Con la presente relazione si cercherà anzitutto di fare, per così dire, una carrellata dei diversi problemi sorti nella prassi dei mutui ipotecari a seguito delle ingenti modifiche legislative degli ultimi due anni e mezzo. Le incertezze e le indecisioni che caratterizzano l'intervento legislativo sovente rendono impossibile trovare soluzioni certe, e scarsa è la giurisprudenza formata sui vari punti. Alcune ipotesi vengono quindi formulate, altre verranno proposte con dovizia di argomenti dai relatori di oggi. L'osservazione della prassi viene riportata senza intento critico nei confronti delle banche, cui è difficile in questo momento chiedere di più: dopo anni di deregulation e mercatismo imperante, è difficile poter pretendere da chiunque una immediata rivoluzione nei modi di pensare e quindi un approccio giuridico preciso e conseguente; a maggior ragione dalle banche, le quali, nel periodo attuale, sembrano dover rivedere la loro filosofia generale e complessiva.

Le note che seguono sono quindi più indirizzate a chi, nel nostro Paese, ha compiti di regolazione, per fare comprendere quale ricchezza di informazioni e di proposte è in grado di fornire il Notariato per la soluzione dei problemi concreti; rinviando altrove per le considerazioni generali già note e sviluppate sulla tutela che il notaio pubblico ufficiale può fornire al mercato in tema di prevenzione di furti di identità e frodi ipotecarie.

La seconda parte della relazione, destinata solo alla pubblicazione cartacea, costituisce una sorta di libro bianco in cui vengono suggeriti, e sottoposti alla discussione, interventi per il miglioramento del tessuto normativo in materia.

Il contratto di mutuo ipotecario è un contratto di massa, sul quale è impossibile pretendere di innestare prassi e principi di una contrattazione tra pari, o eliminare del tutto asimmetrie informative. è stato dimostrato [nota 1], mediante il ricorso anche a strumenti critici di analisi economica che:

1. la trattativa è "codeterminazione" e non può identificarsi solo con la trasparenza (secondo il modello normativo americano della procedural unconscionability);

2. il contratto standard è fisiologicamente non codeterminato: i costi transazionali e le difficoltà di comprensione ("nessun formulario sarebbe valido a meno di seguire un seminario di tre giorni") di un contratto stipulato secondo i canoni tradizionali, da un lato, dall'altro lo scarso valore attribuito all'affare e/o la sottovalutazione della possibilità che il rischio si verifichi; ed ancora: le esigenze di standardizzazione del professionista, e di assenza di discriminazioni per il consumatore; tutto ciò impone razionalmente l'opzione per un consenso incompleto e parziale. Il contratto standard è, quindi, un contratto fisiologicamente "inefficiente", in quanto, secondo i canoni economici, non comporta né una allocazione dei rischi e delle risorse equilibrata, né una perfetta informazione delle parti;

3. la contrattazione standardizzata è tuttavia, per gli stessi motivi che ne sanciscono l'inefficienza, ineliminabile.

La conclusione cui dovrebbe giungersi è che l'eventuale trattativa non potrebbe che limitarsi a casi sporadici, a pena di bloccare tutti i settori economici che si avvalgono di contrattazione standardizzata; per cui «la scelta da preferire per entrambe le parti consiste … non tanto nell'intervenire sul consenso del consumatore affinché questo sia proper, ma piuttosto di permettere ad un autorità esterna (giudici, legislatore, autorità amministrative) di dichiarare invalide solo le clausole che sono riconosciute, in concreto o in astratto, come irragionevoli. Infatti, le scelte operate in sede legislativa, amministrativa o giudiziale sembrano esser in grado di riprodurre un'allocazione dei rischi vicina a quella che si sarebbe realizzata se il consumatore fosse stato in grado di comprendere il contenuto del contratto» [nota 2]; il tutto in applicazione di principi di buona fede solidale, i quali, secondo un altro recente intervento, costituiscono acquisizione, nel panorama europeo, più della prassi applicativa che non del legislatore [nota 3]. Al notaio potrebbe quindi considerarsi riservata la funzione di trasparenza; mentre al giudice resta rimessa la concreta e sostanziale valutazione dell'abusività e accertamento della trattativa.

In sintesi: anzitutto il notaio rileva la fenomenologia del contratto proposto dalla banca, lo analizza, ne verifica la congruità con le norme di legge, ne saggia la chiarezza e la completezza. Quindi rende noti (trasparenza) i risultati dell'analisi alle parti, banche e mutuatari, evidenziandone le clausole dubbie ed eventuali contraddizioni, chiedendo spiegazioni, illuminando la presenza di condizioni non adeguatamente ponderate. Dalle problematiche così emerse può scaturire anche un'attività di consulenza volta a facilitare l'incontro dei consensi tra le parti o semplicemente ad adeguare la loro volontà alle norme di legge. Da ultimo il notaio, tramite i propri organismi politici centrali o periferici, può proporre interventi a livello amministrativo o normativo per il perseguimento dell'interesse comune.

Alcuni esempi [nota 4].

1. Informativa precontrattuale

Si potrebbe discutere per delle ore se sia lecita la clausola con cui il mutuatario dichiara di non essersi avvalso della informativa precontrattuale. Fatto è che la minuta del contratto che serve per predisporre la stipula spesso la riceviamo il giorno prima o lo stesso giorno, magari con qualche dato ancora in bianco. Al di là, quindi, di norme che continuano ad assicurare tutele solo formali, si potrebbe proporre, come qualche tempo fa nella legislazione spagnola, che in caso di mutui ipotecari con i consumatori (o anche in via generalizzata), la documentazione completa per la stipula debba pervenire al notaio qualche giorno prima e questi debba immediatamente comunicarla la mutuatario. Esiste già un progetto di legge presentato il 18 marzo 2009 presso la Presidenza del Senato [nota 5]. C'è da augurasi che se ne tenga conto nella definizione della riforma avviata dalla Banca d'Italia sulla trasparenza dei contratti bancari.

2. Isc

Il 13 e 14 maggio sono stati stipulati [nota 6] tre atti di mutuo di scopo con surrogazione, quindi senza spese:

il primo mutuo, della durata di anni sei, a rate mensili, riporta un Tan (variabile) iniziale del 2,50%, ed un Isc pari al 2,622%;

il secondo mutuo, della durata di anni sedici, a rate mensili, riporta un Tan (variabile) iniziale del 2,50%, ed un Isc pari al 2,555%;

il terzo mutuo, della durata di anni quindici, a rate mensili riporta un Tan (variabile) iniziale del 3,00%, ed un Isc pari al 4,058%.

è difficile riuscire a farsi una ragione di tali differenze.

Come difficile è comprendere, si tratta di un caso diverso, come da un Tan iniziale del 5,20% possa derivare un Isc addirittura inferiore, pari al 4,82697%. Telefonicamente sembra sia stata fornita la seguente spiegazione: l'Isc viene calcolato dalla banca su tutta la durata del contratto e, poiché, nel caso specifico, il mutuo dal quinto anno diventerà variabile sulla base dell'Euribor e poiché la banca "presume" che l'Euribor scenderà, per questo motivo, l'Isc, calcolato per tutta la durata del contratto, risulta più basso del tasso fisso iniziale per i primi 5 anni. Appare difficile, però, che la finalità di comparazione dei prodotti finanziari, che l'Isc dovrebbe garantire, possa raggiungere lo scopo desiderato se i calcoli vengono effettuati sulla base di considerazioni soggettive, per di più sull'andamento dell'Euribor tra cinque anni …

Ora, l'indice Isc (diverso dal Taeg solo per il nome, con buona pace del rasoio di Occam …), non è una invenzione italiana: negli Stati Uniti l'Apr (Annual percentage rate) è stato introdotto obbligatoriamente nel 1968; dopo di ché è cominciata la battaglia delle lobbies finanziarie americane per escludervi volta per volta, in base a specifiche argomentazioni, questa o quell'altra fee [nota 7] fino a deteriorarlo del tutto e a renderlo inaffidabile come elemento di comparazione. Il vizio è sempre lo stesso: su Il Sole 24 Ore del 2 giugno un articolo rivela che già da ottobre gli Istituti USA organizzavano la resistenza alle riforme in materia finanziaria [nota 8]. Se si ritiene che la rilevazione di un indice effettivo dei costi sia uno strumento di trasparenza, perché non individuarne univocamente i criteri di calcolo ed affidarli ad un'autorità super partes come il Notariato?

3. Surroghe

Restano molti dubbi pratici e teorici sulle surroghe: tra gli altri quelli relativi al titolo esecutivo, alla formulazione del piano di ammortamento, alla necessità di partecipazione al contratto dell'accollante non liberato dalla banca originaria, alla necessità di partecipazione del terzo garante (tutti questi problemi ricevono riposta differente a seconda che la surroga venga ricostruita come evento modificativo del mutuo originario, che persiste, o come figura dal carattere estintivo-costitutivo). Ancora: se in sede di surroga sia parzialmente modificabile la persona del debitore; se si possano surrogare una pluralità di contratti; se per annotare la surroga debba obbligatoriamente attendersi l'esecuzione di annotazioni precedenti; cosa debba annotarsi in caso di surroga di mutuo già surrogato; ecc. Alcuni aspetti verranno affrontati in questo volume. Quanto alle annotazioni delle operazioni di surroga, fin dal testo di legge originario erano di competenza dell'Agenzia del territorio e, nonostante questo, sono sempre state fatte dai notai. Con l'ufficializzazione normativa dell'atto di mero consenso alla surroga, effettuata dal decreto anti-crisi [nota 9], è possibile che la prescritta gratuità dell'intervento notarile conduca ad un effettivo svolgimento della formalità da parte dell'Agenzia. C'è però da chiedersi se ciò sia un bene.

Un collega il 16 aprile 2009 riceve una surroga e ne trasmette tempestivamente l'annotazione all'Agenzia del territorio competente. L'Agenzia la respinge in quanto, ai sensi di legge, deve effettuare l'annotazione d'ufficio. Il collega, per curiosità si fa trasmettere la nuova annotazione, tempestivamente effettuata: nel quadro D non c'è nulla (mentre ovviamente il collega aveva indicato il nuovo tasso, la nuova durata ecc.). Ora, nessuno è in grado di fornire certezze sul valore delle indicazioni portate dal quadro D: c'è però da chiedersi se in mancanza di qualsiasi indicazione la nuova banca possa fare affidamento sulla ipoteca anche nei termini derivanti dal nuovo mutuo e, inoltre, se in questo modo non venga leso il principio di veridicità e affidamento dei Registri immobiliari, inducendo incertezza su entità e modalità dell'esposizione del debitore iscritto.

4. Mutui di sostituzione

In un grafico recentemente tratto da un noto quotidiano finanziario, viene evidenziata la persistente consistenza di tali operazioni che, com'è noto, costituiscono lo strumento più oneroso per "rinegoziare", in senso economico, un mutuo. Ci si domanda se con un po' più di coraggio, non avrebbe potuto inserirsi nella portabilità un anche limitato meccanismo di ricaricabilità per consentire una maggiore fruizione dello strumento. L'eco del mercato risuona negativamente soprattutto per i mutui a tasso fisso: pare che vi sia qualche rigidità a surrogarli. La rinegoziabilità appare muoversi con lo schema: fisso con fisso/variabile con variabile; in genere pare che dal fisso si riesca ad uscire solo con un mutuo di sostituzione. Nel frattempo, con l'abbassamento del Tegm, il tasso soglia per i mutui a tasso fisso è per il trimestre attuale il 6,63%, il che manda "fuori mercato" alcuni mutui contratti precedentemente [nota 10]. A livello di stretto diritto non si rischia l'usurarietà [nota 11]; ciò non toglie che, almeno di fatto, qualora il numero di mutui in tale situazione fosse rilevante, potrebbe consolidarsi una possibile nuova esigenza sociale di adeguamento.

5. Ius variandi

Della legittimità dello ius variandi con riguardo al contratto di mutuo si è molto discusso solo a livello accademico, non risultando sinora casi pratici di applicazione. A fronte della crisi finanziaria-economica, le cose stanno un po' cambiando.

Una banca propone questa clausola:

«Articolo … - Modifica delle condizioni

… .1. Tassi d'interessi fissi o pattuizioni di indicizzazione del tasso di interesse (per esempio indicizzato Euribor) possono essere modificati dalla Banca qualora una qualsiasi obbligazione di pagamento scaduta non sia stata onorata dalla società mutuataria oppure in caso di altro giustificato motivo ai sensi del decreto legge n. 223/2006, così come convertito nella legge n. 248/2006, nel testo attualmente in vigore.

… .2. Qualora, in seguito a misure delle autorità creditizie e valutarie o del legislatore (per esempio modifiche delle disposizioni in materia di riserva di capitale proprio) derivino comprovati aumenti dei costi di finanziamento per la Banca, che possano qualificarsi come giustificato motivo ai sensi del decreto legge n. 223/2006, convertito in legge dalla legge n. 248/2006, nel testo attualmente in vigore, questa è autorizzata ad aumentare in misura corrispondente la convenuta maggiorazione sul tasso indicizzato (spread)».

Un mutuatario ha proposto il seguente quesito.

«Ho fatto un mutuo, con banca xxxxxx, a tasso variabile nel novembre 2007, con euribor a 1 mese e spread 0,85, tutto certificato dal notaio. Nel recarmi in banca per chiarimenti, occasionalmente apprendevo che l'euribor praticato era sì a 1 mese, mentre lo spread applicato non era quello indicato in contratto bensì l'1,40. Subito formalizzavo il reclamo. Successivamente inviavo un raccomandata con ricevuta di ritorno. A distanza di circa tre mesi, non ho avuto alcuna risposta. Possibile che le banche possano fare ciò che vogliono. Come devo fare o comportarmi affinché venga applicato con certezza il contratto stipulato dal notaio?»

Ovviamente, in un caso come l'ultimo riportato, occorre per prima cosa controllare che non vi siano stati fraintendimenti: che il contratto sia chiaro, che la banca non abbia commesso errori o che lo scrivente non abbia calcolato male: forse il notaio che ha stipulato il mutuo può aiutare a fare questi controlli. Se la situazione sta effettivamente nei termini in cui è descritta, è possibile che la banca abbia fatto esercizio della facoltà di modificare unilateralmente le condizioni economiche contrattuali: ius variandi. Per esercitare tale facoltà, la stessa deve anzitutto essere stata espressamente prevista nel contratto ed approvata in modo specifico; inoltre, a partire dall'art. 10 del D.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto 2006, n. 248, il valido esercizio dello ius variandi è subordinato all'esistenza di un giustificato motivo, e inoltre ad una particolare procedura: la variazione unilaterale infatti deve essere comunicata «espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di trenta giorni, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro sessanta giorni. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate».

A tutto concedere sulla piena legittimità dello ius variandi nel mutuo, a favore della quale tuttora presidia l'elemento forte del dato normativo testuale, ma sulla quale continuano a persistere molti dubbi interpretativi, giustizia esigerebbe, almeno, che si facesse chiarezza sui possibili giustificati motivi che ne abiliterebbero l'esercizio. Se non fosse possibile individuarli con certezza, sarebbe necessario apportare modifiche alle norme.

6. Gratuità delle prestazioni

Il vero problema non è la gratuità del lavoro dei professionisti, che costituirebbe verosimilmente una pretesa incostituzionale, ma la semplificazione normativa. Inoltre, anche a voler tutto concedere sull'altare dei luoghi comuni e delle necessità di Patria, si tratterebbe almeno di completare l'analisi dei costi del credito mediante, ad es., la verifica delle pratiche di cross selling di prodotti assicurativi, e l'accertamento dei compensi percepiti dalla molteplice e variegata schiera dei mediatori del credito. Neanche nella normativa più recente queste voci sono prese in considerazione.

La clausola con cui viene conferito mandato alla stessa banca di stipulare assicurazioni in nome e per conto del debitore, comporta, oltre a i predetti problemi di costo, anche questioni di conflitto di interesse e perfino fiscali:

«Ho ricevuto un avviso di liquidazione di imposte dalla mia Agenzia delle entrate per la tassazione di un atto di mutuo fondiario (con la Banca …), mutuo ai sensi del 38 e ss. Tub e a medio lungo termine e quindi con le agevolazioni di cui al D.P.R. 601, contenente le seguenti clausole: in merito alla polizza vita: "La parte finanziata … è tenuta a contrarre una polizza sulla vita, … La Parte Finanziata (Assicurato) conferisce pertanto mandato alla banca per la stipula di una polizza temporanea caso morte", e, in merito alla polizza incendio: " … A tal fine, la parte finanziata … conferisce sin da ora ampio mandato alla banca di corrispondere in nome e per conto il premio di assicurazione dovuto". Il motivo di questa maggior imposta (registro 168,00 + bollo 30,00) è quella per cui sarebbe intervenuto un ulteriore negozio (mandato a stipulare due polizze) e, sostiene, l'Agenzia entrate "trattasi di negozio autonomo dall'operazione di mutuo con iscrizione ipotecaria". Può confermarmi l'erroneità di quanto sostenuto dall'Agenzia entrate o sono io in errore?».

7. Penale di anticipata estinzione

Un notaio evidenzia la presenza in un contratto di mutuo di una clausola portante un compenso per anticipata estinzione. Si tratta di un contratto finalizzato in gran parte alla sostituzione di precedente mutuo per la costruzione della prima casa, ed in altra parte a liquidità. Il notaio si pone il problema della legittimità di una simile clausola, stante la ovvia difficoltà di distinguere, eventualmente, se il denaro restituito anticipatamente faccia parte di quello destinato alla liquidità o di quello destinato alla costruzione. Dopo uno scambio di opinioni ed alcune telefonate il notaio ottiene comunque l'azzeramento della penale.

Un altro notaio si domanda se sia legittima la pretesa della banca surrogata "passiva" di applicare al mutuo stipulato ante 2005 la penale di estinzione anticipata legittimamente (all'epoca) prevista nel contratto ancorché ridotta ad "equità" in applicazione dell'accordo con Abi.

La risposta preferibile è quella negativa [nota 12], sulla base della presunta ratio legis. Vi è, peraltro, qualche difficoltà tecnica a concepire una inefficacia sopravvenuta (non testualmente prescritta) di una clausola lecitamente pattuita al tempo della stipulazione e successivamente ridotta ad equità per imposizione legislativa.

Passando però, alla fase propositiva, valutato che anche in Francia ed in Inghilterra è legittima una contenuta penale di anticipata estinzione, ci si domanda se non sarebbe più equo reintrodurla, magari ad eccezione dei mutui contratti per la prima casa, seppur calmierata (con un tetto dell'1%).

8. Mandato a vendere l'immobile ipotecato in caso di inadempimento

Un collega pone il seguente quesito:

«Devo stipulare un mutuo con la Banca …, il cui testo contrattuale prevede all'art. … un mandato a vendere conferito dalla parte mutuataria alla banca mutuante, con facoltà per quest'ultima di poter procedere, in caso di risoluzione del contratto, alla vendita a terzi dell'immobile cauzionale.

La procedura è presidiata da una serie di cautele, tra cui una obbligatoria perizia da parte di un perito nominato dal competente Presidente del Tribunale.

La bozza contrattuale è accompagnata da una scheda informativa (legal opinion dell'Ufficio legale della banca) che richiama tra gli altri lo studio CNN n. 2151 del 18 maggio 1999 e la Cass. n. 766 del 5 febbraio 1979 (in Riv. not., 1979, p. 619 e ss.).

Poiché non riesco a vincere le mie perplessità, chiedo se la stessa cosa sia già capitata a qualcuno dei colleghi e come ci si è comportati nella circostanza».

Continuano a rimanere perplessità sulla liceità del mandato a vendere in garanzia in relazione al divieto di patto commissorio (art. 2744 c.c.). Esistono ragioni sociali che possono sospingere la liceità della figura, ma non può in alcun modo ignorarsi la tutela dei diritti del debitore: va bene la perizia, ma chi nomina e quando il perito? Chi decide quando e a chi vendere? Il problema, che dovrebbe essere affrontato tecnicamente a livello normativo, è ancora più grave se il mandato è stipulato post mortem, come avviene comunemente nei contratti di vitalizio ipotecario: qui si aggiunge il problema della compatibilità con il divieto dei patti successori. Una bozza di disegno di legge prevedeva, senza particolare abilità tecnica, la liceità di un tale mandato nei vitalizi ipotecari, ma il disegno è rimasto tale, non essendo mai stato approvato; per cui a maggior ragione si impone la massima prudenza nella valutazione della clausola.

9. Problematiche in tema di cancellazioni "Bersani"

Vari sono i problemi sorti a livello pratico: c'è chi sta raccogliendo una ampia casistica. Si passa dai ritardi di esecuzione, alle cancellazioni indebite (ad es. di ipoteche surrogate. In particolare: se si tratta di ipoteca non frazionata, la soluzione è quella di re-iscrivere ipoteca, con tutti i rischi connessi; ma se viene cancellato per errore il lotto di un'ipoteca frazionata, come si fa?), alle cancellazioni totali invece che parziali; al problema dei mutui frazionati ma non accollati, al problema delle iscrizioni in rettifica, ecc. dulcis in fundo: una banca per procedere a svincoli o cancellazioni di mutui frazionati, poiché non è più in grado di risalire agli svincoli o cancellazioni parziali precedentemente effettuati, per un atto notarile di svincolo o di cancellazione parziale chiede una relazione notarile che indichi:

la descrizione originaria degli immobili;

le successive variazioni catastali;

i successivi atti di frazionamento, cancellazione parziale e svincolo

gli immobili che a seguito delle variazioni catastali e degli atti predetti sono ancora ipotecati.

Il tutto, ben inteso «fatto salvo ulteriori atti di svincolo eventualmente ricevuti da altri notai e non ancora annotati presso l'Agenzia del territorio-Servizio di pubblicità immobiliare».

La banca pretenderebbe anche che il costo di una tale relazione, di cui ogni notaio bene comprende la complessità, la fatica e il tempo necessario, venga richiesto al debitore che chiede la cancellazione!

C'è quindi da chiedersi se la riforma abbia effettivamente raggiunto l'obiettivo di semplificare e ridurre i costi del sistema, o se sia necessario anche in questo caso, fermo restando l'obiettivo di semplificazione, aggiustare il tiro.

10. Mutui sulla seconda casa

I mutui a medio lungo termine destinati all'acquisto della seconda casa, a differenza di tutti gli altri mutui, cioè a differenza dei mutui contratti per liquidità, per l'acquisto di una prima casa, di un ufficio, di un capannone, di un terreno, ecc. subiscono un aggravamento di imposta dell'800% rispetto a tutti gli altri. L'entità della differenza, l'irrazionalità della differenza, la facile eludibilità dell'imposta sarebbero da sole sufficienti a richiedere un ripensamento da parte del legislatore. Ma il dubbio maggiore è di tipo economico: ha senso in un periodo in cui le banche hanno difficoltà a concedere mutui, penalizzare il finanziamento dell'acquisto della seconda casa, posto che ormai la maggior parte degli italiani possiede la prima, e che il finanziamento della seconda potrebbe anche essere di incentivo all'investimento turistico?

Il tempo concesso per questo intervento non consente di illustrare altri specifici casi di intervento: sarebbero comunque moltissimi. Tuttavia, a dimostrazione della competenza acquisita dal Notariato nel settore dei finanziamenti ipotecari, si riporta di seguito una modesta proposta di lavoro per un intervento normativo sul tema, la cui ultima elaborazione risale al dicembre scorso: il che non toglie che in alcuni punti potrebbe essere ulteriormente precisata, a testimonianza della complessità della materia e dell'alluvione di provvedimenti che colpisce il settore.

Sia ben chiaro: non si propongono red tapes, come gli anglosassoni definiscono i nostri "lacci e lacciuoli", ma regole anche elastiche, purché chiare, trasparenti, che consentano al mercato di consolidarsi. Anche i più strenui difensori del libero mercato, come l'Economist [nota 13], riconoscono che solo il governo può raddrizzare certe imperfezioni e che il sistema finanziario richiede una sorveglianza ravvicinata oppure la crisi lo destabilizzerà.

Si intende quindi ricordare che accanto alla funzione determinante dell'imprenditore, economico o finanziario, che ha l'audacia di avventurasi in territori non ancora esplorati (gli animal spirits di Robert Shiller), è fondamentale riconoscere anche l'importanza di chi deve fare rispettare le regole in modo da consentire a tutta la comunità di procedere sicura e di non catapultarsi da una bolla speculativa all'altra.

Semplificazioni e trasparenza in materia di finanziamenti ipotecari

Premessa

Le esigenze di flessibilità della garanzia ipotecaria trovano riscontro nella prassi quotidiana.

L'allentamento del dogma dell'accessorietà, delle garanzie reali al credito relativo, caratterizza l'evoluzione moderna del diritto oltre frontiera (si pensi alla Grundschuld di diritto tedesco, alla Cedùle Hypothécaire di diritto svizzero, alla Datapantbrev di diritto svedese; nonché alla recentissima riforma del Còde Civil francese, di cui all'ordinanza del 23 marzo 2006, n. 2006/346).

Le linee di una possibile riforma organica del diritto nazionale delle ipoteche sono, purtroppo, tutte ancora da esaminare; tuttavia, in attesa di auspicabili iniziative di questo genere, è possibile cercare di allentare il dogma dell'accessorietà riducendo i vincoli esistenti all'impiego di due istituti già presenti nel nostro ordinamento: surrogazione per volontà del debitore e novazione.

L'intervento normativo che si propone si incentra:

I) sull'eliminazione degli ostacoli all'impiego della surrogazione per volontà del debitore (art. 1202 c.c. e, soprattutto, art. 8 D.l. 31 gennaio n. 7, conv. in L. 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dall'art. 1, comma 450 della L. 24 dicembre 2007, n. 244): posto che l'ordinamento ha ritenuto di consentire al mutuatario di cambiare banca senza accendere una nuova ipoteca, con notevoli vantaggi per la trasparenza e la miglior correttezza del settore (ogni banca è indotta a trattare con maggiore attenzione il cliente, nel timore che, in assenza del costo di una nuova ipoteca, possa migrare verso migliori condizioni), si tratta di razionalizzare e rendere più efficace e di più ampia applicazione la normativa. In particolare, oltre ad eliminare i numerosi problemi tecnici, si è espressamente previsto che l'istituto sia applicabile anche ai rapporti con soggetti non consumatori; si è introdotto un meccanismo, per ovviare all'eventuale ostruzionismo della banca originaria, alternativo alla quietanza; inoltre si sono ampliate le modifiche possibili con il nuovo mutuo, compresa l'irrogazione di nuova liquidità, tecnicamente temperata dalla inopponibilità delle modifiche che peggiorano la situazione del debitore ai terzi che abbiano iscritto o trascritto a carico del debitore dopo l'iscrizione originaria, rispettando quindi in conformità ai principi generali la piena tutela dell'affidamento sulla situazione risultante dai registri immobiliari;

II) sul consentire sia la modificazione sia la variazione del titolo di debito (novazione: art. 1230 e ss. c.c.), ferma restando l'ipoteca ed i soggetti del rapporto: in questo modo si propone di consentire alle parti di un finanziamento ipotecario di modificarlo o di sostituirlo per adeguarlo a eventuali nuove esigenze, ben oltre la limitata previsione inserita nell'art. 8 di cui al punto precedente dall'art. 1, comma 450 della L. 24 dicembre 2007, n. 244.

Si propongono, inoltre:

III) l'inserimento di una disciplina volta a fare emergere e sottoporre a controllo l'attività di intermediari e consulenti finanziari;

IV) la razionalizzazione e semplificazione di alcune norme fiscali;

V) la revisione della disciplina del compenso per anticipata estinzione;

VI) la revisione della disciplina dello ius variandi con esclusivo riguardo ai contratti a tempo determinato;

VII) l'integrazione della disciplina della trasparenza mediante introduzione dell'obbligo per la banca di trasmettere al notaio incaricato il testo contrattuale completo del finanziamento almeno dieci giorni prima della data fissata per la stipulazione; l'omogeneizzazione del calcolo di Taeg (=Isc) e Tegm, introducendo in tutti i casi quale componente del calcolo anche la spesa per assicurazioni, di qualsiasi tipo, stipulate in connessione con il finanziamento; il controllo del calcolo dell'Isc;

VIII) l'introduzione di ulteriori divieti a fronteggiare già note situazioni di aggravamento dei soggetti finanziati, anche in contratti diversi dal mutuo (clausola di massimo scoperto, penali di risoluzione, ecc.);

IX) l'eliminazione di alcune incertezze sul calcolo del conto accessorio connesso alla rinegoziazione governativa;

X) la revisione delle norme in materia di vitalizio ipotecario il quale, seppur poco diffuso, nei casi che si è avuto modo di osservare è apparso caratterizzarsi più in senso speculativo che non previdenziale. Peraltro, la figura appare derogare a diversi principi fondamentali del sistema di diritto italiano (non a caso si tratta di un prodotto sorto in terra anglosassone), cosicché non è stato ancora possibile ultimare un esame completo (in corso);

XI) un tentativo di riflessione iniziale sulla questione dei subprimes;

XII) un suggerimento in tema di Misure urgenti (c.d. "tetto" sui mutui).

I.

In una prima elaborazione, gli atti di cui si propone il pieno recupero operativo erano stati strutturati in modo da non essere neanche in ipotesi lesivi della par condicio creditorum; e questa appare la soluzione perseguita dallo stesso legislatore della Bersani bis: la surrogazione attualmente comporta la sostituzione di un creditore, solo per un importo pari al debito residuo e preesistente, con trasmissione a una nuova banca di una garanzia immutata e già conosciuta dagli altri creditori. Anche gli atti modificativi e la novazione potrebbero essere strutturati in modo che non comportino erogazione di nuova liquidità, anche in questo caso semplicemente confermando immutata la garanzia ipotecaria, già conosciuta dagli altri creditori. In realtà, il "cambio della banca" comporta inevitabilmente una modifica delle condizioni oggettive del debito, e quindi della sua garanzia, che deve essere portata a conoscenza dei terzi a tutela del loro affidamento. Inoltre, proprio il limite del debito preesistente è immediatamente apparso come l'ostacolo più rilevante all'affermazione della surrogazione. Pertanto, nella presente proposta si è voluta perseguire la massima liberalizzazione, creando ad ogni effetto una ipoteca "ricaricabile", anche se in termini meno strutturati di quelli previsti dalla riforma francese (Ord. n. 2006-346, del 23 marzo 2006). Non solo, ma si è anche inteso eliminare ogni dubbio circa l'applicabilità dei nuovi istituti anche agli imprenditori. Non si nasconde che questa scelta può comportare una certa novità sostanziale nel panorama dei rapporti tra imprese e finanziatori: l'ipoteca originaria può essere destinata a conservare il suo grado per lungo tempo, sottraendosi ben presto e in via definitiva alla revocabilità. Tuttavia tale scelta è stata temperata riaffermando la natura dichiarativa dell'annotazione (e quindi l'inopponibilità delle variazioni del rapporto di finanziamento a terzi iscritti o trascritti prima dell'annotazione): in tal modo sembra salvaguardato il principio di par condicio in quanto, ad es., una eventuale ipoteca di secondo grado prevarrebbe su di una successiva annotazione che peggiori le condizioni oggettive del mutuo garantito dall'ipoteca di primo grado o addirittura lo rifinanzi. Per il resto, si è fatto affidamento sull'esperienza della riforma francese (certamente ben più organica e più attentamente organizzata), in cui la "ricarica" riceve pubblicità mediante annotazione con effetto dichiarativo nei registri immobiliari, e nessun commentatore appare essersi preoccupato di lesioni di par condicio.

L'ipoteca ricaricabile, pur oggetto di beaucoup de bruit nel mondo francese, ha avuto lo scopo principale di evitare il costo della costituzione di una nuova ipoteca. La disposizione è di carattere generale ed è quindi indirizzata a tutti, consumatori e imprenditori: è evidente, tuttavia, che la via "italiana" di tale estensione merita l'opportuna considerazione da parte del legislatore.

Si osserva, da ultimo, che la facoltà di "ricarica" è caratterizzata, anche in Francia, dal necessario impiego dell'atto notarile per la convenzione di riutilizzo: ciò che è inevitabile per la certezza del credito e per la rilevanza dell'annotazione: la stessa Federazione bancaria francese (lettera n. 505 del febbraio 2006) ha espresso il giudizio che «le recours à un notaire devrait etre requis à chaque nouveau credit».

Per venire incontro alle problematiche sul sovraindebitamento, in questo momento particolarmente sentite, è anche prevista (seppure in via eventuale) la fissazione di un tetto massimo di incremento del debito, da determinarsi da parte del Mef.

Testo proposto.

«L'art. 8 D.l. 31 gennaio n. 7, conv. in L. 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dall'art. 1, comma 450 della L. 24 dicembre 2007, n. 244, è sostituito dal seguente:

Art. …. (Surrogazione per volontà del mutuatario nei mutui bancari ipotecari. Portabilità dell'ipoteca).

1- Il mutuatario che, al fine dell'anticipato rimborso ed estinzione totali di un mutuo bancario ipotecario, contrae un altro mutuo bancario, può surrogare la nuova banca nell'ipoteca originariamente iscritta secondo la disciplina del presente articolo, anche senza il consenso della banca originaria. La medesima facoltà spetta al soggetto che sia divenuto debitore di un mutuo bancario per accollo effettuato da un terzo, indipendentemente dal fatto che la banca abbia aderito o meno all'accollo, e spetta anche con riguardo a mutui oggetto di frazionamento, anche se la relativa annotazione non sia stata ancora eseguita; spetta inoltre anche se i crediti derivanti dal mutuo originario sono stati oggetto di cessione nell'ambito di un'operazione di cartolarizzazione, o in genere di un'operazione di cessione in blocco prevista dall'art. 58 del testo unico bancario. La non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della predetta facoltà. La presente disciplina si applica ad ogni tipo di mutuatario, anche non consumatore ai sensi di legge.

2- Il nuovo mutuo, da stipularsi con una banca diversa da quella originaria, può anche essere di importo superiore alla residua quota capitale del mutuo originario (eventualmente: " in misura non superiore al … % del capitale residuo; la percentuale di incremento può essere variata con decreto del Ministero dell'economia e delle finanze in relazione all'andamento dei valori immobiliari") .

3- Il mutuatario, con dichiarazione espressa contenuta nel nuovo atto di mutuo, surroga la nuova banca mutuante nell'ipoteca iscritta a garanzia del mutuo originario. Se l'ipoteca è stata concessa da soggetto diverso dal mutuatario, il perfezionamento dell'atto richiede necessariamente il consenso del terzo datore; se tra il momento della iscrizione dell'ipoteca e quello di stipulazione del nuovo mutuo a carico dell'immobile oggetto di ipoteca sono stati trascritti atti costituenti diritti a favore di terzi, il perfezionamento dell'atto richiede necessariamente il consenso di tali terzi. Le eventuali altre garanzie che assistevano il mutuo originario si estinguono, e se la nuova banca intende acquisirle il relativo consenso deve essere nuovamente prestato.

4- La surrogazione di cui al presente articolo ha effetto quando concorrano le seguenti condizioni:

a) che nell'atto contenente il nuovo mutuo sia indicata espressamente, per dichiarazione del mutuatario, la specifica destinazione di tutta o porte la somma mutuata;

b) che, salvo quanto previsto nel comma successivo, nell'atto contenente il nuovo mutuo risulti per allegazione di documentazione proveniente, anche attraverso sistemi di colloquio interbancari, dalla banca originaria, o per dichiarazione di questa appositamente intervenuta, l'importo alla stessa spettante a titolo di rimborso definitivo del mutuo originario e delle eventuali spese correlate;

c) che nell'atto contenente il nuovo mutuo o risulti, sia per dichiarazione della banca originaria appositamente intervenuta, sia per allegazione di dichiarazione scritta proveniente dalla stessa, la quietanza della somma alla stessa spettante a titolo di rimborso definitivo del mutuo originario e delle eventuali spese correlate; oppure, in via alternativa, che la nuova banca sia espressamente e irrevocabilmente delegata dal mutuatario a pagare alla banca originaria tutto quanto a questa spettante in relazione al mutuo originario.

5- Ricorrendo le predette condizioni, il mutuo originario è estinto ed alla nuova banca non è opponibile alcuna eccezione relativa al mutuo originario.

6- Le banche sono obbligate a rendere la dichiarazione prevista nel precedente comma 4 lettera b), o a fornire, entro quindici giorni dalla richiesta del mutuatario, la documentazione pure ivi prevista. Il nuovo mutuo deve essere contratto nel termine di trenta giorni dalla data di ricevimento di detta documentazione e contestualmente alla sua stipulazione deve avvenire, ad esclusiva responsabilità della nuova banca, anche il pagamento a favore della banca originaria. Qualora la banca originaria risulti inadempiente l'operazione, in deroga a quanto prescritto dal comma precedente, può concludersi sulla base di un calcolo da effettuarsi in buona fede a esclusiva cura della nuova banca, sulla base della disciplina contrattuale del mutuo originario e delle ultime ricevute di pagamento emesse dalla banca originaria: qualora la banca originaria dimostri esserle dovuto un conguaglio, questo è a carico della nuova banca senza possibilità di rivalsa nei confronti del mutuatario. Eventuali pagamenti eccedenti il dovuto devono essere restituiti dalla banca originaria direttamente al mutuatario. La banca originaria provvede a consegnare alla nuova banca tutta la documentazione in suo possesso relativa al mutuo originario. è fatto salvo il risarcimento dell'eventuale danno a carico della banca originaria per l'inadempimento agli obblighi di comunicazione e di trasmissione previsti nel presente articolo.

7- Il pagamento del mutuo originario non è soggetto alla revoca di cui all'art. 65 R.D. 16 marzo 1942, n. 267, né alla revoca di cui all'art. 2901 c.c.

8- Sono prive di effetto le clausole contenute nei mutui bancari, anche se contratti anteriormente alla data di entrata in vigore delle presenti norme, che consentano alle banche originarie la facoltà di rifiutare pagamenti ai sensi dei commi precedenti, o che rendano comunque impossibile la surrogazione della nuova banca nell'ipoteca.

9- è nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, ivi incluse le clausole penali, con cui si convenga che la persona fisica, che richieda un nuovo mutuo ai sensi del presente articolo per estinguere un mutuo originario contratto, o accollato a seguito di frazionamento, per l'acquisto, la costruzione o la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione principale e relative pertinenze, sia tenuto ad un' indennità, o una penale o ad una prestazione di qualsiasi tipo e sotto qualsiasi forma ovvero a costi accessori, comunque denominati, a favore delle banche originaria o nuova. Sono a carico della banca nuova e non possono essere convenzionalmente traslati a carico dei mutuatari anche i costi relativi all'eventuale intervento di intermediari creditizi o di altri soggetti abilitati a fornire consulenza finanziaria.

10- Con riferimento a qualsiasi altro tipo di mutuo a chiunque concesso, e per qualsiasi finalità, i contratti possono convenire che in caso di surrogazione spetti alla banca originaria esclusivamente un compenso onnicomprensivo determinato esclusivamente in funzione di percentuale semplice dell'importo capitale anticipatamente restituito, in nessun caso superiore allo 0,50% (zero virgola cinque per cento) dello stesso. Nessun'altra penale o prestazione di qualsiasi tipo e sotto qualsiasi forma, ovvero costo accessorio comunque denominato, può essere pattuito a favore delle banche originaria o nuova. Sono a carico della banca nuova e non possono essere convenzionalmente traslati a carico dei mutuatari anche i costi relativi all'eventuale intervento di intermediari creditizi o di altri soggetti abilitati a fornire consulenza finanziaria.

11- La trasmissione dell'ipoteca per avvenuta surrogazione va annotata a margine dell'iscrizione originaria, con indicazione del nuovo creditore, nonché, con la medesima formalità, delle eventuali variazioni pattuite con riguardo al capitale mutuato, agli interessi e al tempo di esigibilità, fermo restando che non può essere aumentato l'importo per il quale l'ipoteca è iscritta né possono mutare i beni che la stessa colpisce, ferma l'irrilevanza dell'eventuale aggiornamento catastale. Non acquisisce carattere di fondiarietà ai sensi degli art. 38 e ss. del D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 l'ipoteca originariamente iscritta senza tale carattere. L'ipoteca conserva il grado conseguito dalla iscrizione originaria, tuttavia le variazioni oggettive annotate non pregiudicano i diritti acquisiti a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla annotazione. A seguito del pagamento alla banca originaria, l'ipoteca non si estingue: la banca originaria non può procedere alla comunicazione prevista dall'art. 13 comma 8-septies del D.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni in L. 2 aprile 2007, n. 40. Qualora vi proceda ugualmente è soggetta alla sanzione amministrativa pari all'1% del valore dell'ipoteca, ed è inoltre obbligata a ripristinare a propria esclusiva cura e spese la situazione precedente, anche mediante nuova iscrizione dell'ipoteca surrogata e salvo il risarcimento del maggior danno.

12- I notai che hanno ricevuto o autenticato gli atti di cui ai commi precedenti, hanno l'obbligo di richiedere la relativa formalità di annotazione nel più breve tempo possibile, comunque non oltre quindici giorni dalla data dell'atto. Il Direttore dell'Agenzia del territorio è tenuto a procedere all'annotazione di surrogazione nello stesso giorno della sua presentazione; qualora la surrogazione riguardi un mutuo derivante da suddivisione di un più ampio mutuo e relativo frazionamento ipotecario non ancora annotato, il Direttore dell'Agenzia del territorio è tenuto a procedere all'annotazione di surrogazione entro tre giorni dalla sua presentazione, previa esecuzione dell'annotazione di frazionamento.

13- La detraibilità degli interessi passivi prevista dall'art. 15 , comma 1, lettera b e comma 1-ter del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, o da qualunque altra legge, qualora spettante con riguardo al mutuo originario, non viene meno con riguardo al nuovo mutuo limitatamente all'importo dello stesso che non sia superiore alla residua quota di capitale rimborsato del mutuo originario. Il nuovo mutuo è soggetto all'imposta sostitutiva di cui all'articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, solo per la parte eccedente la residua quota di capitale rimborsato del mutuo originario.

14- Qualora al mutuo originario siano connessi in qualunque modo uno o più contratti di assicurazione di qualsiasi tipo, gli stessi:

- con il consenso della compagnia assicuratrice, potranno trasferirsi a corredo del nuovo mutuo, senza ulteriori oneri economici a carico del mutuatario;

- in caso contrario, devono intendersi estinti con cessazione di ogni obbligo di pagamento da parte del mutuatario e con diritto dello stesso alla restituzione proporzionale di eventuali premi anticipati: tale restituzione è a carico della banca originaria, salva rivalsa nei confronti della compagnia assicuratrice, e si attua mediante corrispondente decurtazione dal calcolo di quanto dovuto alla stessa banca originaria dal mutuatario a titolo di mutuo.

15- Qualora al mutuo nuovo siano connessi in qualunque modo uno o più contratti di assicurazione di qualsiasi tipo, il loro eventuale costo va conteggiato nel calcolo dell'Isc.

16- Per le sole surrogazioni stipulate da mutuatari persone fisiche relativamente a mutui originari contratti, o accollati a seguito di frazionamento, per l'acquisto, la costruzione o la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione principale e relative pertinenze, gli onorari notarili sono calcolati in base agli artt. 3 e 4 della Tariffa disposta dal Decreto Ministeriale in vigore sul solo importo del mutuo, e non sull'importo della ipoteca, e sono ridotti del 30%: tali onorari notarili sono a carico della banca nuova e non possono essere convenzionalmente traslati a carico dei mutuatari. In tutti gli altri casi, è dovuto dalle parti, secondo accordo tra le stesse, al notaio l'onorario calcolato in base agli artt. 3 e 4 della Tariffa disposta dal Decreto Ministeriale in vigore. In ogni caso, agli effetti dei diritti di scritturato e degli emolumenti ipotecari, nonché dei compensi e dei diritti spettanti al notaio, le eventuali quietanze, sia contestuali che contenute in separato atto, si considerano come una sola stipula con l'atto di mutuo.

17- Nei mutui di cui al primo comma non può essere convenuta la facoltà della banca di modificare unilateralmente a sfavore del mutuatario i tassi, i prezzi e le altre condizioni.

18- La medesima disciplina di cui ai commi precedenti si applica ai mutui, sia originari che nuovi, concessi da Enti previdenziali».

La rubrica ricolloca l'istituto nella prospettiva europea dell'allentamento del vincolo di accessorietà dell'ipoteca; l'intera struttura dell'istituto è quindi correttamente modellata sull'estinzione del mutuo precedente e sulla migrazione della sola ipoteca (portabilità dell'ipoteca).

Il primo comma risolve alcuni problemi tecnici: mutui accollati, mutui frazionati, mutui cartolarizzati, ecc. L'istituto è limitato ai mutui con esclusione di altri tipi di finanziamenti, come chiaramente confermato dalla prassi operativa sviluppatasi.

Il secondo comma prevede la ricaricabilità dell'ipoteca: il nuovo mutuo può anche essere di importo maggiore al precedente senza limitazioni, salvo quello, apprezzabile dalla nuova banca in base alle condizioni dell'operazione, dell'invariabilità del bene e dell'importo della garanzia.

Il terzo comma disciplina le garanzie prestate da terzi e le garanzie diverse dall'ipoteca.

I commi quarto, quinto e sesto definiscono le condizioni di efficacia della surrogazione e suppliscono all'eventuale inerzia della banca originaria, eliminando la necessità assoluta del requisito formale della quietanza: si sposta sulla nuova banca la responsabilità di effettuare il calcolo di quanto dovuto a quella originaria, in modo da superare l'eventuale ostruzionismo di quest'ultima; dispongono un più circostanziato obbligo di collaborazione da parte delle banche originarie.

Il comma settimo rimuove qualsiasi ostacolo di natura revocatoria sul pagamento anticipato del mutuo originario.

I comma ottavo, nono e decimo eliminano ostacoli, oneri e spese a carico del mutuatario sia con riguardo alla banca originaria che con riguardo alla nuova banca; l'eliminazione totale è prevista per i mutui contratti per l'acquisto, costruzione o ristrutturazione dell'abitazione principale e relative pertinenze. Sono contemplati anche i costi inerenti l'intervento di intermediari creditizi o consulenti finanziari.

I commi undici e dodici disciplinano l'annotazione. Poiché il nuovo mutuo può essere molto diverso dal precedente, per capitale, durata e interessi, si conferma la natura dichiarativa dell'annotazione relativa in ossequio agli ordinari principi di opponibilità e alla corretta tutela dell'affidamento dei terzi; vengono disposti meccanismi che assicurino l'esecuzione dell'annotazione in tempi immediati e preservino l'ipoteca da inopportune erronee comunicazioni bancarie di estinzione, come purtroppo verificatosi.

Il comma tredici contiene la disciplina fiscale nell'ottica di mantenimento delle agevolazioni acquisite nei limiti dell'importo del mutuo originario.

I commi quattordici e quindici disciplinano le assicurazioni che assistono il mutuo originario e quello nuovo, in un'ottica di trasparenza e contenimento di spese per il mutuatario.

Il comma sedici detta norme per la riduzione degli onorari notarili in analogia a quanto previsto dalla disciplina del c.d. "prezzo valore".

Il comma diciassette nell'escludere lo ius variandi per il nuovo mutuo, evita la possibilità di migrazioni inutili o addirittura peggiorative.

Il comma diciotto sancisce l'estensione della disciplina ai mutui degli Enti previdenziali.

II.

L'innovazione è funzionale: a) a riconoscere e disciplinare i vari casi in cui, sempre più frequentemente, le parti decidano di addivenire, mediante semplice modificazione di alcune clausole del contratto, ad una ricontrattazione del finanziamento a seguito del mutamento delle condizioni di mercato, o dietro la spinta di prodotti concorrenziali; b) a consentire il cambio del tipo di finanziamento (novazione oggettiva del titolo del finanziamento: art 1230 c.c.), a fronte di nuove esigenze del soggetto finanziato, senza necessità di impostare un'operazione completamente nuova, e, soprattutto, di estinguere la ipoteca esistente per accenderne una nuova tra le stesse parti e sul medesimo oggetto: si pensi al frequente caso di una apertura di credito ipotecaria utilizzata dal costruttore durante la fase di edificazione, che, a conclusione delle opere, si intenda trasformare, senza erogazione di nuovo denaro, in un mutuo frazionabile ed accollabile agli acquirenti. L'innovazione è utile quindi sia al soggetto finanziato utilizzatore finale, sia al soggetto finanziato imprenditore edile. L'articolo recepisce e disciplina in modo coordinato anche le norme in materia di ricontrattazione contenute nell'art. 8 D.l. 31 gennaio n. 7, conv. in L. 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dall'art. 1, comma 450 della L. 24 dicembre 2007, n. 244.

«Art. … (Modifica e novazione del titolo del finanziamento bancario ipotecario).

1- Le medesime parti di un qualsiasi finanziamento bancario ipotecario possono in ogni momento modificare in tutto o in parte il contratto o sostituirlo con un nuovo finanziamento con titolo diverso, anche mediante messa a disposizione di nuova o maggiore liquidità. (eventualmente: " in misura non superiore al … % del capitale residuo; la percentuale di incremento può essere variata con decreto del Ministero dell'economia e delle finanze in relazione all'andamento dei valori immobiliari"). Anche in deroga all'art. 1232 del codice civile, restano in ogni caso ferme di diritto l'ipoteca e le altre garanzie. La medesima possibilità è consentita qualora il soggetto finanziato sia divenuto debitore di un mutuo bancario per accollo effettuato da un terzo, e con riguardo a mutui oggetto di frazionamento anche se la relativa annotazione non sia stata ancora effettuata; spetta inoltre anche se i crediti derivanti dal mutuo originario sono stati oggetto di cessione nell'ambito di un'operazione di cartolarizzazione, o in genere di un'operazione di cessione in blocco prevista dall'art. 58 del testo unico bancario. La presente disciplina si applica ad ogni tipo di soggetto finanziato, anche non consumatore ai sensi di legge.

2- Se l'ipoteca o le eventuali altre garanzie sono state concesse da soggetti diversi dal soggetto finanziato, il perfezionamento degli atti previsti nel comma precedente richiede necessariamente il consenso dei terzi datori di garanzie. Se tra il momento della iscrizione dell'ipoteca e quello di stipulazione del nuovo mutuo a carico dell'immobile oggetto di ipoteca sono stati trascritti atti costituenti diritti a favore di terzi, il perfezionamento dell'atto richiede necessariamente il consenso di tali terzi, a pena di inopponibilità agli stessi.

3- è nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, ivi incluse le clausole penali, con cui si convenga che il mutuatario persona fisica, che richieda la modifica o la novazione di un finanziamento contratto, o accollato a seguito di frazionamento, per l'acquisto, la costruzione o la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione principale e relative pertinenze sia tenuto ad un'indennità, o una penale o ad una prestazione di qualsiasi tipo e sotto qualsiasi forma ovvero a costi accessori comunque denominati e in qualsiasi modo correlati alla modifica o alla novazione. Sono a carico della banca nuova e non possono essere convenzionalmente traslati a carico dei soggetti finanziati anche i costi relativi all'eventuale intervento di intermediari creditizi o di altri soggetti abilitati a fornire consulenza finanziaria.

4- Con riferimento a qualsiasi altro tipo di finanziamento a chiunque concesso, e per qualsiasi finalità, i contratti possono prevedere che in caso di modifica o novazione spetti alla banca esclusivamente un compenso onnicomprensivo determinato solamente in funzione di percentuale semplice dell'importo capitale residuo alla data di perfezionamento dell'operazione, in nessun caso superiore allo 0,25% (zero virgola venticinque per cento) dello stesso. Nessun'altra penale o prestazione di qualsiasi tipo e sotto qualsiasi forma, ovvero costo accessorio comunque denominato e in qualsiasi modo correlato all'anticipato rimborso o estinzione può essere pattuito a favore della banca. Sono a carico della banca nuova e non possono essere convenzionalmente traslati a carico dei mutuatari anche i costi relativi all'eventuale intervento di intermediari creditizi o di altri soggetti abilitati a fornire consulenza finanziaria.

5- Le modificazioni e la novazione di cui al presente articolo vanno annotate a margine dell'iscrizione già presa, con indicazione delle eventuali variazioni pattuite con riguardo al capitale finanziato, agli interessi e al tempo di esigibilità, o al tipo di finanziamento, fermo restando che non può essere aumentato l'importo per il quale l'ipoteca è iscritta né possono mutare i beni che la stessa colpisce, ferma l'irrilevanza dell'eventuale aggiornamento catastale. L'ipoteca conserva il grado conseguito dalla iscrizione originaria; tuttavia le variazioni oggetto di annotazione non pregiudicano i diritti acquisiti a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla annotazione. è esclusa la necessità dell'annotazione solo per le modificazioni che non comportino aumento del capitale finanziato o del tasso degli interessi, la proroga della durata del finanziamento o altre condizioni peggiorative della situazione del debitore.

6- I notai che hanno ricevuto o autenticato gli atti di cui ai commi precedenti, hanno l'obbligo di richiedere la relativa formalità di annotazione nel più breve tempo possibile, comunque entro quindici giorni dalla data dell'atto. Il Direttore dell'Agenzia del territorio è tenuto a procedere all'annotazione nello stesso giorno della sua presentazione; qualora le modifiche o la novazione riguardino un mutuo derivante da suddivisione di un più ampio mutuo e relativo frazionamento ipotecario non ancora annotato, il Direttore dell'Agenzia del territorio è tenuto a procedere all'annotazione entro tre giorni dalla sua presentazione, previa esecuzione dell'annotazione di frazionamento.

7- La detraibilità degli interessi passivi prevista dall'art. 15 , comma 1, lettera b e comma 1-ter del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, e da ogni altra legge, qualora spettante, non viene meno con riguardo al contratto risultante dalla modifica o dalla novazione, limitatamente all'importo dello stesso che non sia superiore alla residua quota di capitale del finanziamento originario. Il contratto risultante dalla modifica o dalla novazione è soggetto all'imposta sostitutiva di cui all'articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, solo per la parte eccedente il capitale del finanziamento originario alla data dell'operazione.

8- Per i soli atti di modificazione o novazione stipulati da mutuatari persone fisiche aventi ad oggetto mutui contratti, o accollati a seguito di frazionamento, per l'acquisto, la costruzione o la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione principale e relative pertinenze, è dovuto al notaio, ove richiesto per gli effetti del precedente comma 5, l'onorario fisso calcolato in base all'art. 8 della Tariffa disposta dal decreto ministeriale vigente: tali onorari notarili sono a carico della banca e non possono essere convenzionalmente traslati a carico dei mutuatari. In tutti gli altri casi, è dovuto dalle parti, secondo accordo tra le stesse, al notaio l'onorario calcolato in base agli artt. 3 e 4 della Tariffa disposta dal decreto ministeriale in vigore, ridotto del 30%.

9- Nei contratti risultanti dalla modificazione o dalla novazione di cui al primo comma non può essere convenuta la facoltà della banca di modificare unilateralmente a sfavore del soggetto finanziato i tassi, i prezzi e le altre condizioni.

10- La medesima disciplina di cui ai commi precedenti si applica ai mutui, sia originari che nuovi, concessi da Enti previdenziali».

Il primo comma risolve alcuni problemi tecnici: mutui accollati, mutui frazionati, mutui cartolarizzati, ecc. L'istituto riguarda tutti i tipi di finanziamenti e prevede la ricaricabilità dell'ipoteca: il nuovo finanziamento può anche essere di importo maggiore al precedente senza limitazioni, salvo quello, apprezzabile dalla nuova banca in base alle condizioni dell'operazione, dell'invariabilità dei beni e dell'importo della garanzia. A differenza della disciplina codicistica, è previsto il mantenimento ex lege (senza necessità di apposita pattuizione) della garanzia ipotecaria.

Il secondo comma disciplina le garanzie prestate da terzi.

Il terzo e quarto comma eliminano o circoscrivono le spese a carico del soggetto finanziato con riguardo alla banca: l'eliminazione totale è prevista per i finanziamenti contratti per l'acquisto, costruzione o ristrutturazione dell'abitazione principale e relative pertinenze.

I commi cinque e sei disciplinano l'annotazione. Poiché il finanziamento risultante dalla modifica può essere molto diverso dal precedente, per capitale, durata e interessi, si conferma la natura costitutiva dell'annotazione relativa in ossequio agli ordinari principi di opponibilità e alla corretta tutela dell'affidamento dei terzi; vengono disposti meccanismi che assicurino l'esecuzione dell'annotazione in tempi immediati. è esclusa l'annotazione, e quindi la forma notarile, nei casi in cui le modificazioni del contratto siano tutte e solo migliorative per il soggetto finanziato.

Il comma sette contiene la disciplina fiscale nell'ottica di mantenimento delle agevolazioni acquisite, fatta eccezione per l'eventuale maggiorazione del finanziamento.

Il comma otto detta norme per la riduzione degli onorari notarili.

Il comma nove nell'escludere lo ius variandi per il nuovo mutuo, evita la possibilità di migrazioni inutili o addirittura peggiorative.

Il comma dieci sancisce l'estensione della disciplina ai finanziamenti degli Enti previdenziali.

III. Emersione dell'attività degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi.

Si tratta di prendere atto dell'esistenza dell'attività e, del relativo costo a carico dei soggetti finanziati e del sistema, costituita dall'intervento di agenti in attività finanziaria e di mediatori creditizi. C'è, infatti, la concreta possibilità che il regime di maggior concorrenza e di semplificazione, anche in presenza della attuale volatilità finanziaria, possa consentire una migrazione eccessiva e non giustificata degli strumenti finanziari: ad es., per un consulente finanziario potrebbe essere fin troppo agevole fare spostare il proprio cliente, o interi portafogli clienti, da una banca all'altra per il proprio interesse a fronte di vantaggi non concretamente apprezzabili per il cliente. La disposizione, volta a fini di controllo, è integrata nel capo successivo da una norma di carattere fiscale.

«Art. … (Attività degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi).

All'atto della sottoscrizione di un qualsiasi contratto stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata avente ad oggetto finanziamenti, compresi quelli stipulati a fini di surrogazione, ed i contratti modificativi o novativi di finanziamenti, le parti hanno l'obbligo di dichiarare con apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, se si sono avvalse di un agente in attività finanziaria o di un mediatore creditizio; e, nell'ipotesi affermativa, di fornire:

a. i dati identificativi del titolare, se persona fisica, o la denominazione, la ragione sociale ed i dati identificativi del legale rappresentante, se soggetto diverso da persona fisica, ovvero dell'intermediario non legale rappresentante che ha operato per la stessa società;

b. il codice fiscale o la partita Iva;

c. il numero di iscrizione all'elenco degli agenti in attività finanziaria o all'albo dei mediatori creditizi presso l'Ufficio italiano cambi per il titolare ovvero per il legale rappresentante o intermediario che ha operato per la stessa società;

d. l'ammontare della spesa sostenuta per tale attività le analitiche modalità di pagamento della stessa.

In caso di assenza dell'iscrizione all'elenco a all'albo di cui sopra, il notaio è obbligato ad effettuare specifica segnalazione all'Agenzia delle entrate di competenza».

IV. Norme di carattere fiscale.

A) Occorre anzi tutto unificare determinati trattamenti di favore come quello che attualmente esenta da imposta sostitutiva il mutuo contratto in sede di surrogazione (in forza della Bersani bis) e l'atto di modificazione (perché non è un nuovo finanziamento) ed estenderlo anche al mutuo (c.d. "di sostituzione") contratto per estinguere un precedente mutuo; il tutto ovviamente nei limiti dell'importo del capitale residuo del mutuo originariamente contratto. è, peraltro, possibile che a fronte della "ricaricabilità" prevista dalle figure precedenti, il mutuo "di sostituzione" divenga meno frequente. Analoga omogeneizzazione occorre effettuare per i mutui per abitazioni erogati da Enti previdenziali. Occorre poi eliminare le discrasie attualmente esistenti laddove si passi ad esempio da una forma di finanziamento come la apertura di credito a quella di mutuo o viceversa: con riguardo alla novazione anche recentemente l'Agenzia del territorio ha escluso l'applicabilità delle medesime agevolazioni all'atto che "converte" un 'apertura di credito in un mutuo frazionabile ed accollabile (Ris. 17 ottobre 2006, n. 2 /T): ciò che evidentemente frustrerebbe l'innovazione.

Inoltre, anche al fine di consentire con totale tranquillità il recesso e la surrogazione anche prima della scadenza del termine previsto nel mutuo originario, è necessario risolvere una nota, e francamente sproporzionata, questione e superare in via definitiva l'altalenante posizione sia della prassi che della giurisprudenza della suprema Corte (che solo pochi mesi fa ha nuovamente mutato il suo orientamento in senso favorevole al contribuente) chiarendo che finanziamento a medio e lungo termine è quello che "nasce" come tale, a nulla rilevando la materiale estinzione (vuoi contrattualmente prevista ovvero successivamente pattuita) prima dello scadere del diciottesimo mese.

Il testo della norma è il seguente:

«Art. … (Modificazioni agli artt. 15 e 17, D.P.R. 601/1973).

1- L'art. 15 del D.P.R. 601/1973 (Operazioni di credito a medio e lungo termine), è così modificato:

a. nel primo comma, dopo la parola "surroghe" vengono inserite le seguenti: "surrogazioni, modificazioni, novazioni, riconoscimento di debito";

b. all'ultimo comma dopo il punto viene inserito il seguente inciso: "Si considerano a medio e lungo termine anche le operazioni di finanziamento, di durata contrattuale superiore ai diciotto mesi, in cui sia prevista la facoltà del debitore di recedere dal rapporto in ogni momento e anche prima del decorso di più di diciotto mesi".

2- All'art. 17 del D.P.R. 601/1973 (Operazioni di credito a medio e lungo termine), in calce al primo comma è inserito il seguente inciso:

"Sono soggetti a tutte le esenzioni previste dal precedente art. 15 e sono anche esenti dalla imposta sostitutiva gli atti di mutuo con surrogazione, di modificazione e di novazione dei predetti finanziamenti, nonché gli atti con i quali viene concesso un finanziamento per sostituire un finanziamento precedente a condizione che ciò sia evidenziato nell'atto; qualora però tutti tali atti comportino messa a disposizione di nuova liquidità, per la parte eccedente il capitale residuo del finanziamento originario sono soggetti a imposta sostitutiva"».

«Art. … (Modifiche all'art. 2, comma 1-bis, del D.l. 3 agosto 2004, n. 220, conv., con modificazioni, dalla L. 19 ottobre 2004, n. 257).

In calce all'art. 2, comma 1-bis, del D.l. 3 agosto 2004, n. 220, conv., con modificazioni, dalla L. 19 ottobre 2004, n. 257, è inserito il seguente periodo:

"Le medesime disposizioni si applicano anche con riferimento alle operazioni di mutuo concesse da enti, istituti, fondi e casse previdenziali nei confronti dei propri dipendenti in surrogazione dell'ipoteca a garanzia di mutui bancari contratti o accollati per l'acquisto di abitazione o in sostituzione di mutui bancari contratti o accollati per l'acquisto di abitazione a condizione, in quest'ultimo caso, che la circostanza della sostituzione sia evidenziata nel nuovo atto di mutuo; si applicano altresì agli atti di modificazione e di novazione dei predetti mutui. Detti atti sono soggetti a tutte le esenzioni previste dall'art. 15 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601 e sono esenti ed anche dalla imposta sostitutiva prevista dall'art. 17 di detto decreto; qualora però tutti tali atti comportino messa a disposizione di nuova liquidità, per la parte eccedente il capitale residuo del finanziamento originario maggiorato delle spese e degli eventuali oneri correlati, essi sono soggetti a imposta sostitutiva"».

B) Si tratta, inoltre di risolvere il dubbio nascente da opposte interpretazione dell'Amministrazione finanziaria circa la permanenza della detraibilità degli interessi, ove spettante in origine, agli atti di "rinegoziazione" sia tra gli stessi contraenti che con nuove banche (mutui "di sostituzione"). Nel medesimo luogo si può aggiungere in via riassuntiva la detraibilità dei compensi pagati a intermediari creditizi.

«Art. … (Modificazioni all'art. 15, D.P.R. 917/1986).

1- All'art. 15 del D.P.R. 917/1986 (Detrazioni per oneri), primo comma, lettera b), dopo le parole "Non si tiene conto del suddetto periodo nel caso in cui l'originario contratto è estinto e ne viene stipulato uno nuovo" si aggiungono le parole ", anche con un nuovo soggetto mutuante."

2- Dopo la lettera b-bis del comma 1 dell'art. 15 del testo unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni, è inserita la seguente:

"b-ter) i compensi comunque denominati pagati a agenti in attività finanziaria o a mediatori creditizi in dipendenza di atti di mutuo in genere (anche con finalità di surrogazione o di sostituzione di mutui precedenti), di atti di modificazione o di novazione di contratti di finanziamento ipotecario, per un importo non superiore ad euro 1.000,00 per ciascuna annualità"».

C) Le norme che hanno introdotto l'aliquota maggiorata (2%) di imposta sostitutiva per le "seconde case" si sono dimostrate difficilmente applicabili (o facilmente eludibili), hanno generato appesantimenti nelle procedure e negli atti, e sono francamente troppo penalizzanti del mercato delle seconde case e delle case di vacanze (si pensi, tra l'altro, ad uno straniero che voglia finanziare l'acquisto di una casa di vacanze in Italia). Si propone l'abrogazione di tutto il relativo apparato normativo ritenendo da un lato, che l'imposta sostitutiva sui finanziamenti possa tollerare aumenti limitati per i contribuenti (ma allo stesso tempo significativi per l'erario in base alla massa dei contratti: basterebbe un aumento dallo 0,25 allo 0,30) sulla base di una semplice disposizione di carattere generale; dall'altro, che potrebbe anche valutarsi di rimettere la determinazione dell'aliquota alla normativa ministeriale in modo da conferire al prelievo fiscale anche la funzione di restringere o ampliare con elasticità l'accesso al credito in concomitanza con le esigenze sociali tempo per tempo accertate.

«Art. … (Abrogazioni. Modificazioni all'art. 18, D.P.R. 601/1973).

1- Sono abrogati:

l'art. 1-bis comma 6 del D.l. 12 luglio 2004, n. 168, convertito con modificazioni nella L. 30 luglio 2004, n. 191;

l'art. 2 comma 1 del D.l. 3 agosto 2004, n. 220, convertito con modificazioni nella L. 19 ottobre 2004 n. 257;

l'art. 1 comma 160 della L. 24 dicembre 2007, n. 244.

2- Il primo comma dell'art. 18, D.P.R. 601/1973, è così sostituito:

"L'imposta sostitutiva si applica in ragione della aliquota percentuale fissata con decreto del Ministro dell'Economia e delle Finanze, attualmente pari allo 0,25 (?…) per cento dell'ammontare complessivo dei finanziamenti di cui ai precedenti artt. 15 e 16 erogati in ciascun esercizio. Per i finanziamenti fatti mediante apertura di credito, utilizzati in cinto corrente o in qualsiasi altra forma tecnica , si tiene conto dell'ammontare del fido"».

V. Anticipata estinzione.

L'indennità relativa alla anticipata estinzione dei mutui bancari ipotecari risponde a ragionevoli esigenze economiche ed è nota negli altri ordinamenti, ragion per cui non si vede l'opportunità di vietarla integralmente con una norma dal sapore eccessivamente "dirigistico".

Attualmente tale è il risultato dell'art. 7 del D.l. 31 gennaio n. 7, conv. in L. 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dall'art. 1, comma 450 della L. 24 dicembre 2007, n. 244, per l'ulteriore effetto di riversare sulla generalità dei soggetti finanziati, sotto forma di peggioramento delle condizioni di credito, la perdita da parte delle banche di un indennizzo razionale. Lo stesso attuale ambito oggettivo e soggettivo della disposizione non appare scevro da critiche perfino di ordine costituzionale sotto l'aspetto della razionalità e della uguaglianza. Fortissime sono le resistenze bancarie, testimoniate dalla continua ricerca di compensi alternativi, anche mediante la proposizione di clausole elusive. La prassi attuale nel fissare, ove ancora consentito, la misura del compenso, a volte impone importi eccessivi e irragionevoli, che sono la vera origine del malessere dei soggetti finanziati. Si propone, pertanto, di riformare l'art. 7 predetto, da un lato limitando il divieto del compenso solo per i finanziamenti destinati all'acquisto, costruzione o ristrutturazione della prima casa, e dall'altro ponendo in tutti gli altri casi un tetto al compenso che pare equo fissare nell'aliquota dell'1%. Il testo generalizza il divieto a qualsiasi finanziamento, da chiunque concesso, e pone inoltre rimedio ad alcune incertezze sollevate da quello vigente. In particolare, si assiste al caso in cui la banca consente l'anticipata estinzione parziale del mutuo ma, per clausola espressa, il versamento effettuato non produce una diminuzione delle rate bensì un accorciamento della durata del mutuo. è possibile che in termini strettamente matematici la prassi bancaria sia equa: tuttavia appare chiaro come il mutuatario, in prospettiva di un vantaggio solo molto futuro, abbia un minore interesse alla decurtazione parziale, e che clausole di questo tipo possano essere impiegate in via di fatto per dissuadere il mutuatario dall'alleggerire l'indebitamento.

Il testo della norma è il seguente:

«Art. … (Divieto, o limitazione, di costi per alcune ipotesi di estinzione o decurtazione anticipata di finanziamenti, da chiunque concessi).

1- è nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, ivi incluse le clausole penali, con cui si convenga che il mutuatario persona fisica, che richieda l'estinzione anticipata o il rimborso anticipato parziale di un mutuo contratto, o accollato a seguito di frazionamento, per l'acquisto, la costruzione o la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione principale e relative pertinenze sia tenuto ad un'indennità, o una penale o ad una prestazione di qualsiasi tipo e sotto qualsiasi forma, ovvero a costi accessori per l'estinzione delle garanzie o per qualsiasi altra voce in qualsiasi modo correlati all'anticipato rimborso o estinzione, a favore del soggetto mutuante. Sono nulli i medesimi patti anche se contenuti in un mutuo stipulato per sostituire un mutuo contratto, o accollato a seguito di frazionamento, per i fini sopra indicati, ovvero se contenuti in un mutuo stipulato con surrogazione nella ipoteca concessa a garanzia di un mutuo contratto, o accollato a seguito di frazionamento, per i fini sopra indicati.

2 - Con riferimento a qualsiasi altro tipo di mutuo o finanziamento a chiunque concesso, e per qualsiasi finalità, i contratti possono convenire che in caso di estinzione anticipata o di rimborso anticipato parziale spetti al soggetto finanziante esclusivamente un compenso onnicomprensivo determinato solamente in funzione di percentuale semplice dell'importo anticipatamente restituito, in nessun caso superiore all'1% (uno per cento) dello stesso. Nessun'altra penale o prestazione di qualsiasi tipo e sotto qualsiasi forma, ovvero costo accessorio comunque denominato e in qualsiasi modo correlato all'anticipato rimborso parziale o totale può essere pattuito a favore del soggetto finanziante.

3- Le disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano anche ai finanziamenti stipulati a tasso fisso.

4- Le clausole apposte in violazione del divieto di cui al comma 1 sono nulle di diritto e non comportano la nullità del contratto. Le clausole apposte in violazione dei limiti di cui al comma 2 sono di diritto ricondotte ai limiti medesimi.

5 - Nei mutui contratti a tasso variabile il rimborso anticipato parziale in ogni caso comporta la riduzione delle rate successive, fermo restando il numero e la scadenza delle stesse.

6 - Le disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano ai contratti di finanziamento stipulati a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

7 - Sono abrogati i commi da 1 a 4 dell'art. 7 del D.l. 31 gennaio, n. 7, conv. in L. 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dall'art. 1, comma 450 della L. 24 dicembre 2007, n. 244, fermi restando tutti gli effetti sin qui prodotti nonché le convenzioni pubbliche o private assunte in base al loro disposto».

VI. Ius variandi.

L'occasione appare opportuna per riformulare l'art. 118 Tub, eliminando alcune incertezze sorte per effetto del decreto Bersani. Non può sfuggire, infatti, che lo ius variandi appaia difficilmente, per non dire assolutamente, incompatibile con i contratti a tempo determinato, come più volte e sotto diversi aspetti sottolineato dalla dottrina legale, e testimoniato dai precedenti storici nel percorso formativo della norma: la semplificazione che si propone costituisce una presa d'atto formale di tale incompatibilità ed elimina un elemento di opacità nella contrattazione.

Il testo della norma è il seguente (in corsivo le modifiche):

«Art. … (modifica dell'art. 118 del testo unico bancario, D.lgs. 385/1993).

L'art. 118 del testo unico bancario (D.lgs. 385/1993) è così modificato:

"118. - (Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali).

1. Nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto qualora sussista un giustificato motivo nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 1341, secondo comma, del codice civile.

2. Nei contratti di cui al primo comma, qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di trenta giorni, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro sessanta giorni. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.

3. Le variazioni dei contratti di cui al primo comma per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.

4. Le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente.

5. In ogni caso nei contratti di durata, il cliente ha sempre la facoltà di recedere dal contratto senza penalità e senza spese di chiusura

6. Nei contratti a tempo determinato possono essere variate in senso sfavorevole per il cliente le sole voci derivanti da variazioni obiettive che non sono nella disponibilità della banca. In tali casi, ferma la necessità di comunicare tali variazioni al cliente, a questi non spetta la facoltà di recesso».

VII. Trasparenza.

L'attribuzione alla stessa parte obbligata (coincidente con la figura del contraente forte) della formazione e della conservazione delle procedure di trasparenza, si è rilevata, come facilmente prevedibile, del tutto problematica: essa viene agevolmente presentata dalle stesse banche come un coacervo di adempimenti solo burocratici e finisce per risolversi nella migliore delle ipotesi in mere clausole di stile. Resta che il cliente spesso non riesce ad avere conoscenza adeguata e preventiva del testo contrattuale. Si propone di seguire l'esempio di altre legislazioni (ad es. quella spagnola: decreto 5 maggio 1994), per effetto del quale il soggetto finanziato ha il diritto di esaminare il progetto di atto nello studio del notaio incaricato durante i giorni precedenti la stipulazione.

Sempre legato al tema della trasparenza è l'impiego di Taeg e Isc. Esistono delle difformità tecniche ingiustificate nel calcolo dei due parametri di tasso effettivo previsti dall'ordinamento: il Taeg (Tasso annuo effettivo globale, introdotto dalla normativa sul credito al consumo; la disciplina di calcolo del Taeg si applica anche all'Isc -Indicatore sintetico di costo- che si usa nei finanziamenti bancari e che dal primo si distingue solo per il nome), ed il Tegm (Tasso effettivo globale medio, impiegato per le rilevazioni anti-usura). Oltre ad uniformare i calcoli per rendere i valori pienamente confrontabili, occorre inserire tra gli elementi da prendere sempre in considerazione il costo delle assicurazioni di qualsiasi tipo, attualmente invece soggette ad una disciplina articolata che, per di più, si presta ad applicazioni elusive. Il punto è tanto più rilevante in quanto è diventata ormai prassi quella di affiancare al prodotto finanziario quello assicurativo: poiché quest'ultimo può anche avere una notevole rilevanza nell'economia dell'operazione, appare necessario comprenderlo nel calcolo dell'Isc. Dimostra l'esperienza americana dell'Apr (Annual percentage rate) che l'esclusione di costi dal calcolo costituisce la base per una non corretta informazione del cliente. La prassi ha, inoltre, evidenziato da parte delle banche una certa difformità nel calcolo dell'Isc (e del Taeg), tale da frustrare l'efficacia dell'istituto come termine di paragone dei diversi prodotti bancari. Si propone di mettere in condizione soggetti in posizione di terzietà, come i notai, di poter contribuire al controllo della correttezza del calcolo. Questo il testo della norma:

«Art. … (Misure in tema di trasparenza. Controllo dell'Isc).

1. Al fine di assicurare l'informazione precontrattuale di cui all'art. 4 della delibera Cicr del 4 marzo 2003 (in G.U. 27 marzo 2003, n. 72), quando il contratto di finanziamento venga stipulato per atto pubblico notarile o per scrittura privata da autenticarsi da parte di notaio la banca trasmette al notaio incaricato la bozza completa del testo contrattuale, comprensiva di tutti gli annessi ed allegati almeno dieci giorni prima della data fissata per la stipulazione. Il notaio ne avvisa tempestivamente il mutuatario il quale ha il diritto di esaminare il progetto di atto nello studio del notaio durante i tre giorni lavorativi precedenti alla stipulazione. Eventuali modificazioni alla documentazione trasmessa effettuate su richiesta del mutuatario non comportano necessità di reiterare la procedura.

2. Il Ministero del Tesoro procede entro sessanta giorni dall'entrata in vigore delle presenti norme, a dettare norme conformi ed omogenee per il calcolo dei seguenti parametri: Taeg, Isc, Tegm. In ogni caso vanno compresi negli elementi da valutare i costi per assicurazioni di qualsiasi tipo comunque stipulate in connessione con i finanziamenti. Nei contratti di finanziamento deve essere in ogni caso indicato dal soggetto finanziante, con dichiarazione resa ai sensi dell'art. 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 se in connessione con gli stessi vengono, sono stati o saranno sottoscritti i predetti contratti di assicurazione, ed in caso positivo deve essere indicato, ai sensi della medesima legge, il relativo specifico costo.

3. Il Ministero del Tesoro trasmette al Consiglio Nazionale del Notariato il procedimento per il calcolo dell'Isc previsto dalla deliberazione Cicr del 4 marzo 2003, mediante consegna di un manuale operativo contenente in modo chiaro e comprensibile tutte le istruzioni del caso, e di un dispositivo per il calcolo informatico, in maniera da poter verificare l'omogenea applicazione dei criteri di calcolo da parte di tutti i soggetti che concedono finanziamenti a tasso fisso o variabile. Il Consiglio Nazionale del Notariato provvede alla distribuzione di tale materiale a tutti i notai affinché gli stessi procedano ad un controllo preventivo dell'Isc riguardo agli atti da essi ricevuti o autenticati».

VIII.

Si propone l'eliminazione di clausole impiegate per aggirare i divieti legali che si risolvono in ulteriori aggravi per i soggetti finanziati: l'innovazione era in parte già prevista dal disegno di legge n. 1644 (art. 36) della passata legislatura e concorre a creare maggiore trasparenza nei costi bancari [nota 14].

«Art. … (Ulteriori divieti nei contratti di finanziamento).

1- Sono nulle le clausole:

- aventi ad oggetto il pagamento della commissione di massimo scoperto, comunque denominate e in qualsiasi misura espressa;

- che prevedano una remunerazione di qualsiasi tipo e sotto qualsiasi denominazione per il soggetto finanziante in relazione al mancato utilizzo, anche temporaneo, della somma messa a disposizione del soggetto finanziato;

- che prevedano penali o remunerazione di qualsiasi tipo e sotto qualsiasi denominazione in relazione alla risoluzione del contratto o alla decadenza dal beneficio del termine, in aggiunta o sostituzione degli interessi moratori secondo la disciplina prevista dalla delibera Cicr del 9 febbraio 2000».

IX.

Il comma 2 dell'art. 3 del D.l. 93/2008, convertito con modificazioni, con la L. 126/2008 reca la disciplina del conto accessorio. Sul conto accessorio decorrono interessi ad un tasso fisso pari all' Irs a dieci anni al momento della rinegoziazione; tale parametro è «maggiorabile fino ad un massimo» di uno spread dello 0,50 annuo. Allo scadere della durata contrattuale originariamente prevista il debito risultante dal conto accessorio, costituito dal saldo tra le differenze delle rate e dagli interessi sulle stesse maturate, costituirà un'appendice del finanziamento da restituirsi in rate costanti uguali all'ammontare della rata rinegoziata, mentre la sua durata e il suo ammortamento «è calcolato sulla base dello stesso tasso cui è regolato il conto accessorio purché più favorevole al cliente». Si ha, pertanto, un effetto anatocistico. Com'è noto l'anatocismo bancario è disciplinato restrittivamente dall'art. 120 Tub e dalla delibera del Cicr del 9 febbraio 2000, che di tale articolo costituisce l'attuazione. Il legislatore è ben conscio della situazione e, pertanto, dispone il nuovo regolamento, «anche in deroga, laddove fosse applicabile, a quanto stabilito ai sensi dell'art. 120, comma 2, del citato decreto legislativo n. 385 del 1993». è dubbia, invece, l'entità della deroga. Sulla base del confronto tra le disposizioni del terzo e quinto comma della legge, sorge qualche perplessità applicativa, al punto da temersi che l'anatocismo sia doppio: una volta al decorso di ogni anno dalla formazione del conto accessorio, un'altra alla scadenza della durata originaria. La capitalizzazione annuale non è, in effetti, prevista con totale chiarezza nel disposto normativo; tuttavia si legge che alcune banche, nella volontà di disporre condizioni più favorevoli al mutuatario, «non prevedono alcuna capitalizzazione periodica sul conto di finanziamento accessorio». Sempre il medesimo secondo comma, in coerenza con quanto previsto al precedente art. 2, prevede l'addebito sul conto di finanziamento accessorio anche delle eventuali rate scadute e non pagate prima del 29 maggio 2008, «nonché di quant'altro maturato fino alla data di rinegoziazione». La mente va immediatamente agli interessi di mora, per i quali è quindi disposta una ulteriore deroga alla delibera Cicr del 9 febbraio 2000 la quale all'art. 3, comma 2 prevede che: «Su questi interessi (scil.: di mora) non è consentita la capitalizzazione periodica»: per l'effetto che verrebbe legittimato un anatocismo alla terza potenza. Incertezze sussistono anche sui meccanismi di variazione del piano di ammortamento. Sembra che alcune banche rielaborino il piano integralmente ex novo sulla base del nuovo tasso dalla data di efficacia della rinegoziazione, ampliando l'importo degli interessi che compongono le nuove rate; ciò che potrebbe invece essere senz'altro evitato mantenendo l'ammortamento invariato almeno con riguardo alle quote del capitale. La norma che si suggerisce, impostata come interpretazione autentica per assicurare uniformità di comportamenti, cerca di perseguire l'alleggerimento della posizione del mutuatario. Con l'occasione si propone anche, a garanzia di maggiore efficacia di tutta la novità legislativa, una sanzione di nullità per una clausola particolarmente inopportuna che purtroppo si ha modo di osservare.

«Art. … (Interpretazione autentica e integrazione dell'art. 3 del D.l. 93/2008, convertito con modificazioni, con la L. 126/2008).

1. L'art. 3 del D.l. 93/2008, convertito con modificazioni, con la L. 126/2008, si interpreta nel senso che il piano di ammortamento del capitale del mutuo originario continua seppure al nuovo tasso rinegoziato. Sul conto di finanziamento accessorio maturano gli interessi nella misura prevista dal comma 3 del citato articolo solo a partire dalla data di originaria scadenza del mutuo.

2. All'art. 3 del D.l. 93/2008, convertito con modificazioni, con la L. 126/2008, è aggiunto, in calce, il seguente nuovo comma:

"8-ter. Sono nulle e non possono essere stipulate le clausole che vietano o comunque escludono la possibilità di rinegoziazione e ricontrattazione dei contratti di finanziamento"».

X.

Assolutamente opportuna è la revisione delle norme sul vitalizio ipotecario in considerazione di vari aspetti di aleatorietà e di deroga a principi generali dell'ordinamento (in corso).

XI.

Bisognerebbe tentare di limitare la stessa creazione di finanziamenti subprimes: si tratta di un fine molto complesso in quanto rischia di creare severi limiti alla libertà negoziale. Un'ipotesi di partenza, che si presenta solo come inizio di discussione e quindi da valutare anche al solo fine di escluderla, sarebbe quella di ampliare le fattispecie di "usura".

«Art. … (Integrazione all'art. 644 del Codice penale).

1. In calce al terzo comma dell'art. 644 del Codice penale è inserita la seguente aggiunta: "Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori al limite stabilito dalla legge ed anche avuto riguardo all'opera di mediazione, quando al momento dell'erogazione di un finanziamento la somma concessa in prestito eccede il valore delle garanzie prestate e non avrebbe dovuto essere concessa in prestito sulla base di una prudente valutazione delle capacità reddituali di chi ha ricevuto il prestito. Nel calcolo del valore delle garanzie non vanno considerate quelle acquisite dal soggetto finanziato mediante il pagamento di un corrispettivo che pure viene finanziato dal soggetto finanziatore"».

XII. In tema di misure urgenti.

Impregiudicata la questione dei mutui a tasso fisso, che pure potrebbe essere meritevole di attenzione, occorrerebbe per uguaglianza estendere il beneficio del tetto del 4% a coloro che, anche dopo il 31 ottobre 2008, abbiano contratto un mutuo in surrogazione di mutuo precedente a tale data, rimanendo in tasso variabile.

[nota 1] M. CENINI, «La "trattativa individuale" nei contratti con il consumatore: spiegazioni esaurienti o concreta influenza?», in Riv. dir. civ., 2006, 3 , I, p. 323 e ss.

[nota 2] Ibidem.

[nota 3] A. SOMMA, «La buona fede contrattuale: modelli solidali e modelli ordoliberali a confronto», in Europa e dir. priv., 2006, 2, p. 501 e ss.

[nota 4] Alcuni esempi sono tratti dalla prassi professionale di chi scrive, altri da quesiti posti allo scrivente direttamente da notai o privati, altri formulati genericamente da notai tramite inoltro alla "Lista Sigillo". Per rispetto della riservatezza sono stati omessi nomi e modificati in parte gli esempi: si ringraziano comunque tutti coloro che hanno contribuito alla formazione del materiale di discussione.

[nota 5] N. 1463, d'iniziativa del Senatore Musso.

[nota 6] Presso lo studio dello scrivente.

[nota 7] Cfr. E. RENUART e D.E. THOMPSON, The truth, the whole truth, and nothing but the truth: fulfilling the promise of truth in lending, 2007, a cura del National Consumer Law Center.

[nota 8] L. MY, «Banche contro la riforma dei derivati», in Il Sole 24 Ore del 2 giugno 2009.

[nota 9] Art. 2, comma 1-bis, del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2; sul quale un commento è in corso di pubblicazione su Notariato.

[nota 10] Un caso effettivo riguarda un mutuo contratto, a rogito dello scrivente, il 17 luglio 2008 al tasso fisso del 6,95% (Isc 7,43%).

[nota 11] Si ricorderà, infatti, che ai sensi del D.l. 394/2000, conv. in legge 24/2001, l'usurarietà si valuta al momento in cui sono convenuti, indipendentemente dal momento del loro pagamento.

[nota 12] Confermata dall'Abi con prot. 15 gennaio 2008 OC/CR/LG/OF/000444.

[nota 13] Piling on, The Economist, 30 maggio 2009, 13.

[nota 14] Com'è noto, la clausola di massimo scoperto è stata oggetto di intervento normativo per opera dell'art. 2-bis del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2.