Introduzione

La mia relazione è incentrata nell'analisi del regime delle ipoteche a garanzia di crediti condizionati e futuri od eventuali, cui allude l'art. 2852 c.c.

Il setaccio della giurisprudenza rivela come siano numerose le vertenze ingenerate dalla chiusura nei confronti della costituzione per crediti eventuali che non traggano fonte da negozi già perfezionati né «possano eventualmente nascere in dipendenza di un rapporto già esistente». Si constata, nelle soluzioni di tali controversie, l'impiego di un apparato di nozioni e concetti che sono venuti a sovrapporsi al dato legislativo, attraverso un'interpretazione additiva che ha prodotto molti più vincoli delle disposizioni da cui muovono. L'art. 2852 c.c. consente l'iscrizione per un « credito condizionale», oppure per «crediti che possano eventualmente nascere in dipendenza di un rapporto già esistente», senza altro aggiungere, e anche le altre norme richiedono esclusivamente la determinatezza del credito; gli interpreti hanno trascurato la collocazione della disposizione [nota 1] ed hanno arricchito la lista dei requisiti pretesi a pena di nullità, appoggiandosi al principio dell'accessorietà dell'ipoteca, inespresso eppure ritenuto immanente.

Lo scarto rispetto all'enunciato legislativo è notevole, come emerge da una semplice lettura del codice civile.

L'art. 2808 , comma 1, nel dettare la nozione di ipoteca, la riferisce ad un "creditore" e ad un "credito". L'art. 2809 traduce la "specialità" dell'ipoteca nella speciale indicazione dei beni su cui ricade e nella determinazione in denaro della somma per cui è concessa: quindi testualmente la specialità appare predicata per i beni, mentre della somma si richiede soltanto la determinatezza. L'art. 2838 precisa che la determinazione della somma può mancare nel titolo e sopravvenire nella nota, per iniziativa del creditore, quindi non richiede necessariamente la quantificazione ad opera del garante, debitore o terzo che sia.

L'art. 2839, comma 2, n. 4 prescrive l'indicazione nella nota dell' « importo della somma per la quale l'iscrizione è presa», senza accennare all'identificazione del credito.

L'art. 2841, comma 1 sancisce che l'omissione o l'inesattezza nel titolo o nella nota (prescrizione che parrebbe doversi riferire a quest'ultima, alla luce dell'art. 2839, II, n. 4) determina l'invalidità dell'iscrizione se induce incertezza sulla « persona del creditore» o «sull'ammontare del credito», senza accennare invece all'identità del credito.

L'art. 2852 conferma l'operare della regola relativa all'assunzione del grado al momento dell'iscrizione anche per le ipoteche concesse a garanzia di crediti condizionati od eventuali purché «in dipendenza di un rapporto già esistente». Il credito è, invece, menzionato da disposizioni successive: artt. 2843, 2856, 2858, 2878, le quali legano alle sue vicende quelle dell'ipoteca con il sancirne la trasmissione di questa a seguito della cessione di quello, disciplinando la surrogazione del creditore perdente, e la c.d. purgazione, facendo conseguire l'estinzione dell'ipoteca a quella dell'obbligazione.

L'interpretazione additiva

Si sono, quindi, attenuti alla lettera del codice quei notai che hanno ricevuto atti di concessione di ipoteca «per tutte le somme ... di cui ... venisse a risultare debitore per qualsiasi motivo, titolo o causa» [nota 2]; per «fatture emesse» e «fatture da emettere», senza indicazione del rapporto contrattuale [nota 3]; per un rapporto di conto corrente genericamente menzionato [nota 4]; a garanzia di fatture e forniture non precisate [nota 5]. Eppure sono stati tutti bocciati dai tribunali.

Ha superato indenne i primi due gradi di giudizio il rogito di concessione di ipoteca che indicava, oltre al creditore ed al bene, soltanto l'ammontare della somma, ma in sede di legittimità è caduto sotto la scure della massima tralatizia secondo cui «il titolo costitutivo dell'ipoteca, al fine di soddisfare il requisito della specialità in riferimento al credito garantito, deve contenere, a pena di nullità, l'indicazione dei soggetti, della fonte e della prestazione che individuano il credito, così da assicurare la sua originaria determinatezza, presupposto fondamentale della fattispecie ipotecaria» [nota 6].

Stessa sorte condivise l'atto di concessione di ipoteca a garanzia di apertura di credito concessa ... per «tutte le volte che una lettera di cambio o biglietto all'ordine cada in protesto» [nota 7], che fu formato nel vigore del codice unitario; già a quell'epoca, invero, interpretando disposizioni legislative anche più laconiche delle attuali [nota 8], veniva eretta la barriera verso l'ipoteca a garanzia di un credito indeterminato [nota 9].

La regola ha, invero, radici lontane, che tuttavia non affondano nel tessuto legislativo, bensì nell'elaborazione teorica ed in quella giurisprudenziale, a partire dal codice civile francese, nel silenzio del quale fu elaborata la soluzione che subordina l'iscrizione dell'ipoteca a garanzia di un credito eventuale all'esistenza del rapporto base [nota 10]; essa fu poi importata con l'imitazione di quel codice, appoggiandola al principio di accessorietà [nota 11]. Con il tempo la mentalità si è assuefatta a tale prospettiva e risulta come durante i lavori preparatori del codice vigente sia stata respinta la proposta di ammettere l'ipoteca anticipata, anche per crediti meramente eventuali [nota 12], in assenza di rapporto preesistente, diniego che sarebbe stato opposto enfatizzando il carattere accessorio dell'ipoteca rispetto al credito [nota 13].

La stella polare dell'accessorietà

è così che nelle sistemazioni dottrinali apparse a ridosso del nuovo codice si sostiene che «dalla stessa ragione, quale risulta dall'art. 2808, per cui il legislatore ha istituito il vincolo come vincolo a garanzia di un credito, discende che l'ipoteca presuppone un credito presente o futuro. è questa la così detta accessorietà dell'ipoteca ...»; inoltre «il diritto di espropriare il bene anche presso il terzo acquirente e il diritto di prelazione vengono qui considerati come mezzi per assicurare la soddisfazione di un credito e non come mezzi autonomi per lo scopo di prelevare una somma in caso di alienazione o di espropriazione del bene», in quanto dalla «esigenza della libertà del dominio e della circolazione dei beni», deriva lo sbarramento verso «vincoli sulla proprietà se non nei tipi o per gli scopi espressamente riconosciuti dalla legge». Da ciò consegue l'inammissibilità di «un vincolo di analoga struttura, ma per scopi diversi» [nota 14].

La determinazione del credito nel titolo occorrerebbe a tutela dei terzi e per la circolazione dei beni; in quanto ai terzi può interessare «sapere non solo fino a quale valore massimo il bene è vincolato(al che si provvede indicando una somma nell'iscrizione), ma anche per quale credito(onde controllare se era validamente sorto e se esiste ancora, calcolarne le probabilità di adempimento, ecc.), e la sua mancata determinazione potrebbe prestarsi a frodi in loro danno» [nota 15]. Inoltre non è sufficiente la semplice determinabilità, ma è necessaria proprio la determinatezza che configura la specialità dell'ipoteca quanto al credito, cosicché esso concorre a caratterizzare la singola garanzia.

La necessaria indicazione del rapporto viene dedotta dagli elementi che identificano i crediti: i soggetti, la fonte e la prestazione; si aggiunge che tutti dovrebbero risultare dal titolo e non necessariamente dall'iscrizione. Gli argomenti a sostegno di questa costruzione sono ricavati «dalla configurazione e disciplina complessive dell'istituto, dai precedenti storici, e dalle anzidette esigenze di ordine pubblico che si è voluto tutelare col divieto delle ipoteche generali, nonché per argomento a fortiori dall'art. 2787, comma 3» [nota 16].

La dottrina più recente [nota 17] ribadisce come la struttura stessa del sistema di pubblicità immobiliare induca a ritenere essenziale la menzione del credito nel titolo ipotecario, al fine di attuare la piena tutela dei terzi, che hanno interesse a controllare le vicende del credito garantito, sottolineando come diversamente «... si attribuirebbe alla discrezionalità del creditore il potere di correlare, al momento dell'espropriazione, oppure in occasione di un negozio di disposizione di credito», cosicché «la garanzia diverrebbe una sorta di diritto di prelievo di somme in caso di espropriazioni». Una interpretazione largheggiante dell'art. 2852 c.c. sarebbe preclusa, in quanto «produrrebbe il risultato di costituire cause di prelazione a favore di taluni soggetti, da far valere qualora essi diventino creditori del soggetto vincolato». Di qui il favore verso l'interpretazione restrittiva, meglio in grado di presidiare la par condicio tra i creditori, prediligendo questo principio ai richiami alla gravità del vincolo ipotecario od alla circolazione degli immobili [nota 18], oppure l'interesse generale alla libertà dei beni [nota 19].

L'indicazione del rapporto pretesa dalla giurisprudenza pratica

L'atteggiamento giurisprudenziale non ha subito variazioni neppure con l'avvicendamento tra i codici, come si desume dalla citazione dei precedenti formatisi sotto il vigore di quello abrogato, da parte delle sentenze successive, che riprendono la posizione ostile alla prestazione di garanzia per un credito non individuato nel titolo [nota 20]. La continuità è registrata anche preso la Suprema Corte, la quale - in ipotesi di simulazione - ha applicato questo principio per escludere l'automatica estensione dell'ipoteca a crediti vantati dal medesimo soggetto in dipendenza di titoli diversi [nota 21].

Si è ormai consolidata la lettura dell'art. 2852 c.c. riferita a crediti che possano nascere da un rapporto già esistente, nel senso di stabilire sia l'inammissibilità di un'ipoteca per crediti futuri determinata unicamente in relazione ai soggetti del rapporto, sia la necessaria indicazione nel titolo degli estremi sufficienti ad individuare la fonte del credito che legittima l'iscrizione [nota 22].

Nell'assenza per l'ipoteca di una disposizione corrispondente all'art. 1938 c.c., in tema di estensibilità della fideiussione ad obbligazioni future, si esclude l'applicazione analogica di tale norma «per il suo carattere eccezionale, considerando che la costituzione di una garanzia reale di tipo omnibus si tradurrebbe nel conferimento di prelazione non a determinati creditori, ma a determinati soggetti, nell'eventualità che diventino successivamente creditori; ne conseguirebbe una sorta di prenotazione del bene ipotecato "a futura memoria", non conciliabile con la ricordata funzione e con i canoni che presiedono al concorso fra i creditori» [nota 23].

è, quindi, negata la sufficienza della sola menzione nella nota dell'importo della somma per la quale l'iscrizione è presa, assumendo che, al fine di soddisfare il requisito della specialità rispetto al credito garantito, il titolo costitutivo deve contenere l'indicazione, a pena di nullità, dei soggetti, della fonte e della prestazione che individuano in concreto il credito, sì da assicurarne la originaria determinatezza, presupposto fondamentale della fattispecie ipotecaria. La motivazione a supporto del riferimento della specialità al credito - e non solo ai beni - attiene all'interesse sia alla circolazione degli immobili sia della tutela del terzo acquirente [nota 24], al fine di «evitare l'eccessivo oberamento dei patrimoni senza uno scopo attuale, di difendere la proprietà da vincoli sproporzionati alle reali esigenze, di tutelare i creditori comuni e gli stessi debitori, di fronte a pesi imposti sul patrimonio che, per una relativa indeterminatezza del titolo costituirebbero ostacolo alla diffusione del credito» [nota 25].

La posizione è ancora più ampiamente argomentata, osservando che «si pone innanzi tutto una limitazione alla indiscriminata possibilità di fare credito a spese del terzo garante; inoltre, in una materia connessa alle esigenze conoscitive da parte della generalità dei terzi, si è inteso impedire la precostituzione di vincoli a garanzia di crediti la cui insorgenza possa essere ricollegata ad eventi imprevedibili. Solo in presenza di un rapporto esistente, la futura nascita del credito si ritiene fornita di un sufficiente grado di serietà e di probabilità, in quanto non solo è in avanzato stato di formazione il fatto complesso che può darvi origine, ma il suo completamento con il sorgere dell'obbligazione garantita non è rimesso al mero arbitrio delle parti, essendo queste giuridicamente vincolate ad un rapporto base, ancorché, secondo un'interpretazione estensiva, una sola delle parti del rapporto fondamentale sia vincolata con carattere di irrevocabilità» [nota 26].

Diversamente si realizzerebbe quella che una pronuncia di merito ha descritto quale «ricettività fungibile» o «in bianco», conseguente all'individuazione del credito tramite l'impiego di espressioni tanto ampie da conferire alla garanzia una funzione di preventiva copertura di qualsiasi obbligazione possa insorgere tra le parti, con il solo limite dell'importo massimo. Sennonché si osserva - ricorrendo ancora ad una immagine felice - che il nostro sistema non tollera un'ipoteca «a scatola aperta», la quale «consentirebbe la costituzione di patrimoni separati, dalla cui sorte verrebbero esclusi tutti gli altri creditori» [nota 27].

Tale esigenza è ritenuta "intuitiva" ove si adotti la prospettiva funzionale alla tutela dei terzi acquirenti ed in particolare si ritenga cruciale il loro diritto «di sapere l'entità, la validità del credito garantito, onde far valere eventuali vizi o l'estinzione dello stesso per prescrizione o per altro, attesa la responsabilità patrimoniale che grava sul bene di cui è titolare». Tutto ciò trova la sua ratio nel concetto di accessorietà che, in assenza di un dettato normativo specifico, si rifà all'art. 2787, comma 3, c.c., dettato in tema di pegno [nota 28].

Dal citato concetto di accessorietà discende come corollario l'inammissibile estensione ad altri crediti vantati dal medesimo soggetto, che la Suprema Corte aveva già affermato [nota 29] ed ha avuto recentemente occasione di ribadire, occupandosi di una fattispecie riguardante un'ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo fondiario di cui era stata accertata la simulazione, respingendo la pretesa della banca di riferirla ad altri crediti che essa vantava nei confronti di quel medesimo cliente. Infatti la Corte di Cassazione, ragionando sull'accessorietà, osserva come questo requisito valga a determinare l'insufficienza dei meri riferimenti soggettivi, ossia stesso creditore, e quantitativi, circa l'entità della somma. Nella motivazione la stessa Corte riguardo all'ipoteca si esprime in termini di "specialità soggettiva", che erroneamente assume essere espressamente affermata dall'art. 2809, traducendola nella necessaria «individuazione del credito garantito» a pena di invalidità, in aggiunta alla specificazione della somma; e presentandola quale naturale completamento del principio della determinatezza della garanzia. La motivazione della sentenza precisa inoltre che l'accessorietà si sostanzia anche in un «rigido meccanismo di pubblicità legale», sottintendendo che nella nota vada indicato il credito (dal codice è richiesta soltanto la somma); fa poi discendere dalla stessa l'estinzione dell'ipoteca quale effetto dell'affermata simulazione del contratto da cui nasce il credito e l'inestensibilità dell'ipoteca ad altre obbligazioni, ancorché collegate, con la conseguenza di escludere che l'ipoteca possa riferirsi ad un credito diverso da quello originario [nota 30].

La descrizione della fonte

La massima secondo cui «è inammissibile la costituzione di una garanzia ipotecaria per crediti futuri che non si inseriscano in rapporti presenti al momento dell'iscrizione costitutiva e, qualora si tratti di rapporti negoziali, che traggono fonte da negozi già validamente instaurati al momento dell'iscrizione» [nota 31] racchiude un criterio di assai impegnativa attuazione, solo che si consideri la quantità di relazioni non scaturenti da atto scritto e delle quali è arduo cogliere l'origine, come rispetto ai rapporti avviati da tempo. Esempio ne è la somministrazione ed infatti le controversie circa la validità delle ipoteche concesse a garanzia dei relativi crediti hanno ripetutamente raggiunto le aule giudiziarie.

Al centro del caso noto più risalente si collocava la concessione di ipoteca a favore del somministrante, riferito alle "fatture" ed alle "forniture", assunte quale naturale espressione di un rapporto di somministrazione che ne rappresentava l'antecedente logico. Dopo aver premesso la menzionata inammissibilità dell'ipoteca "a scatola aperta", a supporto della invalidità si precisò che «la legge non richiede ex professo che il rapporto base sia sancito in atto scritto; ma se i terzi contestano tale rapporto, il creditore deve essere in grado di farne accertare la validità indicando gli elementi indispensabili per la sua esatta individuazione»; ciò in quanto «la dimostrazione degli elementi d'efficacia dell'ipoteca ... soggetti ... beni ... limite garantito ... attiene ad un posterius che va preceduto dalla sicura dimostrazione del prius; e questo prius è costituito dal rapporto base i cui connotati debbono essere obiettivamente e sicuramente riscontrabili in qualsiasi momento successivo attraverso un raffronto comparativo che assicuri della carenza di qualsiasi artificio» [nota 32].

In occasione più recente si è esaminata la validità del rogito con cui si concedeva un'ipoteca volontaria fino alla concorrenza della somma indicata per crediti nascenti da «forniture di carni suine, bovine, salumi ed affini, eseguite e da eseguirsi» e di quello successivo con cui gli stipulanti del primo atto convenivano che quella garanzia ipotecaria doveva intendersi concessa, ferme restando le altre pattuizioni, per i crediti nascenti da forniture che sarebbero state eseguite a decorrere dalla costituzione dell'ipoteca (e non anche per forniture già eseguite al momento di tale costituzione), puntualizzazione che venne annotata presso i registri immobiliari. In primo grado è stata dichiarata la nullità di entrambi i rogiti, con conseguente inefficacia delle iscrizioni ed annotazioni, in quanto la garanzia reale era stata concessa per obbligazioni future non derivanti da un rapporto giuridico in atto, osservando che sebbene il contratto di somministrazione non richieda forme particolari, della sua esistenza non vi era dimostrazione, tale non essendo la produzione di fatture relative, che comunque non richiamano necessariamente un rapporto, atteso che la fornitura non individua un'obbligazione, ma l'oggetto di una prestazione. Nella specie risultava che al momento della concessione dell'ipoteca la parte creditrice vantava già notevoli importi a seguito di forniture effettuate e che il contratto di garanzia era stato stipulato proprio nella previsione dell'ammissione della debitrice alla procedura di amministrazione controllata, al fine di assicurare continuità di rifornimento di materie prime e che, proprio per la tutela dei creditori preesistenti, era avvenuta la modifica dell'estensione dell'ipoteca, limitandola alle sole forniture successive, mentre dopo dette stipulazioni ed iscrizioni era proseguita la regolare fornitura di materie prime alla società debitrice, come emergeva dalle fatture prodotte. Al fine di smentire la carenza degli elementi identificativi del sostenuto rapporto di somministrazione, era stata indicata la presenza di norme suppletive sia per l'entità delle somministrazioni, da ragguagliare al fabbisogno, sia in riferimento al prezzo, da intendersi quello normalmente praticato dal somministrante alla scadenza delle singole prestazioni, cosicché con dette integrazioni normative il rapporto avrebbe avuto una sufficiente determinazione ai fini della validità dell'iscrizione ipotecaria, addirittura maggiore di quanto avviene per le ipoteche normalmente ammesse a garanzia di apertura di credito o del passivo di un rapporto di conto corrente.

Nondimeno è stato negato il rapporto di somministrazione «non perché fossero carenti, sul piano probatorio e documentale, le indicazioni relative all'oggetto delle prestazioni, alla loro frequenza ed al loro prezzo, ma perché era carente la prova dell'elemento essenziale di detto tipo contrattuale: l'obbligo del somministrante di vendere per un certo tempo, o a tempo indeterminato, determinati tipi di beni secondo le esigenze del somministrando; la volontà, inoltre, di obbligarsi, da parte di entrambe le parti del supposto contratto, in coerenza al tipo del negozio di somministrazione, sul presupposto che tale volontà non trovasse fondato argomento probatorio né nei due rogiti, con cui le coperture di garanzia reale erano state concesse, né nelle forniture successivamente di fatto eseguite, non potendo coincidere necessariamente il fatto della reiterazione di atti di vendita con l'elemento volitivo essenziale del contratto di somministrazione» [nota 33].

L'ipoteca a garanzia di apercredito di firma

Si è escluso che la garanzia ipotecaria possa essere validamente concessa in sede di apertura di credito di firma con la quale «la banca si impegni a prestare fideiussione in favore di terzi che si rendano eventualmente creditori del cliente, al fine di assicurare prelazione al diritto di regresso che la banca stessa acquisirà in caso di rilascio di quella fideiussione e di pagamento di quei terzi» [nota 34]atteso che «tale credito di regresso si collega solo in via mediata ed indiretta al contratto in corso al tempo dell'ipoteca medesima, non trovando titolo ed origine causale in detto contratto, e, quindi, non è qualificabile come credito da esso dipendente». Più in generale i diritti di credito derivanti dalle prestazioni di firma possono beneficiare della garanzia ipotecaria «solo se si pongono in dipendenza immediata e diretta col contratto di apertura di credito di firma». L'ipoteca concessa a garanzia del credito spettante al fideiussore in via di regresso in forza di fideiussione prestata in esecuzione di un obbligo «di firma» sarebbe nulla «in quanto detto credito, oltre ad essere futuro ed eventuale, può qualificarsi solo come indirettamente dipendente dal contratto di apertura del credito "di firma"» [nota 35].

Nella fattispecie oggetto della controversia, le cui decisioni - emesse nei tre gradi di giudizio - rappresentano casi guida in materia -, una banca chiedeva di essere ammessa al passivo del fallimento in via ipotecaria per un credito discendente da pagamento effettuato in forza di fideiussione prestata rispetto a finanziamento erogato da tale istituto alla fallita. La prelazione derivava da ipoteca concessa «a garanzia di apertura di credito fino alla concorrenza di ... da utilizzarsi per il rilascio di crediti di firma sotto forma di accettazioni e/o fideiussioni a favore di terzi per finanziamenti della durata superiore a diciotto mesi».

Nella pronuncia di primo grado si trova descritto il tipo contrattuale e si evidenzia come la funzione dell'apertura di credito di firma si esaurisca nella obbligazione assunta dalla banca in favore del terzo con conseguente impegno dell'accreditato di provvedere alla provvista di fondi necessari all'assolvimento dell'obbligazione assunta, con la particolarità che detta obbligazione (che si sostanzia in un fare anziché in un dare e che dà luogo ad una forma di finanziamento indiretto) determina una generale modificazione di regime degli atti di utilizzo e di ripristino. In questa sentenza viene sancito che «nell'apertura di credito semplice ulteriori prelevamenti e/o atti di utilizzo concessi dalla banca, oltre la prima utilizzazione che ha esaurito la disponibilità originariamente creata, importano la conclusione di un nuovo contratto, sia pure in forma tacita, al quale pertanto non si estende, in ragione del principio di accessorietà, la originaria garanzia ipotecaria annessa al credito» [nota 36].

La sentenza di appello aveva stigmatizzato come la garanzia reale fosse stata voluta per tutelare la banca con riferimento non alla sola accettazione delle tratte, ma a tutti gli ulteriori sviluppi del credito "di firma", incluse le prestazioni di fideiussione [nota 37]. La Cassazione ha confermato la sentenza d'Appello e nell'ampia motivazione ha osservato che « ... con specifico riferimento ai rapporti bancari, deve ritenersi che il cliente possa concedere ipoteca alla banca non solo per debiti già costituiti o contestualmente creati, con contratti anteriori o coevi, ma anche per debiti che insorgeranno in prosieguo, in base all'esecuzione di tali contratti e per effetto dei patti in essi inseriti». Tale estensione con riguardo all'apertura di credito si trasforma in regola di legge: «ai sensi dell'art. 1844 c.c., la garanzia reale, concessa con l'apertura di credito, non si estingue prima della fine del rapporto, per il solo fatto che l'accreditato cessi di essere debitore della banca, e persiste in relazione alla perdurante attitudine del rapporto stesso a determinare la nascita di ulteriori obbligazioni». Ed invero tale regola non è ritenuta inconciliabile con le peculiarità dell'apertura di credito "di firma", tuttavia il coordinamento con il principio generale implica che i diritti discendenti in capo alla banca dalle prestazioni di firma «potranno beneficiare alla garanzia ipotecaria, costituita alla nascita del rapporto, solo se siano prodotti dalle prestazioni stesse e siano effetti diretti dell'esecuzione del contratto, di modo che presentino i connotati di crediti dipendenti dal contratto medesimo».

Nella specie tale situazione è stata ravvisata con riguardo alle accettazioni di tratte emesse dal cliente «dato che la banca, apponendo la propria firma, esegue il contratto, assumendo la veste di debitrice verso i portatori dei titoli ed al contempo di creditrice del cliente», non invece con riguardo alle fideiussioni prestate in favore di terzi, dei quali l'accreditato si sia reso debitore dopo la stipulazione dell'apertura di credito, poiché «in questo caso, il credito della banca nei confronti del cliente, in forza del regresso spettante al fideiussore che provveda all'adempimento dell'obbligazione principale, postula la costituzione del debito del cliente stesso verso il terzo, nonché la stipulazione del contratto fideiussorio, e poi si correla al soddisfacimento di tale terzo, sì che mantiene, con l'apertura di credito "di firma", un collegamento di tipo occasionale o comunque indiretto». Insomma tale apertura di credito «almeno nella parte in cui inerisca a fideiussioni per obbligazioni future ed eventuali del cliente, si esaurisce in un accordo di tipo programmatico o preliminare, il quale è costitutivo del diritto-dovere di stipulare determinati successivi contratti, nel concorso di determinate circostanze, e, pertanto, non può essere il titolo immediato e diretto dei crediti-debiti che insorgano con la conclusione ed esecuzione di detti successivi contratti».

Da ciò è scaturita la massima accennata - ormai notissima - secondo cui «la garanzia ipotecaria, in quanto riferibile soltanto a crediti già esistenti, ovvero a crediti futuri, purché dipendenti da rapporti già esistenti, non può essere validamente concessa, in sede di apertura di credito "di firma", contemplante la prestazione da parte della banca di fideiussione a favore di terzi che si rendano eventualmente creditori del cliente, al fine di assicurare prelazione al diritto di regresso che acquisirà la banca stessa in caso di rilascio di quella fideiussione e di pagamento di quei terzi, atteso che tale diritto di regresso si collega solo in via mediata ed indiretta al contratto in corso al tempo dell'ipoteca medesima».

In dottrina è stato evidenziato come tali decisioni prendano in considerazione crediti di regresso della banca per fideiussioni rilasciate a garanzia di «obbligazioni future ed eventuali del cliente», mentre non dovrebbe escludersi affatto «che la garanzia ipotecaria possa coprire i crediti di regresso qualora le obbligazioni del cliente verso i terzi, beneficiari delle fideiussioni, siano esistenti al momento dell'apertura di credito» [nota 38]. Insomma, la fattispecie oggetto della vicenda giudiziaria esaminata riguardava un contratto di credito di firma con il quale la banca si impegnava ad emettere quelle fideiussioni che di volta in volta le fossero state richieste dalla cliente in relazione agli impegni da questa assunti nei confronti dei propri fornitori, cosicché l'ipoteca avrebbe dovuto garantire una serie indefinita di rapporti, il che faceva venire meno il requisito della determinatezza del credito. In motivazione è sottolineata l'inammissibilità di una garanzia omnibus; inoltre è precisato che la garanzia ipotecaria non è di per sé incompatibile con le operazioni di credito di firma, ma che, nella fattispecie, essa non potesse essere validamente costituita con riguardo a fideiussioni prestate a favore di terzi dei quali la cliente si fosse resa debitrice dopo la stipulazione del contratto per credito di firma.

Non dovrebbero, pertanto, essere riguardate negativamente le ipotesi in cui il debito già esista e sia ben individuato, altrettanto definito ed individuato sia il contenuto della fideiussione che la banca emetterà, l'emissione di tale fideiussione sia certa, l'atto di concessione di ipoteca faccia riferimento non solo al contratto di finanziamento, ma anche alla fideiussione ed all'azione di regresso ad essa collegata. Condizioni che possono ricorrere, ad esempio, a proposito dell'apercredito richiesto per finanziare un acquisto di un bene, laddove l'operazione si articoli in due fasi: in una prima con l'emissione di fideiussione a favore del venditore per il saldo prezzo; in una seconda con l'erogazione per cassa per il pagamento dell'ultima rata. Il finanziamento sarebbe assistito da ipoteca, la quale nella prima fase garantirebbe l'impegno di firma risultante dalla fideiussione.

L'ipoteca a garanzia di un mutuo con erogazione differita

La Suprema Corte ha recentemente mutato il precedente orientamento [nota 39] in tema di ipoteca concessa dal mutuatario al quale venga consegnata la somma oggetto di mutuo mediante un successivo negozio di erogazione, fattispecie disciplinata dall'art. 39, comma 2, D.lgs. 385/1993 [nota 40] .

A margine di una fattispecie riguardante un mutuo condizionato in operazione di credito edilizio, è stato escluso che il difetto di annotazione dell'erogazione interferisca sugli effetti dell'iscrizione, la quale è opponibile ai terzi acquirenti dell'immobile, comportando per il creditore solo l'onere di provarne l'ammontare [nota 41].

Si è opportunamente osservato come l'ammissibilità dell'annotazione della quietanza non possa essere esteso ad ogni ipotesi di finanziamento con erogazione non contestuale, atteso che l'effetto della pubblicità della quietanza non è di semplice notizia [nota 42].

La Suprema Corte ha recentemente ribadito l'ultimo orientamento, confermando che in tema di credito fondiario «deve ritenersi, in base ai principi generali ricavabili dall'art. 2852 c.c. (non derogati dalla disciplina suddetta) in tema di ipoteca per crediti condizionali, che l'ipoteca ... destinata a garantire un credito futuro, che nascerà a condizione dell'effettiva erogazione della somma mutuata ha effetti e prende grado al momento dell'iniziale iscrizione e non già al momento della successiva annotazione nei registri della quietanza relativa all'erogazione della somma mutuata, annotazione che assolve ad una funzione meramente accessoria e servente rispetto all'iscrizione originaria» [nota 43].

Quali risposte alla domanda di maggior flessibilità della garanzia reale immobiliare?

è stato efficacemente messo in luce come le regole elaborate non risultino in pratica troppo costrittive, ma consentano comunque una rilevante estensione della garanzia reale per crediti futuri. L'assunto è stato illustrato dimostrando come sia sufficiente «l'apertura di un castelletto a favore del correntista di una banca, con facoltà di utilizzo in varie modalità (scoperto di conto, sconto di titoli, cessione di crediti, finanziamenti), garantito nel suo massimo scoperto da ipoteca, al fine di attribuire alla banca la garanzia ipotecaria per tutte le operazioni ...» [nota 44].

Forse è pensabile avanzare oltre nella sperimentazione, al fine di rispondere alla domanda di maggior flessibilità che la prassi formula nei confronti della garanzia reale immobiliare. Per dotare il tentativo di supporto sistematico occorre approfondire la portata dei criteri enunciati, attraverso l'indagine del fondamento, evidenziando la compatibilità tra l'accessorietà della garanzia e l'evenienza del suo completamento da parte del creditore. Si tratta, poi, di distinguere la portata delle diverse nozioni di accessorietà, ora intesa come la dipendenza dell'elemento subalterno dal principale, ora rapportata alla causa esterna giustificativa della prestazione di garanzia.

S'è visto come all'origine dell'interpretazione additiva ci sia soprattutto la volontà di tutelare gli altri creditori e talora il garante. In concreto, però, ai creditori interessa conoscere la soglia dell'ipoteca e non essere sacrificati da iscrizioni cautelari, effettuate in funzione di ombrello. La prima esigenza può essere soddisfatta indicando la somma nella nota, la cui redazione è affidabile al creditore; la seconda onerando costui di provare effettività ed entità del suo diritto, richiesta che peraltro è plausibile anche in presenza di un titolo analitico.

Anticipare al titolo la indicazione di tali requisiti non sembra funzionale alla tutela dei creditori, ma appare piuttosto coerente con il principio causalistico, che nelle garanzie si traduce nell'accessorietà, colta nella sua valenza di protezione del contraente debole, qui il garante.

Se la "ricaricabilità" dell'ipoteca non è compatibile con l'impianto concettuale ad oggi dominante [nota 45], potrebbe esplorarsi la praticabilità di una sorta di fattispecie a formazione progressiva, che muova dall'atto unilaterale con cui il garante consente l'iscrizione dell'ipoteca a favore di un soggetto, senza indicare credito né somma; esso verrebbe consegnato al creditore, il quale poi lo potrebbe usare per il titolo che ritiene, depositandolo insieme ad una nota dallo stesso formata, dove menzionerebbe l'obbligazione - inclusiva della sua fonte - e la somma, utilizzando in senso dilatato il potere gestorio di cui l'art. 2838 , comma 1, c.c. lo investe.

Il riferimento all'esistenza del rapporto da cui scaturisce il credito garantito, contenuto nell'art. 2852 c.c., potrebbe essere riferito, conformemente al tenore testuale della disposizione, non già all'oggetto del consenso del garante, ma all'efficacia della pubblicità, all'iscrizione, in ogni caso facendo salva la validità della concessione di ipoteca a garanzia di credito dipendente da rapporto non ancora sorto.

La stravaganza dell'impostazione tratteggiata si ridimensiona parecchio ove si consideri la prassi consistente nell'impiego della procura rilasciata dal debitore - o dal terzo datore - a favore del creditore prospettico, affinché la utilizzi per iscrivere ipoteca a proprio favore, a garanzia del finanziamento che erogherà. Della sua legittimità non si dubita rispetto al divieto del patto commissorio, difettando i presupposti per la sua operatività, e neppure in ordine alle regole in tema di rappresentanza volontaria [nota 46]: quale atto di straordinaria amministrazione è consentito purché menzionato [nota 47] e si tende a considerare sufficiente l'indicazione, senza necessità di circostanziarne i termini, cosicché la validità della procura prescinderebbe dall'indicazione del credito e del tetto. Quindi attraverso l'impiego della procura rilasciata al creditore viene formato un titolo completo, cosicché la sua iscrizione è esente da inconvenienti.

Si consideri ora la sostanziale somiglianza, rispetto alla posizione del garante, tra il rilascio della procura al creditore e la fattispecie a formazione progressiva proposta sopra, dove il garante formulerebbe un titolo incompleto - per così dire omnibus - , individuando il bene ed il creditore, mentre quest'ultimo poi menzionerebbe titolo e obbligazione nella nota. L'ipoteca nascerebbe completa. Tra l'altro, l'iniziativa integrerebbe un'applicazione estensiva della previsione legislativa che consente l'indicazione della somma nella nota ad opera del creditore, in questo modo fondando un potere gestorio. Il problema si sposta allora sul terreno contrattuale, dove soccorre l'art. 1938 c.c., di cui si è visto come la giurisprudenza bensì escluda l'operatività, ma guardando all'iscrizione quindi sotto il profilo dell'atteggiarsi dell'ipoteca, mentre qui la norma verrebbe invocata sul versante dell'autonomia privata fonte della garanzia. Ai sensi della norma citata occorre soltanto individuare il tetto, il cui rispetto non pone soverchi problemi.

Spingendosi oltre, è persino ipotizzabile consentire la "ricaricabilità" dell'ipoteca a legislazione invariata, purché si modifichi l'apparato di concetti e teorie, operazione che richiede un ridimensionamento del peso dell'accessorietà. La legittimazione culturale di questa operazione non difetterebbe, solo che si consideri che già negli anni cinquanta tale postulato risultava messo in discussione da dottrina autorevole, la quale affermava che «l'accessorietà dell'ipoteca, che deriva dalla sua funzione di garanzia, costituisce il presupposto di numerosi corollari. Ma non va sopravvalutata, perché il nostro ordinamento non conosce un concetto tecnico di accessorietà». A priori «l'accessorietà ad un credito non importa necessariamente che questo debba esistere già al momento della costituzione della garanzia. Ciò è solo questione di diritto positivo, che il vigente art. 2852 ha risoluto consentendo in due soli casi un'immediata iscrizione per crediti futuri ... » [nota 48]. Occorre, poi, considerare il ripensamento dell'accessorietà indotto dalla legge Bersani bis, in particolare tramite la portabilità. Ancora, alle rielaborazioni condotte nel laboratorio dell'Euroipoteca [nota 49].

Certamente rimarrebbe lo scoglio rappresentato dall'art. 2878 n. 3, c.c. - che fa discendere l'estinzione dell'ipoteca da quella dell'obbligazione - nonché dalle altre norme che fanno dipendere le sorti dell'ipoteca da quelle del credito garantito, ma l'ostacolo sarebbe forse aggirabile considerandole semplicemente inapplicabili per le ipoteche rispetto alle quali il requisito dell'accessorietà si atteggi allentato.

[nota 1] Secondo G. GORLA - P. ZANELLI, Pegno. Ipoteche, in Comm. Scialoja- Branca, IV ed., Bologna - Roma, 1992, p. 382, il carattere pleonastico, per un verso, e di norma fuori sede per l'altro, dell'articolo in esame deriva dall'aver inserito nel nuovo codice, in modo meramente recettizio, l'art. 2007 c.c. del 1865 senza tener conto dell'art. 2808.

[nota 2] Trib. Nuoro 25 gennaio 1963, in Foro pad., 1964, I, p. 1229.

[nota 3] Trib. Milano 12 febbraio 1973, in Mon. trib., 1974, p. 586, con nota di BALDI e massima in Riv. dir. civ., 1973, II, p. 306, con nota di G. STOLFI; App. Milano, 8 novembre 1974, in Giur. it., 1975, I, 2, p. 1007.

[nota 4] Trib. Roma 29 gennaio 1992, in Dir. fall., 1993, II, p. 214.

[nota 5] App. Milano 8 novembre 1974, in Giur it., 1975, I, 2, p. 1007. Cass. 3 aprile 2000, n. 3997, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 706.

[nota 6] Trib. Firenze 8 luglio 1880, in Foro it., 1880, I, p. 692.

[nota 7] Art. 2007 c.c. del 1865: «L'ipoteca produce effetto e prende grado dal momento della sua iscrizione, ancorché si tratti di un contratto di prestito in cui lo sborso del denaro si effettui posteriormente».

[nota 8] Cass. 19 novembre 1931, n. 3632, in Foro it. Rep., 1931, voce Ipoteca, n. 4, per esteso in Giur. it., 1932, I, p. 450.

[nota 9] La legittimità dell'ipoteca a garanzia di apertura di credito è sancita da Cass. 21 novembre 1848, in D., 1849, I, p. 75, ed in S., 1850, 1, p. 91.

[nota 10] BONELLI, «Le ipoteche per sovvenzioni future», in La legge, 1895, II, p. 64. App. Torino 9 dicembre 1938, in Foro it., 1939, I, c. 453. Sintetica, ma efficace, ricostruzione del profilo storico è offerta da A. CHIANALE, L'ipoteca, in Tratt. dir. civ., dir. da R. Sacco, Utet, Torino, 2005, p. 82.

[nota 11] Atti della Commissione delle assemblee legislative, p. 459: relazione Andriani dove si respinge l'ipoteca per debiti meramente eventuali ... in quanto l'ipoteca è un diritto accessorio ... e nemmeno ... cauto, in quanto un debitore può frodare con questo sistema i creditori chirografari. Il dato è riferito da G. GORLA - P. ZANELLI, Pegno. Ipoteche, cit., p. 382.

[nota 12] Relazione al Re, n. 1171.

[nota 13] G. GORLA - P. ZANELLI, Pegno. Ipoteche, cit., p. 206.

[nota 14] D.RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, in Tratt. Cicu- Messineo, Milano, 1956, p. 23.

[nota 15] D.RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, cit., p. 29, il quale aggiunge che «solo caso per caso si può stabilire i più specifici estremi necessari per l'individuazione della fonte del credito ...».

[nota 16] A. CHIANALE, L'ipoteca, cit., p. 80: «... non si rinviene alcuna norma di legge, che imponga, ad esempio, la sufficiente determinazione del credito richiesta dall'art. 2787 c.c. per il pegno. Anzi a prima vista l'art. 2841 c.c. non pare includere tra le cause di invalidità dell'iscrizione l'assenza nella nota di ogni riferimento al titolo del credito garantito ... Però la norma richiede la determinazione dell'ammontare del credito garantito, e se ne deduce la necessità di riferimenti al titolo del credito».

[nota 17] D. RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, cit., p. 32.

[nota 18] G. GORLA - P. ZANELLI, Pegno. Ipoteche, cit., p. 202: «La ratio ... si vuol evitare l'eccessivo oberamento dei patrimoni senza uno scopo attuale, si vuol difendere la proprietà da vincoli magari inutili ... soprattutto si vogliono tutelare i creditori comuni di fronte a vincoli i quali per la loro vaghezza ed incertezza costituirebbero un inceppo alla diffusione del credito».

[nota 19] All'autorità di Cass. 19 novembre 1931, cit., figura appoggiarsi Trib. Nuoro 25 gennaio 1963, cit.

[nota 20] Cass. 20 luglio 1966, n. 2194, in Foro pad., 1967, I, p. 13, la quale in motivazione spende il riferimento agli artt. 2809, 2839 e 2878 n. 3 c.c.

[nota 21] Cass. 24 febbraio 1975 n. 686, in Arch. civ., 1976, p. 849.

[nota 22] Cass. 23 marzo 1994, n. 2786, in Dir. fall., 1994, II, p. 916 con nota RAGUSA MAGGIORE, in Dir. e giur., 1996, p. 487, con nota di PICONE.

[nota 23] «Il titolo costitutivo dell'ipoteca, al fine di soddisfare il requisito della specialità in riferimento al credito garantito, deve contenere, a pena di nullità, l'indicazione dei soggetti, della fonte e della prestazione che individuano il credito, così da assicurare la sua originaria determinatezza, presupposto fondamentale della fattispecie ipotecaria; deve pertanto escludersi la possibilità di un'ipoteca per crediti futuri, determinata unicamente in relazione ai soggetti del rapporto, e ammettersi, a norma dell'art. 2852 c.c., la costituzione di ipoteca per crediti eventuali che possano nascere in dipendenza di un rapporto già esistente, dovendo però in tal caso il titolo indicare gli estremi idonei ad individuare "il rapporto già esistente" dal quale il credito può nascere»: Cass. 3 aprile 2000, n. 3997, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 706.

[nota 24] Cass. 24 febbraio 1975, n. 686, cit.

[nota 25] Cass. 6 ottobre 1995, n. 10521, in Giust. civ., 1996, I, p. 67: «non esistendo, da un lato, nella disciplina dell'ipoteca una disposizione analoga a quella dell'art. 1938 in materia di garanzia personale tipica, e pur mancando, d'altro lato, una norma generale in tema di garanzia ipotecaria per credito non ancora sorti, ciò malgrado il disposto dell'art. 2852 c.c. è sufficientemente chiaro, sia pure indirettamente, nel suo carattere preclusivo della possibilità di costituire garanzia ipotecaria per crediti futuri che non si inseriscano in rapporti presenti al momento dell'iscrizione costitutiva e, qualora si tratti di rapporti negoziali, che traggano fonte da negozi già validamente instaurati al momento dell'iscrizione. Malgrado la rubrica dell'art. 2852 c.c. porti l'indicazione "Grado dell'ipoteca", non è dubbio che per i crediti futuri ed eventuali, la disposizione traibile dalla norma non concerne solo la graduazione dell'ipoteca, ma la sua ammissibilità limitata a quei crediti che possano eventualmente nascere in dipendenza di un rapporto già esistente, con disciplina restrittiva ispirata da un duplice serie di esigenze».

[nota 26] App. Milano 8 novembre 1974, in Giur. it., 1974, I, 2, p. 1007.

[nota 27] Trib. Roma 29 gennaio 1992, in Dir. fall., 1993, p. 214.

[nota 28] Cass. 20 luglio 1966, n. 2194, cit.

[nota 29] «L'accessorietà dell'ipoteca - che può essere concessa e iscritta soltanto per un determinato credito - ne denota la mancanza di autonomia rispetto all'obbligazione garantita; l'ipoteca non può, quindi, essere ceduta con effetti reali senza il credito garantito né trasferita a un chirografo, cui farebbe acquistare una prelazione prima inesistente. La specialità soggettiva della ipoteca, espressamente affermata dall'art. 2809 c.c., indica, a sua volta, che, per la validità stessa del vincolo ipotecario, sono necessarie l'individuazione del credito garantito e la specificazione della somma dovuta; essa è un naturale completamento del principio della determinatezza della garanzia e sta a significare che la legge non consente al creditore di estendere il vincolo ipotecario a un credito diverso da quello garantito. Il connotato dell'accessorietà (che poi si sostanzia anche in un rigido meccanismo di pubblicità legale) comporta, pertanto, l'estinzione dell'ipoteca una volta affermata la simulazione del credito a garanzia del quale era stata concessa; e la specialità soggettiva dell'ipoteca implica l'inestensibilità della garanzia ipotecaria all'obbligazione collegata al contratto dissimulato, poiché estranea al rapporto per la quale era stata prevista»: Cass. 6 novembre 2006, n. 23669, in Giust. civ. Mass., 2006, p. 11.

[nota 30] Cass. 6 ottobre 1995, n. 10521, in Giust. civ. 1996, I, p. 67.

[nota 31] App. Milano 8 novembre 1974, cit.

[nota 32] «... Da ciò l'esigenza di due requisiti tra di loro connessi, e cioè: a) la necessità che il titolo per l'iscrizione di ipoteca conferisca un'idonea specificazione del rapporto base, escludendosi una individuazione solo con il riferimento ai suoi soggetti (v. Cass. n. 686-75); b) la necessità che il rapporto base sia effettivamente esistente, e di esso sia data prova mediante la dimostrazione del negozio che ne sia la fonte, ancorché si tratti di un contratto preliminare, ovvero di un vincolo negoziale irrevocabile almeno di una delle parti del rapporto base stesso; quand'anche, inoltre, esso tragga fonte nello stesso negozio costituente titolo per l'iscrizione dell'ipoteca. Ciò premesso, non può non rilevarsi che, nella specie, si verte in un'ipotesi di terzi datori di ipoteca a favore di un futuro ed eventuale creditore ... che era parte del negozio concessivo di garanzia reale, nei confronti di un debitore eventuale (ipotetico somministrando) il quale di detto negozio non era parte ... Se la validità dell'ipoteca volontaria non richiede la partecipazione del debitore alla costituzione del titolo, potendo esso essere integrato dalla dichiarazione unilaterale del concedente ed essendo essa valida anche in assenza della conoscenza della concessione della garanzia da parte del debitore del rapporto fondamentale (art. 2821 c.c.), le stesse deduzioni non sono estensibili al negozio fonte del rapporto fondamentale, una volta che esso si voglia identificare in una somministrazione che, nel tipo delineato dall'art. 1559 c.c., si individua come contratto di scambio (e quindi quanto meno bilaterale) di durata, ad esecuzione continuata, che si caratterizza come negozio unitario pur nel ripetersi degli atti di esecuzione ... non essendo la SpA ... parte dei negozi costituenti titolo per l'iscrizione dell'ipoteca, nessuna utile deduzione può trarsi dalla comune intenzione delle parti di quel rapporto in relazione alla sussistenza in allora di un contratto di somministrazione. Sulla stessa linea logica di irrilevanza si pone la adozione dei criteri suppletivi di interpretazione negoziale, dedotti a doglianza dalla ricorrente. Ed invero, in primo luogo, quand'anche si dimostrasse, con quei criteri interpretativi, che le parti dei negozi ..., dichiarando di volere garantire le "forniture" della SpA ... alla SpA successive all'iscrizione di ipoteca, vollero dare copertura ipotecaria aduna ritenuta somministrazione in atto del primo a favore del secondo, non si dimostrerebbero ancora che detto rapporto di base fosse in allora esistente. In secondo luogo, l'adozione dei criteri suppletivi è legittima se ed in quanto la letteralità della scrittura da interpretare dia luogo a dubbi. Peraltro, come posto in rilievo dalla Corte del merito che ha seguito sul punto la motivazione del Tribunale, il riferimento alle forniture, intese solo come prestazioni, non poneva alcun dubbio interpretativo, per cui il richiamo ai criteri suppletivi di ermeneutica negoziale diveniva superfluo, così come infondata, oltre che irrilevante, appare la doglianza»: Cass. 6 ottobre 1995, n. 10521, cit.

[nota 33] Cass. 23 marzo 1994, n. 2786, in Dir. fall., 1994, II, p. 916, con nota di RAGUSA MAGGIORE, in Banca borsa, tit. cred., 1995, II, p. 297, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, p. 286 con nota BONTEMPI, in Dir. fall., 1994, II, p. 916 con nota RAGUSA MAGGIORE, in Dir. e giur., 1996, p. 487 con nota PICONE, in Giur. comm., 1996.

[nota 34] Cass. 23 aprile 1994, n. 2786, cit.: «La garanzia ipotecaria, in quanto riferibile soltanto a crediti già esistenti, ovvero a crediti futuri, purché dipendenti da rapporti già esistenti (art. 2852 c.c.), non può essere validamente concessa, in sede di apertura di credito "di firma", con la quale la banca si impegni a prestare fideiussione in favore di terzi che si rendano eventualmente creditori del cliente, al fine di assicurare prelazione al diritto di regresso che la banca stessa acquisirà in caso di rilascio di quella fideiussione e di pagamento di quei terzi, atteso che tale credito di regresso si collega solo in via mediata ed indiretta al contratto in corso al tempo dell'ipoteca medesima, non trovando titolo ed origine causale in detto contratto, e, quindi, non è qualificabile come credito da esso dipendente».

[nota 35] Trib. Bologna 17 febbraio 1989, in Banca borsa, tit. cred., 1990, II, p. 228 con note di D. MEMMO, «Utilizzazione dell'apertura di credito di firma ed estinzione delle garanzie ad essa connesse», nonché di I. MENGHI, «Credito di firma e qualificazione del contratto di apertura di credito».

[nota 36] App. Bologna 27 giugno 1991, in Dir. banc., 1993, I, p. 95.

[nota 37] A. CHIANALE, L'ipoteca, cit., p. 84, il quale riporta la ratio sintetizzando che circa la possibilità di garantire come crediti eventuali, nascenti da rapporto esistente, i diritti spettanti alla banca per apertura di credito di firma, si è deciso che i diritti discendenti in capo alla banca dalle singole prestazioni di firma possono beneficiare della garanzia ipotecaria, costituita alla nascita del rapporto con la banca, soltanto se sono prodotti direttamente dall'esecuzione del contratto con il cliente. Quindi «rientrano nella garanzia ipotecaria le accettazioni di tratte emesse dal cliente ... non vi rientrano i crediti per il regresso verso il cliente, derivanti dal pagamento delle fideiussioni rilasciate dalla banca a favore del cliente, successivi alla concessione del credito di firma, in quanto ... l'apertura di credito ... si pone in funzione meramente programmatica ...».

[nota 38] Cass. 15 ottobre 1977, n. 4421, in Giust. civ., 1972, I, p. 272.

[nota 39] Seguendo D. RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, cit., p. 37.

[nota 40] «In tema di mutuo condizionato in un'operazione di credito edilizio, la mancata annotazione dell'avvenuta erogazione successiva all'iscrizione ipotecaria e nei limiti di essa non muta gli effetti e l'estensione dell'iscrizione ipotecaria originaria, né assume rilievo condizionante sospensivo rispetto all'originaria iscrizione. Quest'ultima, in quanto sin dall'origine pienamente costitutiva della funzione di garanzia e volta a dare grado e copertura garantistica immediata al credito futuro (purché nell'ambito quantitativo dell'avvenuta iscrizione) rimane pienamente opponibile ai terzi acquirenti dell'immobile gravato, mentre l'effetto della mancata annotazione è quello di onerare il creditore (la cui entità attuale del credito non risulti dall'annotazione) della prova dell'esistenza e dell'entità del credito stesso, nonché della sua riferibilità al titolo ed al rapporto in base al quale l'iscrizione avvenne»: Cass. 24 aprile 1997, n. 3618, in Urbanistica e appalti, 1997, p. 1125 con nota di ARNESE, in Vita not. 1997, 760, p. 850 con nota di TARDIVO, in Giust. civ., 1998, I, p. 1165 con nota di CERVINI, in Banca borsa, tit. cred., 1998, II, p. 373, con nota di TARDIVO.

[nota 41] A. CHIANALE, L'ipoteca, cit., p. 83.

Cass. 24 febbraio 2004, n. 3613, in Fallim., 2005, p. 151.

[nota 42] A. CHIANALE, L'ipoteca, cit., p. 84.

[nota 43] D. RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, cit., p. 34: «né ipso iure né con apposita convenzione, anche se la somma iscritta fosse sufficiente, l'originaria ipoteca può estendersi a un successivo credito fra le medesime parti, o essergli trasferita dopo l'estinzione del primo ... ed anche se ancora non cancellata ... [nota 29]: ciò ne importa la intrasferibilità a qualsiasi altro credito, anche della medesima persona. Ma pur se la si ammettesse, si potrebbe ricorrervi solo fin quando il primo credito fosse ancora in vita] ... si può solo costituirne una distinta (sempre volontaria, pur se non, o era l'altra), mediante titolo e iscrizione appositi, e con proprio, nuovo grado».

[nota 44] S'intende, in quanto contenga dispensa dal conflitto d interessi e - soprattutto - autorizzazione a contrarre con se stesso.

[nota 45] L'orientamento sembra consolidato: tra le tante si segnala Cass. 25 agosto 1989, n. 3755.

[nota 46] D.RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, cit., p. 23.

[nota 47] Mi permetto di rinviare al mio recente intervento, «Le garanzie immobiliari nella prassi notarile», in Notariato, 2009, p. 323- 327.