale è stata messa in evidenza dalla Commissione della Comunità europea nel Libro bianco sull'integrazione dei mercati del credito ipotecario [nota 4], dovrebbe auspicabilmente indurre il legislatore italiano a prevedere e disciplinare nuovi tipi di garanzia reale immobiliare, ovvero a rivitalizzarne alcuni che, almeno in certi contesti specifici, potrebbero essere tuttora competitivi rispetto all'ipoteca: nonostante tenda a essere percepita come un relitto del passato, ad es., non si deve escludere che l'anticresi non sia priva di potenzialità interessanti, segnatamente là dove si prevedesse espressamente che il creditore possa concedere l'immobile in locazione al debitore senza perderne il possesso. Nello stesso senso, è ormai sicuramente inappropriato e riduttivo che la clausola la quale riserva la proprietà a favore del venditore sia disciplinata dal codice civile con esclusivo riguardo alla «vendita di cose mobili» (art. 1523 e ss.), poiché essa può riguardare invece anche la circolazione della proprietà immobiliare ed è utile che il legislatore ne tenga conto.

Anche là dove il legislatore ha recentemente introdotto nuove tipologie di finanziamento garantito dall'ipoteca, si avverte l'esigenza di riprendere e di completare la disciplina già vigente: è il caso del mutuo vitalizio ipotecario [nota 5], il quale è stato menzionato solo occasionalmente dal legislatore e corrisponde, fra l'altro, a esigenze oggi particolarmente sentite dal punto di vista sociale, che riguardano le persone anziane con problemi economici.

Da un punto di vista più generale, resta poi da affrontare compiutamente il problema dei trasferimenti fiduciari di proprietà, che, com'è noto, costituisce un punto dolente degli ordinamenti giuridici romanistici: la mancanza di una appropriata disciplina legislativa, la quale è stata solo parzialmente surrogata dalla introdotta trascrivibilità degli atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.), ha peraltro provocato tutta la aggrovigliata vicenda relativa all'ammissibilità del trust interno, che potrà risolversi soltanto con il tratto di penna del legislatore.

Il primato dell'autonomia negoziale delle parti contraenti dovrebbe essere altresì affermato in sede di escussione della garanzia ipotecaria, segnatamente allentando il più possibile il divieto del patto commissorio e ammettendo anzi che quest'ultimo sia generalmente valido nella variante tipologica che va sotto la denominazione tradizionale di patto marciano (ossia, con la restituzione della eventuale differenza positiva tra il valore del bene dato in garanzia reale e il valore del credito). Qualche opportuna limitazione potrebbe essere prevista in base alla natura o alla destinazione di particolari beni immobili, come ad es. quelle adibiti ad abitazione principale del debitore o del terzo datore.

Infine, dovrebbero essere previsti e favoriti strumenti negoziali che agevolino la circolazione dell'immobile ipotecato, facendo sì che la garanzia reale non costituisca una preclusione irragionevole al suo eventuale acquisto da parte di un terzo.

In questo senso, la disciplina attuale della liberazione degli immobili dall'ipoteca (la c.d. purgazione) costituisce un modello negativo di formalismi inutili e di grave inefficienza del diritto civile, anche processuale, ed è viceversa la prassi notarile a suggerire la "privatizzazione" virtuosa di tale procedimento mediante un accordo che consenta da un lato ai creditori ipotecari di soddisfarsi in via privilegiata sul prezzo della vendita, e dall'altro lato al terzo compratore di acquistare la proprietà dell'immobile libera dall'ipoteca.

Ma qualsiasi riforma legislativa che ipoteticamente si proponga di far capo al primato dell'autonomia negoziale delle parti contraenti, non può al contempo non porsi il problema di tutelare in modo adeguato i terzi controinteressati, e segnatamente gli acquirenti successivi e i creditori: tutti i problemi giuridici posti dalla circolazione dei beni si collocano appunto nella intersezione tra questi due poli valutativi, che sono contrapposti, ma proprio per questo complementari.

In un contesto giuridico e socio-economico che punta a tutelare i diritti prioritariamente in forma specifica, la tutela dei terzi controinteressati non può che basarsi sul sistema della pubblicità legale dei titoli appropriativi ed espropriativi di certi beni, e segnatamente di quelli immobili. Premessa quindi la funzione costitutiva o dichiarativa di tale pubblicità, i registri mediante i quali essa si realizza svolgono una funzione che è strettamente ricollegata alla tutela costituzionale della proprietà privata ed esigono pertanto che vi siano immessi soltanto i documenti che superino i più rigorosi controlli formali e sostanziali di autenticità e di validità.

La sfida epocale che il sistema dei pubblici registri deve oggi affrontare è indubbiamente costituita dalla smaterializzazione dei documenti, e segnatamente dalla loro redazione e trasmissione in forma elettronica. Com'è evidente, si tratta di una opportunità grandiosa di migliorare l'efficienza del sistema, giungendo idealmente a consentire l'universale e immediata consultabilità dei pubblici registri da parte di qualsiasi interessato.

Ma allo stesso tempo si tratta anche del pericolo di compromettere irrimediabilmente la funzione giuridica e socio-economica della pubblicità legale, nella misura in cui il ricorso alla procedura tecnica dell'informatica si ponga come una nuova e autonoma giustificazione razionale della pubblicità del titolo, sganciando così quest'ultima dai requisiti formali e sostanziali che hanno invece tradizionalmente spiegato la peculiare forza giuridica dell'atto formato o proveniente da un pubblico ufficiale [nota 6].

Questo capovolgimento dei mezzi della tecnica nei fini del diritto è particolarmente evidente nella disciplina della cancellazione c.d. automatica dell'ipoteca bancaria, che è stata prevista dall'art. 13 del decreto-legge n. 7 del 2007.

Lasciando da parte qualsiasi considerazione di ordine sistematico, e prendendo invece semplicemente in esame i risultati pratici che tale disciplina giuridica ha prodotto, è facile rilevare che essa non ha realizzato alcuna semplificazione procedimentale, ma ha anzi moltiplicato irragionevolmente gli adempimenti e i controlli da parte degli operatori, ponendo a loro carico costi di tempo e di denaro che appaiono sproporzionati. Ma soprattutto, si è venuta a creare una inaccettabile incertezza in ordine alla estinzione dell'ipoteca e alla sua opponibilità ai terzi controinteressati, tant'è che risulta oggi generalmente seguita la tesi secondo cui la cancellazione dell'ipoteca non dovrebbe essere qui annotata nei pubblici registri immobiliari, bensì in un registro delle comunicazioni appositamente creato dall'Agenzia delle entrate con la mera funzione di pubblicità notizia (e la cui tenuta è, fra l'altro, rimessa alla discrezionalità del conservatore) [nota 7].

A parte lo sconcerto che si prova dovendo constatare che si è ritenuto di poter derogare al codice civile mediante un decreto "interdirigenziale", com'è appunto quello che ha istituito il suddetto registro delle comunicazioni, è assolutamente evidente che sia stata così pericolosamente compromessa la certezza della pubblicità immobiliare, considerato che la consultazione dei pubblici registri non consente oggi di sapere in modo sicuro se l'ipoteca iscritta da una banca su un bene immobile sia tuttora esistente e opponibile ai terzi controinteressati.

Si deve allora ribadire che il sistema della pubblicità immobiliare con effetti dichiarativi o costitutivi non può basarsi che sulla selezione "in entrata" degli atti da parte di un pubblico ufficiale, il quale li formi o li autentichi sulla base di un rigoroso controllo di legittimazione e di capacità delle parti e di legittimità giuridica della loro volontà. In questo senso, il documento informatico non ha le carte in regola per soddisfare di per sé i requisiti della pubblicità immobiliare, ma deve sottostare ai criteri ordinanti del diritto e assoggettarsi pertanto all'antica distinzione tra atto pubblico e scrittura privata.

Se non si vuole scardinare il sistema della pubblicità legale con efficacia dichiarativa o costitutiva, ed è appena il caso di rilevare quanto un esito del genere sia indesiderabile dal punto di vista socio-economico, occorre allora ribadire che, per quanto sia redatto e trasmesso in forma elettronica, è solo l'atto formato o proveniente dal pubblico ufficiale a potersi immettere nei pubblici registri, a seguito dei controlli formali e sostanziali di cui si è detto.

In questo senso, sarà inevitabile modificare la disciplina della cancellazione automatica dell'ipoteca nel senso di prevedere appunto che sia il notaio a inviare telematicamente all'Agenzia del territorio la comunicazione prevista dalla legge e che l'ipoteca sia cancellata solamente nel momento in cui tale comunicazione è annotata nei pubblici registri immobiliari.

La strada da percorrere è allora quella segnata dall'avvento dell'atto notarile informatico e della sua generalizzata trasmissione telematica alla Pubblica amministrazione. E si tratta di una prospettiva imminente, se il Governo si avvarrà della delega "in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio" che è prevista dall'art. 65 del disegno di legge collegato alla finanziaria per il 2009, definitivamente approvato dal Parlamento il 26 maggio 2009 [nota 8].


[nota 1] Com'è noto, la Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, recependo parzialmente i lavori del Groupe de travail relatif à la réforme du droit des sûretés presieduto da Grimaldi, ha riscritto la disciplina dettata dal Code civil a proposito delle garanzie, soprattutto di quelle reali; essa è stata, fra l'altro, escerpita dal libro terzo (Des différentes manières dont on acquiert la propriété) e collocata autonomamente nel libro quarto, che è ora intitolato appunto Des sûretés (il libro Des dispositions applicables à Mayotte è ora conseguentemente numerato come quinto). Per comprendere i motivi di tale imponente riforma legislativa, è utile leggere, oltre al Rapport del suddetto gruppo di lavoro, la relazione del Ministro Guardasigilli al Presidente della Repubblica che ha accompagnato l'Ordonnance (entrambi i documenti sono disponibili alla seguente pagina di Internet: http://www.henricapitant.org/article.php3?id_article =37). Al riguardo, v. FIORENTINI, «La riforma francese delle garanzie nella prospettiva comparatistica», in Europa e dir. priv., 2006, p. 1155 e ss.; VARI, «La riforma sull'ipoteca convenzionale in Francia», in Riv. dir. civ., 2009, I, p. 249 e ss.

[nota 2] Si tratta dell'art. 51-bis della legge 4 agosto 1992 in materia di credito ipotecario, così come modificata dalla legge 13 aprile 1995.

[nota 3] Al riguardo, mi permetto di rinviare a SIRENA, «La 'portabilità del mutuo' bancario o finanziario», in Riv. dir. civ., 2008, I, p. 449 e ss.

[nota 4] COM(2007) 807 def.

[nota 5] Art. 11-quaterdecies, comma 12, del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203 ("Misure di contrasto all'evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria"), convertito con modificazioni dalla L. 2 dicembre 2005, n. 248.

[nota 6] Al riguardo, mi permetto di rinviare a SIRENA, La forma del documento informatico: atto pubblico e scrittura privata, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali, Supplemento 1, 2008, La sicurezza giuridica nella società dell'informazione, p. 141 e ss.

[nota 7] C.M. BIANCA, «La cancellazione d'ufficio dell'ipoteca: profili sistematici», in Vita not., 2008, p. 623 e ss.

[nota 8] "Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile".

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