La portabilità del mutuo e l'annotazione della surrogazione nell'ipoteca
La portabilità del mutuo e l'annotazione della surrogazione nell'ipoteca
di Cesare Gattoni
Notaio in Milano, Docente presso la Scuola di Notariato della Lombardia

Inquadramento della fattispecie. Recenti interventi normativi

Scopo delle presenti note è quello di individuare alcuni problemi di inquadramento e, soprattutto, di disciplina applicabile in ordine all'istituto introdotto nel nostro ordinamento dall'art. 8 del D.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito con modificazioni nella legge 2 aprile 2007, n. 40, definito, a livello normativo, come "portabilità del mutuo" [nota 1]. Tale definizione normativa non è esente da critiche, essendo posto l'accento tonico nella fattispecie prevista dall'art. 8 su uno "spostamento", che ne produce la "portabilità", dell'ipoteca iscritta a garanzia.

La norma sopra citata tratta, come noto, di un espresso riconoscimento della facoltà, già prevista dall'art. 40 del testo unico bancario (limitatamente ai mutui fondiari), concessa al debitore di rimborsare anticipatamente un finanziamento, concesso da banca o da altro intermediario autorizzato, pur in presenza di un termine a favore del creditore o della non esigibilità del credito.

Tale facoltà viene arricchita da un lato con il riferimento espresso alla figura prevista all'art. 1202 del codice civile (surrogazione per volontà del debitore) e dall'altro lato con la previsione di un divieto di pattuizioni che impediscano o rendano più oneroso l'esercizio della facoltà di surrogazione [nota 2]. Con l'introduzione poi del comma 3-bis nel testo dell'art. 8 ad opera della legge 24 dicembre 2007, n. 244 viene sancito il «trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con l'esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura».

Tale ultima previsione pone problemi interpretativi con riferimento alla liceità della richiesta, da parte della banca "uscente", di somme per spese varie (ad esempio per il conteggio di anticipata estinzione) e di addebito dell'importo (che sarebbe dovuto in caso di rimborso del finanziamento) per l'estinzione anticipata del mutuo, nella misura determinata dall'accordo tra Abi e associazioni dei consumatori sottoscritto il 2 maggio 2007 in esito a quanto stabilito dal comma 5 dell'art. 7 della legge 40/2007 [nota 3]. Con riferimento alla prima ipotesi (spese per comunicazioni ed attività svolte dalla banca uscente) non sembra vi siano dubbi sulla non rispondenza al corpus di norme contenute nella legge 40/2007 della richiesta di addebito, nella somma da versare, di ulteriori oneri, in tal senso deponendo i) l'inciso del comma 3-bis circa l'esclusione di oneri di qualsiasi natura, ii) l'art. 8-bis del decreto poi convertito nella legge 40/2007, nel quale è posto un «assoluto divieto di addebitare spese relative alla predisposizione, produzione, spedizione, o altre spese comunque denominate, relative alle comunicazioni di cui agli artt. ... 8 … del presente decreto» e infine iii) il principio di collaborazione interbancaria desumibile dall'ultimo inciso del comma 3-bis dell'art. 8. Più delicato appare giungere ad una conclusione giuridicamente inoppugnabile riguardo all'ammissibilità del conteggio da parte della prima banca, all'interno del calcolo della somma dovuta, anche della penale di anticipata estinzione. Se da un lato, infatti, l'esclusione della previsione di penali ed altri oneri contenuta nel comma 3-bis ed un generico favor per l'istituto manifestato dal legislatore, nel contesto della concorrenza tra banche, induce a ritenere inammissibili tali penali, dall'altro lato si può ricordare che la penale di anticipata estinzione, nei casi in cui ancora oggi sia ammissibile, non costituisce una penale relativa all'operazione di portabilità del mutuo, ma si inserisce piuttosto nel calcolo del quantum dovuto alla banca per rimborsare anticipatamente la somma concessa con il mutuo. Sotto questo profilo si evidenzierebbe un differente trattamento tra chi estingue un mutuo precedente con liquidità derivante da risparmi o da un capitale alienato rispetto a chi rimborsa il debito derivante dal finanziamento prendendo a mutuo la somma necessaria [nota 4]. Va però sottolineato che l'Abi, aderendo all'interpretazione per la quale non sarebbero dovute penali per anticipata estinzione in caso di portabilità dei mutui coperti dal divieto di penali per anticipata estinzione (oggi) ed in relazione ai quali sono state rideterminate con accordo con le associazioni dei consumatori le penali a suo tempo legittimamente previste, ha comunicato ai propri associati che le novità contenute nel comma 3-bis dell'art. 8, quali statuite dalla finanziaria 2008, e quindi l'esclusione di penali o di altri oneri di qualsiasi natura, si riferiscono anche alle penali di estinzione anticipata (già) oggetto dell'accordo con le associazioni dei consumatori e che «pertanto penali o altri oneri di qualsiasi natura di cui al citato accordo non vanno comunque applicati … alle operazioni di portabilità dei mutui in parola» [nota 5].

La disposizione normativa stabilisce che il subingresso nella garanzia reale costituita dall'ipoteca avviene mediante «un annotamento» [nota 6], che «può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o per scrittura privata» [nota 7].

Sulla fattispecie definita dalla legge 40/2007 è nuovamente intervenuto il legislatore con la norma contenuta nell'art. 2, comma 1-bis, del D.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni nella legge 28 gennaio 2009, n. 2, che prevede, limitatamente i) ai mutui accesi da persone fisiche per l'acquisto, la ristrutturazione o la costruzione dell'abitazione principale ii) contratti entro il 29 gennaio 2009 iii) da soggetti in favore dei quali è prevista, dalla legge 126/2008, la rinegoziazione obbligatoria dei mutui a tasso variabile, che l'atto di consenso alla surrogazione sia autenticato «dal notaio senza applicazione di alcun onorario e con il solo rimborso delle spese» [nota 8]. La medesima disposizione aggiunge poi che «per eventuali attività aggiuntive non necessarie all'operazione, espressamente richieste dalle parti, gli onorari di legge restano a carico della parte richiedente» [nota 9].

Autorevoli contributi hanno proposto soluzioni interpretative ai problemi esegetici suscitati dall'art. 8, che contiene un testo, va detto, che non brilla per chiarezza, né, forse, per sistematicità. Nelle brevi note che seguono si intende proporre una rassegna dei temi aperti e delle soluzioni proposte ad oltre due anni dall'entrata in vigore del decreto, e di segnalare in relazione ad essi alcuni casi pratici particolari di interesse notarile.

Un primo problema esegetico, a livello di determinazione della fattispecie, è quello di individuare a quali soggetti si rivolga l'intervento normativo, ed in particolare se anche le imprese ed i professionisti siano annoverati tra i soggetti cui è diretta la facoltà del pagamento con surrogazione disciplinato dall'art. 8 [nota 10].

Sotto tale profilo, si registrano due diversi (ed opposti) orientamenti, autorevolmente rappresentati in questo convegno di studi. Secondo una prima tesi, poiché la norma non fa riferimento espresso ad alcuna categoria di soggetti, quali le "persone fisiche" o i "consumatori", tutti i soggetti il cui debito sia sorto per effetto di un finanziamento bancario, e pertanto anche le imprese, siano esse imprese individuali o persone giuridiche, e comunque tutti coloro i quali svolgano un'attività economico professionale possono percorrere lo schema della surrogazione per volontà del debitore oggetto della presente relazione [nota 11].

Altra impostazione, invece, dando rilievo allo spostamento di collocazione della norma dal capo II del provvedimento, dedicato alla promozione della concorrenza (nel caso di specie, tra banche), al capo I, che si occupa di "misure urgenti per la tutela dei consumatori", avvenuto in sede di conversione del decreto legge, ritiene che soltanto relativamente alle persone fisiche qualificabili "consumatori" in base alla vigente normativa si applicherebbe la nuova disciplina della portabilità dei mutui [nota 12].

Quello che in questa sede si può aggiungere è che, a prescindere da quella che sia la tesi ritenuta preferibile, probabilmente i dubbi interpretativi dei quali si darà conto oltre circa la soluzione dell'eventuale opponibilità della dichiarazione di fallimento del debitore alla banca subentrante che ha ottenuto l'annotazione di surrogazione successivamente alla sentenza dichiarativa di fallimento renderanno di rara evenienza la concessione ad un'impresa di un finanziamento con surrogazione nell'originaria ipoteca.

In materia fallimentare, vi potrebbe poi essere il dubbio che ai sensi dell'art. 65 della legge fallimentare il pagamento all'originario creditore, effettuato anticipatamente rispetto al convenuto termine di rimborso, possa essere dichiarato inefficace nel caso in cui il debitore sia dichiarato fallito entro due anni ed il finanziamento originario scadesse «nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente». Sul punto, è stato però in senso condivisibile osservato che non vi sarebbe alcuna violazione della par condicio creditorum qualora il debitore non abbia proceduto al rimborso del secondo finanziamento, ed allora l'inefficacia del pagamento anticipato avrebbe luogo solo dopo adempiuta l'obbligazione nascente nel successivo mutuo dal quale deriva la surrogazione nell'ipoteca [nota 13].

Sempre con riferimento alla determinazione del soggetto rilevante ai fini della portabilità del mutuo, fin dall'entrata in vigore della norma ci si è chiesti se la nuova procedura potesse essere validamente posta in essere da colui il quale avesse assunto il debito altrui in sede di accollo del debito derivante da finanziamento frazionato in quote, caso di rilevante evenienza pratica allorquando il costruttore venda talune unità immobiliari di nuova costruzione e parte dell'obbligazione di pagamento del prezzo sia adempiuta dall'acquirente con accollo di una quota dell'originario finanziamento richiesto dal costruttore per la realizzazione del fabbricato [nota 14]. Su tale ultimo profilo è intervenuta l'Agenzia del territorio con la circolare 5/T del 28 luglio 2008. Secondo l'impostazione seguita dall'Agenzia, nella fattispecie in cui il finanziamento originario sia stato suddiviso in quote di debito distinte, e per l'effetto l'ipoteca sia stata frazionata:

i) «tale circostanza determina che ogni singola quota del debito sia potenzialmente soggetta, sotto questo profilo, a vicende autonome e distinte»;

ii) la surrogazione nella quota del debito determinerebbe una modifica dell'originaria titolarità unica della garanzia;

iii) il fatto che l'ipoteca sia stata frazionata non determina una surrogazione parziale, «bensì una surrogazione totale nella singola quota dell'ipoteca, distinta ed individuata per essere stata precedentemente eseguita l'annotazione di frazionamento» [nota 15].

La norma contenuta nell'art. 8 non specifica quale sia il soggetto concedente il nuovo mutuo, in particolare se il soggetto subentrante sia necessariamente una banca e per l'effetto se il nuovo finanziamento sia, a livello di determinazione della fattispecie legale, un mutuo bancario [nota 16]. In sede di prima applicazione si è ritenuto che la collocazione sistematica della norma da un lato, la quale presupporrebbe un rapporto dialettico tra un "professionista" ed un "consumatore" e, soprattutto, la esigenza di evitare l'eventuale esercizio abusivo del credito lascino preferire la conclusione che anche il nuovo mutuo debba essere concesso da una banca o da altro intermediario abilitato [nota 17]. Un ulteriore argomento testuale alla tesi da ultimo riportata è contenuto nel comma 3-bis dell'art. 8, introdotto, come detto, dalla legge 244/2007, nel quale il legislatore, nel sancire il trasferimento del «contratto di mutuo esistente», dispone che detto trasferimento avviene «alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante».

Sembra corretto infine ritenere, per concludere queste brevi considerazioni sulla determinazione della fattispecie normativa, che l'adempimento da parte del debitore conseguente al nuovo mutuo non possa essere parziale e che quindi non trovino applicazione al caso disciplinato nell'art. 8 la norma di cui all'art. 1205 c.c. e la norma di cui all'art. 40 Tub, posto il fine perseguito dalla legge di permettere di sostituire il titolo dal quale nasce il debito in capo al finanziato [nota 18].

Principali problemi ermeneutici suscitati dalla norma: il pagamento con surrogazione, sostituzione del lato soggettivo attivo, fattispecie estintiva della precedente obbligazione oppure estinzione relativa?

Il primo profilo problematico che occorre analizzare, brevemente attesa l'economia del presente lavoro, risente delle diverse opinioni che si sono formate in dottrina circa la natura giuridica della surrogazione per pagamento, posto il riferimento diretto alla norma contenuta nell'art. 1202 del codice civile ad opera dell'art. 8 della legge 40/2007.

Secondo una prima e tradizionale corrente di pensiero il pagamento del (nuovo) creditore determinerebbe una sostituzione soggettiva del lato attivo del rapporto obbligatorio, in buona sostanza assimilabile quanto agli effetti alla cessione del credito [nota 19]. A tale opinione viene obiettato che rispetto alla cessione del credito sussistono diversità strutturali - nella cessione del credito non vi è alcun intervento del debitore, laddove nella surrogazione per pagamento il debitore deve (perlomeno) emettere la dichiarazione di provenienza della somma menzionata nella quietanza - e diversità funzionali, posto che «la surrogazione non è deputata a esprimere la funzione di smobilizzare il credito, propria per contro della cessione, bensì quella … di agevolarne l'estinzione» [nota 20]. Va poi detto che nel pagamento con surrogazione il primo debito è adempiuto e, pur riconoscendo che vi è una incompatibilità normativa tra la surrogazione e la novazione (le garanzie nella surrogazione vengono attribuite al solvens, mentre nella novazione si estinguono), ci si deve fare carico di indagare come si possa discorrere di «trasferimento del credito», nel momento in cui il primo creditore (nel caso dell'art. 8 la banca uscente) ha ottenuto il pagamento di quanto a lui dovuto [nota 21].

Secondo altra tesi [nota 22], per quanto precede, la natura giuridica dell'istituto della surrogazione per pagamento non sarebbe necessariamente da ascrivere alla fattispecie modificative del soggetto del rapporto obbligatorio e porterebbe anzi con sé un effetto estintivo dell'originaria obbligazione, avvenuto con il pagamento appunto, e costitutivo di un credito diverso che avrebbe nel titolo dal quale deriva la surrogazione [nota 23], nel nostro caso nel mutuo, la giusta causa dell'attribuzione patrimoniale [nota 24].

Vi è poi il pensiero di chi ritiene la surrogazione «la vicenda traslativa di un credito già adempiuto» ed attesterebbe «che l'adempimento può dar luogo ad una estinzione relativa del rapporto obbligatorio, nel senso che esso realizza il diritto del creditore nei confronti del debitore senza impedire che tale diritto passi ad un nuovo creditore, secondo lo schema traslativo» [nota 25].

Segue: conseguenze in tema di accessorietà delle garanzie e di eccezioni opponibili al nuovo creditore

Seguire una delle accennate tesi potrebbe avere incidenze sensibili in merito, da un lato, al principio dell'accessorietà delle garanzie al credito garantito e, dall'altro lato, circa l'analisi dei rapporti tra titolo dal quale sorge il credito originario e nuovo rapporto obbligatorio.

In altre parole, con riferimento alla prima area problematica, se l'obbligazione precedente si estingue, come si potrebbe spiegare il permanere della garanzia ad essa afferente, nel caso dell'ipoteca con il medesimo grado dell'originaria iscrizione, in relazione alla nuova obbligazione sorta per effetto del mutuo richiesto dal debitore ad un diverso ente finanziatore? In altre parole, come si può spiegare l'accessorietà di una garanzia ad un diritto di credito non più esistente? In questo senso, la tesi in forza della quale per effetto del pagamento si verifica una estinzione relativa del rapporto, dal lato del creditore, potrebbe forse meglio delle altre portare argomenti al permanere nel caso di specie del requisito dell'accessorietà, atteso che l'istituto sarebbe da annoverare tra le vicende traslative del credito.

Ed ancora, in relazione al secondo profilo segnalato e seguendo la tesi della modificazione soggettiva, come si può essere certi che il debitore non possa legittimamente opporre al creditore che ha ottenuto la surrogazione nelle garanzie le eccezioni che avrebbe potuto opporre al precedente creditore? Sotto tale profilo la tesi che, valutando la sostanza economica dell'operazione, affine alla novazione in punto di estinzione del precedente rapporto e costituzione di un nuovo titolo della pretesa, meglio spiegherebbe la non opponibilità alla banca subentrante delle eccezioni fondate sul titolo o delle eccezioni "personali" che potevano essere opposte alla banca uscente è quella che vede presente nella surrogazione un effetto estintivo dell'originaria obbligazione.

L'art. 8 legge 40/2007, riguardo al profilo del subentro nelle garanzie, proprio della surrogazione in generale, stabilisce espressamente che «il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato». è questo un caso nel quale, a prescindere dal quesito dogmatico sopra proposto, il carattere della accessorietà, secondo taluno di indefettibile evenienza nel rapporto ipoteca/credito garantito, non impedirebbe, per espressa disposizione positiva, il trasferimento della medesima garanzia ad un diverso credito [nota 26]. Ciò posto, ci si chiede quale sia la sorte di eventuali garanzie reali o personali prestate da terzi, in relazione al fatto che non si dubita tra i primi commentatori i) che alla surrogazione per pagamento prevista dall'art. 8 sia applicabile l'art. 1204 c.c. in forza del quale la surrogazione ha effetto anche contro i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore e ii) che per effetto del nuovo mutuo possano venire modificate le condizioni del finanziamento originario, trovandosi per il vero in tale mutamento le reali ragioni economiche dell'operazione [nota 27]. Sotto tale ultimo profilo, la modificazione delle condizioni del finanziamento originario in ipotesi maggiormente pregiudizievole per le ragioni del terzo garante è quella costituita dalla fissazione di un maggior termine di durata del rimborso del debito [nota 28]. Di fronte alle incertezze interpretative sembra consigliabile per il nuovo ente finanziatore ottenere il consenso all'operazione da parte del terzo che abbia prestato le garanzie, anche se si è autorevolmente sostenuto che il danno eventualmente subito dal terzo garante trovi il proprio rimedio nell'utilizzo dell'actio de dolo nei confronti del debitore che, venendo meno al canone di buona fede oggettiva, abbia determinato un deterioramento della posizione del garante [nota 29], e quindi che in definitiva il rimedio per il terzo garante operi nei rapporti interni con il debitore e non sul piano della caducazione della garanzia nei confronti della banca subentrante.

Quanto al tema delle eccezioni opponibili, sicuramente il testo del comma 3-bis dell'art. 8 non porta contributi di chiarezza, laddove stabilisce che «la surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante» [nota 30]. Vero è che se si sposa la tesi secondo la quale il credito precedente si estingue per effetto dell'intervenuto pagamento, essendo il permanere della garanzia una deroga all'usuale carattere dell'accessorietà testualmente prevista, e che il nuovo titolo dell'attribuzione patrimoniale è il successivo contratto di mutuo, non si vede come si possa ritenere che il debitore sia facoltizzato ad opporre al nuovo creditore eccezioni fondate sul precedente finanziamento o su rapporti personali intercorrenti con la prima banca. La tesi da ultimo citata e la non opponibilità delle eccezioni (che si fondino sul titolo o che siano eccezioni personali) derivanti dal precedente finanziamento potrebbe trovare conferma nel disposto dell'art. 8, nel caso in cui venisse sostenuto che l'accento tonico è posto sul subentro nel debito «alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante» e che l'inciso «trasferimento del contratto di mutuo esistente» avesse soltanto la finalità di escludere la surrogazione parziale [nota 31]. Nella prassi e nel dubbio operativo è riscontrato l'inserimento nel mutuo con la banca subentrante di una rinuncia da parte del mutuatario ad opporre alla banca mutuante eccezioni fondate sul precedente finanziamento.

Effetti dell'annotazione a margine dell'iscrizione dell'ipoteca

Come detto, la mancata applicazione pratica dell'istituto codicistico trovava fondamento in problemi interpretativi che rendevano la posizione del solvens delicata e non garantita in modo incontrovertibile, e per tale motivo è stata denunciata l'assenza di una precisa attenzione del legislatore, onde consentire di eliminare gli ostacoli all'impiego della figura in esame [nota 32].

Tra i restanti punti di area grigia dell'istituto del pagamento con surrogazione, di sicura rilevanza notarile e pratica, posto che le fattispecie rilevanti sono usualmente quelle derivanti da mutuo ipotecario, in particolare fondiario, centrale rilevanza ha la pubblicità dell'atto dal quale deriva la surrogazione nell'ipoteca. Come tradizionalmente insegnato, e ribadito nella legge 40/2007, la quale si limita a prevedere la richiesta al conservatore "senza formalità", la surrogazione deve essere annotata ai sensi dell'art. 2843 c.c. a margine dell'iscrizione originaria. La norma codicistica stabilisce che «la trasmissione o il vincolo dell'ipoteca non ha effetto finchè l'annotazione non sia stata eseguita».

Parte maggioritaria della giurisprudenza ed autorevole dottrina sostengono che l'annotazione ha un effetto costitutivo in relazione alla trasmissione del vincolo ipotecario [nota 33]. Pertanto, sulla base dell'impostazione tradizionale, eventi quali la dichiarazione di fallimento avvenuta prima dell'annotazione o il pignoramento trascritto in favore di un altro creditore prima dell'esecuzione della formalità dell'annotazione di surroga sarebbero opponibili al (nuovo) creditore ipotecario.

Per ovviare a tali conseguenze, sicuramente non volute dal legislatore nel prevedere la portabilità dei mutui, si sono ricordate alcune recenti aperture in dottrina e giurisprudenza circa interpretazioni evolutive della norma contenuta nell'art. 2843 c.c., la quale, in definitiva, sarebbe volta, unitamente ad altre regole, da un lato alla individuazione del soggetto titolare del diritto reale di garanzia, quindi legittimato ad esercitare le facoltà derivanti dall'iscrizione, e dall'altro lato alla soluzione del conflitto acquisitivo del medesimo credito ipotecario [nota 34]. Si sottolinea infatti i) che il presunto effetto costitutivo della esecuzione della formalità deve fare i conti con il fatto che la surrogazione produce il subentro nell'ipoteca con l'originario grado di iscrizione; ii) che quindi l'annotazione di cui trattasi non ha la funzione di risolvere i conflitti tra terzi in genere e iii) che laddove l'ipoteca non potesse essere fatta valere dal creditore surrogato vi sarebbe una estinzione atipica di detto diritto reale di garanzia, non azionabile dal precedente creditore (perché non più tale) ed inutilizzabile dal creditore subentrante, perché non opponibile ai terzi che hanno trascritto o iscritto diritti incompatibili né all'eventuale massa fallimentare.

Si legge incidentalmente nei motivi di una recente sentenza di Cassazione (Cass. 10 agosto 2007, n. 17644), che tratta dell'annotazione eseguita ex art. 2843 c.c. successivamente ad un pignoramento individuale, che «l'art. 2916 c.c. si limita a sancire l'inefficacia di ipoteche e privilegi sorti ed iscritti dopo la trascrizione del pignoramento, senza alcun riferimento alle annotazioni che non sono costitutive di nuove ipoteche, ma determinano soltanto il mutamento soggettivo, che non reca pregiudizio ai creditori concorrenti». La medesima sentenza, però, nega l'applicazione del principio sopra enunciato all'ipotesi del fallimento del debitore, atteso che «la più rigorosa norma di cui all'art. 45 L. fall.» farebbe in modo che l'acquisto del credito ipotecario sia opponibile alla massa dei creditori fallimentari solo se annotato anteriormente alla sentenza dichiarativa di fallimento.

La Suprema Corte, tuttavia, ha avuto modo di intervenire nuovamente sulla materia, formulando la seguente massima: «In tema di pagamento, effettuato dal terzo, del credito vantato dal creditore ipotecario del fallimento, la surroga ex lege del solvens nel diritto di credito implica la trasmissione, in suo favore, dell'ipoteca spettante all'originario creditore e, ai fini dell'ammissione al passivo, altresì il riconoscimento del diritto di privilegio ad essa correlato, purchè vi sia stata, oltre all'istanza di ammissione al passivo, l'annotazione della surrogazione ex art. 2843 c.c., anche se in data posteriore al fallimento; la natura costitutiva di tale formalità, invero, non rende applicabile l'art. 45 L. fall. …, poiché il predetto pagamento, lasciando immutato nella sua oggettività il rapporto originario, si limita a modificarne il profilo soggettivo, e non configura un atto pregiudizievole per i creditori» (Cass., 19 giugno 2008, n. 16669, la quale ribadisce la motivazione di Cass., 11 febbraio 2008, n. 3173).

Se queste considerazioni si cristallizzeranno nella giurisprudenza della Suprema Corte, avallando quindi le recenti prese di posizione sul punto, l'istituto del pagamento con surrogazione di cui all'art. 8 legge 40/2007 potrà restare al riparo da dubbi operativi che frustrerebbero la finalità della introduzione della norma [nota 35], ma sotto tale profilo bene avrebbe fatto la norma, che pure ha avuto interventi correttivi (si pensi al chiarimento circa i benefici fiscali) ed integrativi (ad esempio l'esclusione di spese in capo al debitore) a disciplinare espressamente gli effetti della annotazione a margine dell'iscrizione ipotecaria in tale specifica ipotesi. Si deve infatti ricordare che l'Agenzia del territorio ha un termine di 90 giorni per eseguire le annotazioni, lasso di tempo che appare francamente eccessivo, visti i profili problematici sopra analizzati.


[nota 1] Sulla disciplina innovativa della portabilità dei mutui, v. FAUSTI, «Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell'ipoteca», in Banca, borsa, tit. cred., 2007, suppl.; ID., Ancora una crisi per i mutui ipotecari. Dall'analisi economica della "portabilità", all'analisi giuridica dei rapporti finanziari, in AA.VV., Il contributo del notariato per l'attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, Roma, 2008, p. 138 e ss.; SIRENA, «La "portabilità del mutuo" bancario e finanziario», in Riv. dir. civ., 2008, p. 449 e ss.; ID., Alcuni problemi sistematici in materia di c.d. portabilità del mutuo bancario, in Il contributo del notariato…, cit., p. 100 e ss.; ID., voce Mutuo (portabilità del), in corso di pubblicazione nell'Enc. giur. Treccani, consultato per gentilezza dell'Autore; DOLMETTA, «Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore ex art. 8 legge 40/2007 (c.d. "portabilità del mutuo")», in Banca, borsa, tit. cred., 2008, p. 395 e ss., in Vita not., 2008, p. 33 e ss.; BEVILACQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e relazione ipotecaria notarile, in Il contributo del notariato…, cit., p. 106 e ss.; BUSANI, La portabilità dell'ipoteca: tecnica redazionale, in Il contributo del notariato…, cit., p. 154 e ss.; GENTILI, «Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancari», in Contr., 2007, p. 453 e ss.; TASSINARI, Portabilità del mutuo e surrogazione dopo l'articolo 8 del D.l. sulla concorrenza, in Segnalazioni di novità normative del notiziario del CNN, 30 gennaio 2007; PETRELLI, «Mutui bancari e cancellazione di ipoteche: novità nel decreto legge Bersani-bis», in Notariato, 2007, p. 291 e ss.; SANTARCANGELO, «Atto di surroga di quota frazionata di mutuo», in Notariato, 2008, p. 527 e ss.; MURONI, «La portabilità del mutuo nella fase patologica del rapporto da rinegoziare ed in pendenza di procedure esecutive immobiliari», in Corr. giur., 2008, p. 1452 e ss.

[nota 2] Secondo la condivisibile tesi di FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit., p. 55, la nullità delle clausole impeditive o di quelle che impongano oneri specifici per la surrogazione dovrebbe operare soltanto per le clausole inserite successivamente all'entrata in vigore della norma, mentre la medesima nullità dovrebbe, in relazione ai vecchi contratti, rilevare quale «inefficacia successiva per factum principis».

[nota 3] Come noto, tale accordo stabilisce la misura massima delle penali secondo uno schema che riguarda, nelle diverse scansioni temporali date dalla data della loro sottoscrizione, i contratti di mutuo a tasso variabile, i contratti di mutuo a tasso fisso ed i contratti di mutuo a tasso misto.

[nota 4] Sembra che in tale contesto giochi un ruolo determinante la qualificazione circa la natura giuridica dell'operazione prevista nell'art. 8 e, più in generale, dell'istituto della surrogazione per pagamento, e cioè se ci si trovi davanti ad una estinzione di una obbligazione con contestuale nascita di nuova obbligazione derivante da un diverso rapporto, oppure di fronte ad una successione nel rapporto obbligatorio dal lato attivo, sul punto vedi infra paragrafo 2.

[nota 5] Comunicazione Abi in data 15 gennaio 2008 Prot. 0C/CR/LG/OF/00044.

[nota 6] Il codice civile utilizza il termine «annotazione», non sembra peraltro dubbio, come si dirà nel prosieguo, che la formalità pubblicitaria, ancorchè diversa sotto taluni profili procedimentali, sia la medesima quanto alla natura ed agli effetti.

[nota 7] Pur essendo stata rilevata la contraddittorietà dell'inciso "senza formalità" inserito nel secondo comma dell'art. 8, atteso che in forza dell'art. 7, ultimo comma della legge 52/1985 non è consentito alle conservatorie redigere le note per le formalità di trascrizione, di iscrizione, di rinnovazione e di annotazione ad eccezione delle rettifiche per errori materiali dell'ufficio e delle formalità da eseguirsi d'ufficio a norma di legge, la stessa Agenzia del territorio ha interpretato la disposizione normativa nel senso quale previsione di una fattispecie nuova nella quale la nota è, nel modello legale, redatta direttamente dall'ufficio, v. Agenzia del territorio, circolare 9/T del 21 giugno 2007.

[nota 8] Disciplinando la norma il «rimborso delle spese» v'è da chiedersi se si tratti delle spese contemplate nell'art. 26 della tariffa notarile, che però sono ancorate nella tariffa ad un onorario di riferimento che nel caso manca, oppure se esse siano costituite dalle anticipazioni sostenute dal notaio, quali imposte e tasse conseguenti all'atto autenticato.

[nota 9] La norma sembra avere inteso agevolare la stipulazione per atto notarile soltanto dell'atto di consenso alla surrogazione, restando inteso che essa non si applica ai diversi schemi, usualmente utilizzati nella prassi operativa, nei quali i) il nuovo mutuo e la quietanza del precedente debitore che acconsente alla surrogazione siano contenuti in un unico atto notarile, oppure ancora ii) il nuovo mutuo sia portato da un atto notarile e la quietanza con consenso alla surrogazione sia contenuta in un separato unico atto notarile. Circa i profili di forma del mutuo della banca subentrante e della quietanza, che, ai sensi dell'art. 1202 c.c., devono possedere il requisito della data certa, si deve rilevare in questa sede, pur in presenza dell'opinione di chi ritiene sufficiente la forma autentica per il solo atto di consenso alla surrogazione, potendo il mutuo e la quietanza ottenere la data certa con il mezzo della registrazione, i) che per il mutuo della banca subentrante viene richiesta la forma dell'atto pubblico (ma a tal fine sarebbe idonea pure la scrittura privata autenticata) per il rilascio della copia munita della formula esecutiva e ii) che secondo la tesi sostenuta da PETRELLI, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, consultabile sul sito www.gaetanopetrelli.it, anche la quietanza dovrebbe essere rilasciata per scrittura privata autenticata nel caso in cui contenga il consenso alla surrogazione, atteso che l'art. 8, secondo comma, prevede una "copia autentica" e che non verrebbe in tale ipotesi derogato il principio di autenticità dei titoli in forza dei quali vengono eseguite le formalità di iscrizione e di annotazione.

[nota 10] Si è detto che, invece, l'intervento in tema di mancata applicazione di onorari riferita all'autentica delle sottoscrizioni apposte all'atto di consenso alla surrogazione, per effetto dell'ambito applicativo richiamato, si rivolge senza dubbio soltanto alle persone fisiche che abbiano contratto un mutuo per l'acquisto, la costruzione o la ristrutturazione dell'abitazione principale.

[nota 11] V. SIRENA, «La "portabilità del mutuo" bancario…», cit., p. 457; DOLMETTA, «Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore…», cit., p. 40.

[nota 12] FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit., p. 48.

[nota 13] SIRENA, «La "portabilità del mutuo" bancario…», cit., p. 451, in nt. 7.

[nota 14] Più in generale, corre obbligo di sottolineare che la norma non ha preso posizione espressa sui vari casi che conosce la prassi notarile nei quali un soggetto, vuoi in sede di acquisto di un immobile, vuoi ad altro titolo, abbia assunto il debito nei confronti della banca senza che la stessa abbia aderito alla stipulazione dell'accollo in suo favore. Bisogna chiedersi se sia ammissibile una surrogazione ai sensi dell'art. 8 quantomeno limitatamente al caso nel quale un condebitore solidale dell'originario finanziamento abbia preso a mutuo la somma necessaria al pagamento del residuo debito, posto che per il principio della solidarietà passiva ogni debitore è tenuto verso il creditore all'adempimento per l'intero. Tale fattispecie potrebbe però ingenerare il dubbio della compresenza di una surrogazione nell'ipoteca da parte del nuovo finanziatore ex art. 8 legge 40/2007 e di una surrogazione legale a vantaggio del condebitore solidale ex art. 1203, primo comma, n. 3) c.c. Secondo SIRENA, «La "portabilità del mutuo" bancario…», cit., p. 459, in conseguenza anche dell'orientamento tradizionale seguito in relazione all'art. 1202 c.c., «si deve … ammettere l'applicabilità del succitato art. 8 qualora l'adempimento sia effettuato dall'acquirente dell'immobile ipotecato, pur quando quest'ultimo non sia affatto obbligato nei confronti della banca o dell'intermediario finanziario».

[nota 15] La circolare, in ordine alle modalità di esecuzione dell'annotazione di surrogazione segnala l'opportunità di utilizzare il codice generico "800" con l'indicazione surrogazione in quota di mutuo frazionato, indicando nel quadro "B" gli immobili oggetto della quota frazionata e nel quadro "D" gli elementi ulteriori idonei ad individuare la detta quota, quali emergono dall'atto di frazionamento.

[nota 16] Fatto salvo, ovviamente, il caso del mutuo concesso per rimborso anticipato di precedente mutuo bancario concesso ai propri iscritti da enti di previdenza obbligatoria, atteso che l'articolo 13 comma 8-quaterdecies della legge 40/2007 rende applicabili anche a tali soggetti la disposizione dell'art. 8.

[nota 17] V. FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit., p. 48-49.

[nota 18] V. il comma 3-bis dell'art. 8 nel quale viene stabilito, con terminologia per il vero poco inserita nel sistema del pagamento con surrogazione, il «trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante».

[nota 19] Tale impostazione sembrerebbe caratterizzare le circolari dell'Agenzia del territorio, che utilizzano espressioni quali «la surrogazione è una vicenda traslativa del credito» (circolare 9/T del 21 giugno 2007) e «la successione a latere creditoris» (circolare 5/T del 28 luglio 2008).

[nota 20] Così DOLMETTA, «Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore…», cit., p. 37.

[nota 21] Un'originale impostazione in dottrina è quella di chi ritiene che il pagamento del terzo farebbe venire meno l'interesse del creditore all'adempimento da parte del debitore, ma senza assurgere ad esecuzione del rapporto obbligatorio si atteggerebbe a fatto dal quale originerebbe la successione nel credito, v. CARPINO, Del pagamento con surrogazione, in Comm. , (art. 1201-1205), Bologna, 1988, p. 8. La tesi è criticata efficacemente da C.M. BIANCA, Diritto civile, vol. 4. L'obbligazione, Milano, rist. agg. 1993, p. 358, secondo il quale «il pagamento del terzo … non è un qualsiasi evento che venga a soddisfare l'interesse del creditore ma è l'esecuzione della prestazione da parte di un soggetto legalmente legittimato ad adempiere».

[nota 22] V. per tutti BUCCISANO, Il pagamento con surrogazione, Milano, 1958.

[nota 23] Proprio perché l'effetto estintivo del precedente rapporto obbligatorio non comporta l'estinzione delle garanzie spiega la motivazione per la quale eventuali comunicazioni di estinzione inviate dalle banche all'Agenzia del territorio ai sensi dell'art. 13 comma 8-septies della legge 40/2007 possono produrre, se eseguite prima dell'annotazione della surrogazione, un effetto perlomeno poco desiderato dal nuovo finanziatore.

[nota 24] Per un'approfondita analisi degli argomenti a favore della tesi riportata nel testo, v. DOLMETTA, «Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore…», cit., p. 35 e ss.

[nota 25] Così C.M. BIANCA, Diritto civile, ult. loc. cit., il quale ritiene che l'attuazione del credito non impedisce il suo trasferimento ad altro soggetto, ciò in quanto «il credito non è una cosa animata che debba vivere o perire, ma una posizione giuridica che può venir meno in capo ad un soggetto e proseguire in capo ad un altro».

[nota 26] Si ricordi poi che il carattere dell'accessorietà, di elaborazione dottrinale, incontra alcune eccezioni nel sistema; sul punto v. BEVILACQUA, Rischi di pregiudizio…, cit., p. 120, il quale ricorda le ipotesi contenute negli articoli 2856, 2866 e 2871 del codice civile.

[nota 27] E sembra che proprio con riferimento alla reali ragioni dell'operazione ed alla autonomia dell'art. 1202 c.c. dalle altre ipotesi di surrogazione che BEVILACQUA, Rischi di pregiudizio…, cit., p. 118 e ss. propone una «lettura alternativa» circa gli effetti del pagamento con surrogazione nell'ipotesi nella quale la surrogazione avvenga per volontà del debitore, sostenendo che «l'originario rapporto obbligatorio si estingue e sorge un nuovo rapporto obbligatorio, quello intercorrente fra il debitore e il secondo creditore (il surrogato); detto nuovo rapporto di credito-debito è assistito dalle garanzie (fra le quali l'ipoteca) che assistevano il rapporto obbligatorio originario per una precisa e consapevole scelta legislativa». Laddove questa fosse la qualificazione corretta della fattispecie, con particolare riferimento alla ulteriore specificità dell'istituto disciplinato nell'art. 8 della legge 40/2007, sembra non vi siano dubbi sull'ammissibilità di un nuovo rapporto di debito-credito che tra gli elementi di differenziazione abbia pure il termine di durata del rimborso del mutuo.

[nota 28] Non vi dovrebbe essere dubbio alcuno circa la legittimità della previsione per effetto del nuovo mutuo di un maggior termine di durata del piano di rimborso del debito rispetto al termine originariamente previsto nel finanziamento stipulato con la banca uscente. Questa evenienza non recherebbe pregiudizio alla par condicio creditorum, ed ai creditori iscritti con grado successivo in particolare, in quanto si deve ricordare che ai sensi dell'art. 2847 c.c. il creditore ha comunque il potere di rinnovare l'iscrizione ipotecaria finchè il suo diritto non sia soddisfatto, ed anzi la dilazione di pagamento, rendendo più probabile l'adempimento, procura un potenziale vantaggio agli atri creditori; sul punto SIRENA, voce Mutuo…, cit.

[nota 29] DOLMETTA, «Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore…», cit., p. 61. V. anche SIRENA, «La "portabilità del mutuo" bancario…», cit., p. 477, il quale ritiene necessario il consenso del terzo fideiussore, laddove non si sia derogato all'art. 1957 c.c. e quindi si sia legata la durata della fideiussione all'effettivo adempimento dell'obbligazione garantita, mentre per quanto attiene alle garanzie reali non reputa che occorra un nuovo consenso del terzo, atteso che non si creerebbero nuove obbligazioni ma semplici variazioni delle modalità dell'adempimento di obbligazioni (già) garantite.

[nota 30] Definisce «disinvoltura "lessicale" mostrata dal legislatore», DOLMETTA, «Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore…», cit., p. 34, le diverse espressioni utilizzate per qualificare la fattispecie. Secondo SIRENA, «La "portabilità del mutuo" bancario…», cit., p. 455, invece, il comma 3-bis dell'art. 8 da considerare «come una vera e propria riscrittura moderna dell'art. 1202 c.c. …: il credito ex mutuo «si estingue» non perché sia (indirettamente) adempiuto, ma perché esso altro non è che il credito originario, il quale a seguito della surrogazione si è trasformato in conformità dell'accordo tra il debitore e il terzo surrogato».

[nota 31] Nondimeno, si è sostenuto, nel presupposto della efficacia traslativa della surrogazione, che i) per quanto attiene alle eccezioni fondate sul titolo sarebbero applicabili al caso di specie gli artt. 1445, 1458 e 1452 c.c., dettati in tema di circolazione dei diritti reali ma ritenuti riferibili anche a quella dei diritti di credito, e pure sarebbe comunque opponibile l'eccezione di nullità del primo finanziamento e che ii) per quanto attiene alle eccezioni personali non sarebbe opponibile alla banca subentrante in compensazione un credito vantato dal cliente nei confronti della banca uscente ed anteriore alla surrogazione, attesa l'applicazione analogica del primo comma dell'art. 1248 c.c. in materia di inopponibilità della compensazione nella cessione del credito qualora la cessione sia stata accettata senza eccezioni, v. SIRENA, Alcuni problemi sistematici…, cit., p. 104.

[nota 32] FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit., p. 36, ove rileva anche che il fatto «che questi ostacoli esistessero è dimostrato dalle clausole contenute nelle bozze bancarie finalizzate ad escludere ogni possibile forma di surrogazione».

[nota 33] V. RUBINO, L'ipoteca mobiliare ed immobiliare, Milano 1956, p. 308 e ss.; FRAGALI, voce Ipoteca, Enc. dir., 1972, p. 823 e ss. ed i rilievi e le annotazioni sul punto di FAUSTI, «Anticipata estinzione…», cit., p. 40, e l'attenta analisi ricca di citazioni di BEVILACQUA, Rischi di pregiudizio…, cit., p. 106 e ss. In giurisprudenza v., per tutte, Cass. 7 maggio 1992, n. 5420, in Vita not., 1992, p. 1172; secondo la Cassazione la norma di cui all'art. 2843 c.c. «attribuisce all'annotazione, relativamente al trasferimento dell'ipoteca, lo stesso effetto costitutivo che è proprio dell'iscrizione relativamente al suo sorgere. Insomma l'annotazione rappresenta, per esplicito dettato legislativo, un elemento integrativo indispensabile della fattispecie del trasferimento». Tale impostazione sembra pacifica per l'Agenzia del territorio, nella misura in cui viene richiamata «in particolare l'attenzione degli uffici sull'esigenza di curare con la massima tempestività l'esecuzione delle formalità in esame, atteso il valore costitutivo che l'art. 2843 c.c., secondo comma, attribuisce all'annotazione del trasferimento dell'ipoteca».

[nota 34] BEVILACQUA, Rischi di pregiudizio…, cit., p. 111. Di tale tesi pare convincere maggiormente il primo assunto, dovendosi risolvere invece i conflitti acquisitivi, in assenza di una norma che valga per le annotazioni analoga all'art. 2644 c.c., sulla base del diritto sostanziale. Sotto tale profilo l'efficacia costitutiva di cui all'art. 2843 c.c. avrebbe il significato di stabilire chi sia il soggetto legittimato ad esercitare il procedimento per la realizzazione dei diritti ipotecari, in altre parole l'efficacia è costitutiva al fine dell'esercizio dell'azione ipotecaria (escussione del bene con prelazione) nei confronti del debitore, v. sul punto RAVAZZONI, Le ipoteche, Milano, 2006, p. 422.

[nota 35] Si pone pure il problema pratico dato dal fatto che nella fattispecie della surrogazione per volontà del debitore il pagamento all'originario creditore deve essere eseguito e non solo programmato, posto che la quietanza, con l'indicazione della provenienza della somma incassata, è coelemento di perfezionamento della complessa fattispecie che si conclude con il consenso alla surrogazione. Ciò significa che la banca (nuova) mutuante non potrebbe avvalersi degli strumenti che la prassi ha elaborato per "congelare" la destinazione finale della somma erogata e condizionare il versamento della stessa al verificarsi di alcune condizioni, tra le quali, appunto, la mancata esecuzione di formalità pregiudizievoli prima della iscrizione dell'ipoteca (nel caso che ci occupa, dell'annotazione a margine dell'originaria iscrizione).

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