Inquadramento generale del frazionamento

Per frazionamento si intende quella particolare fattispecie, generalmente legata al mutuo "fondiario" stipulato da un costruttore e garantito da ipoteca avente ad oggetto dapprima il terreno e successivamente, per il principio di estensione dell'ipoteca sulle sopraelevazioni, il fabbricato realizzato. A costruzione ultimata, l'importo del mutuo (generalmente non ancora in ammortamento) viene ripartito in tante porzioni quante sono le unità immobiliari, con conseguente ripartizione dell'ipoteca in tanti "lotti" quante sono le porzioni del finanziamento createsi.

In virtù di tale sistema il mutuo originario (garantito dall'ipoteca originaria) viene a trovarsi nella situazione per cui ogni quota parte - "lotto" - è indipendente rispetto alla restante parte del finanziamento, sia per quanto concerne la sorte del credito, sia per quanto concerne la sorte della garanzia.

La fattispecie pertanto si riflette su due distinti aspetti: il credito e la garanzia accessoria.

Sotto il primo profilo bisogna considerare che la pura operazione di frazionamento del credito è prodromica al successivo accollo delle singole "quote" del mutuo originario. Conseguentemente si darà luogo ad una successione nel debito mediante accollo, con la particolarità che in virtù di tale accollo l'obbligazione da unitaria diviene parziaria, senza che tra i singoli debitori vi sia in alcun modo solidarietà passiva, mentre sotto il profilo della garanzia accessoria, a seguito dell'annotazione del frazionamento, si ottiene l'effetto di far si che ogni quota non risponda più dell'intera ipoteca, ma della quantità di ipoteca ad essa attribuita [nota 1].

Il frazionamento del credito

La nozione di frazionamento del credito potrebbe intendersi in due modi: i) il frazionamento "quanto al credito", che è un carattere proprio connesso alla garanzia ipotecaria ed ii) il vero e proprio "frazionamento del credito" in più parti. Quest'ultimo è il vero e proprio presupposto della fattispecie dal momento che, per potersi configurare un frazionamento della garanzia, alla base deve essere suddiviso il credito garantito, sia come presupposto logico, sia perché l'ipoteca, come diritto reale di garanzia, è retta dal principio di accessorietà all'obbligazione garantita.

Sulla suddivisione dell'obbligazione derivante dal finanziamento ipotecario non occorre soffermarsi in quanto la relativa ammissibilità non pone problemi.

Di fronte al frazionamento, l'obbligazione, un tempo unica, viene suddivisa e, dopo l'accollo, farà capo a più debitori, ciascuno dei quali avrà diritto all'adempimento nei limiti della sua parte [nota 2]. Il fenomeno così descritto sembra inquadrabile nella nozione di "obbligazione parziaria": ovvero la risultante della divisione di un rapporto scaturente da una fonte unitaria caratterizzato dall'unicità della causa [nota 3].

L'obbligazione, di regola, non nasce divisibile, ma solidale (art. 1294). Il carattere della solidarietà tuttavia non è un carattere necessario dell'obbligazione plurisoggettiva. La solidarietà passiva è posta a rafforzamento della posizione del creditore [nota 4] e come tale è rinunciabile dal medesimo ex art. 1311 c.c. così da ricadere nell'ipotesi di obbligazione divisibile ex art. 1314 c.c.

La dottrina precisa che nelle obbligazioni parziarie si hanno tanti rapporti obbligatori quanti sono i debitori, ed ognuno di tali rapporti ha ad oggetto una singola parte dell'obbligazione originaria: le singole obbligazioni parziarie sono pertanto distinte le une dalle altre quanto al soggetto ed all'oggetto e tutte quante sono a loro volta distinte dal rapporto originario.

Secondo la dottrina peraltro il formare oggetto di un complesso unitario di rapporti obbligatori ha una sua rilevanza in almeno due aspetti: i) in relazione alla surrogazione legale del debitore che ha pagato per l'intero (art. 1203 n. 3 c.c.) ed ii) in un dovere di coordinamento nei confronti dell'unico creditore [nota 5]. Quest'ultimo punto tuttavia segna la distanza tra il fascio di obbligazioni nascenti dal frazionamento e le obbligazioni parziarie in quanto tra i singoli debitori post frazionamento è da escludersi qualsiasi dovere di coordinamento nei confronti dell'istituto mutuante.

In realtà nel mutuo frazionato cui siano seguiti accolli bisogna osservare diversi rapporti: il rapporto tra il nuovo debitore e l'istituto di credito, il rapporto tra il vecchio e nuovo debitore ed infine il rapporto tra vecchio creditore ed istituto di credito. Sotto il vigore del vecchio testo unico di credito fondiario [nota 6] in virtù dell'articolo 20 con la notifica dell'accollo il debitore originario era liberato nei confronti dell'istituto di credito. Questo aspetto, dopo la notifica dell'accollo, semplificava di molto i rapporti sopra detti; con l'entrata in vigore dell'attuale testo unico invece l'accollo, anche dopo la notifica, segue le normali regole civilistiche e quindi è normalmente cumulativo e diviene liberatorio solo dietro espresso consenso dell'istituto. Accollante e debitore originario, in difetto di liberazione pertanto sono coobbligati solidali, anche successivamente alla notificazione, mentre precedentemente al 1994 lo erano solo fino alla notificazione. La giurisprudenza tempera questo principio ammettendo in materia di accollo l'applicazione dell'art. 1268 secondo comma del codice civile dettato in materia di delegazione e concede al debitore originario obbligato in regresso il beneficium ordinis [nota 7]. Volendo pertanto racchiudere tutta la vicenda all'interno dei rapporti obbligatori, con un po' di semplificazione può dirsi che, in difetto di liberazione, debitore nuovo e debitore originario sono legati tra loro dal rapporto di provvista e sono coobbligati solidali il secondo sussidiariamente al primo [nota 8]; tra debitore nuovo e creditore vi è il rapporto obbligatorio principale, mentre il debitore originario è obbligato solo "in regresso" verso il creditore. Tra i singoli accollanti invece non è dato alcun rapporto.

Il richiamo alle obbligazioni parziarie come sopra descritto non soddisfa in generale.

Ad una più attenta riflessione tuttavia ciò che non sembra soddisfare è proprio l'inquadramento dell'intera vicenda nell'ambito dei soli rapporti obbligatori, infatti nella prassi con l'accollo di mutuo si tende a trasferire in capo al nuovo debitore (generalmente acquirente dell'immobile oggetto di ipoteca) un fascio di obbligazioni. Queste operazioni presentano spesso elevati indici di complessità ove accanto alla semplice suddivisione del debito in quote e correlato frazionamento di ipoteca, per ogni singola quota si tende a mutare termini e modalità di rimborso, tassi di interesse e penali di estinzioni anticipate (ove ancora consentite) quasi che da un singolo mutuo fondiario volessero generarsi tanti piccoli (sotto) mutui personalizzati, ciascuno con le proprie caratteristiche. A livello normativo non può dirsi che tale prassi non sia recepita, ne sono testimonianza il comma 2 dell'art. 39 del Tub e il novellato comma 6-quater del medesimo articolo su cui ci si soffermerà tra breve. La dottrina tende a vedere nel "subentro" dell'acquirente nel mutuo non tanto un accollo quanto una vera e propria cessione (parziale) del contratto, trovando conforto in alcuni dati normativi (art. 41 Tub) e nella circostanza che il "nuovo" mutuatario non succede unicamente nel debito, ma conserva una serie di facoltà proprie del contratto (e non solo del rapporto obbligatorio) nei confronti del creditore [nota 9].

A tal proposito molto si è dibattuto in dottrina sulla facoltà per la banca di porre divieti all'accollo. Ricostruendo la fattispecie dell'accollo come cessione del contratto, potrebbe ipotizzarsi la legittimità del divieto come necessità del consenso ex art. 1406 c.c., tuttavia la dottrina prevalente tende a lasciare spazio per un mero accollo non vietabile senza incorrere in una limitazione della libertà contrattuale del debitore e pertanto sanzionabile come clausola vessatoria [nota 10]. Il punto tuttavia appare delicato in considerazione della prassi che vede sempre più spesso mutui caratterizzati dall'avere come destinatari particolari categorie di soggetti (giovani, dipendenti dell'istituto, professionisti convenzionati ecc.) e il cui divieto di accollo è funzionale ad evitare che quelle "particolari" condizioni escano dai confini del prodotto di riferimento divenendo, successivamente all'accollo, conseguibili da chiunque [nota 11].

Il frazionamento dell'ipoteca

La dottrina si occupa del frazionamento dell'ipoteca trattando del principio dell'indivisibilità dell'ipoteca medesima. Accanto all'accessorietà, desunta dal sistema, il codice individua la specialità e l'indivisibilità all'art. 2809: l'ipoteca è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati e sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte (Hipoteca est tota in toto et in qualibet parte) [nota 12]. Si tratta di un rafforzamento della posizione del creditore ipotecario che così è libero di realizzare il proprio credito sui beni più "comodi" ed è, in ultima istanza, insensibile alle vicende oggettive che colpiscono il bene ipotecato (suddivisione, frazionamento ecc.) rendendo più efficace l'azione esecutiva [nota 13].

Tradizionalmente in questo concetto rientra la "indivisibilità quanto all'oggetto". La dottrina, come detto nel paragrafo precedente, tende a individuare anche una "indivisibilità quanto al credito".

Quest'ultimo concetto, inerisce il principio di accessorietà più che quello di indivisibilità in senso proprio: l'ipoteca sussiste per intero nonostante la eventuale riduzione dell'obbligazione originaria. Parte della dottrina parla di «irriducibilità dell'ipoteca quanto ai beni» [nota 14] anch'essa volta a facilitare l'azione esecutiva del creditore, in quanto non consente di limitare la possibilità di soddisfacimento del credito su una parte del bene per il solo fatto che parte del credito è stato saldato. Tale principio trova un temperamento nella possibilità di riduzione delle ipoteche di cui agli art. 2872 e seguenti c.c. [nota 15], pertanto se ne ricava l'irriducibilità o indivisibilità quanto al credito, a prescindere dalla rinunciabilità, non è un principio assoluto se non entro dati limiti [nota 16].

L'indivisibilità quanto ai beni invece non viene considerata una caratteristica intrinseca dell'ipoteca connessa alla struttura propria di questo diritto reale di garanzia, ma un carattere assegnato dal legislatore solo per rafforzare la posizione del creditore [nota 17]. In altre parole, qualora l'ipoteca fosse divisibile essa garantirebbe egualmente il creditore, ma in misura meno pronta. Da ciò se ne ricava che l'indivisibilità, posta nell'interesse del creditore, potrebbe essere da questi rinunziata sia contestualmente alla concessione dell'ipoteca sia in un momento successivo [nota 18].

La dottrina maggioritaria riconduce il frazionamento dell'ipoteca al principio dell'indivisibilità asserendo che esso si configura come rinuncia da parte del creditore a tale utilità posta nel suo esclusivo interesse. Benchè questa, almeno prima del Tub, fosse la tesi prevalente, non mancano voci contrarie, trattandosi secondo alcuni di una rinuncia parziale all'ipoteca o ovvero di una modificazione sostanziale del contenuto del diritto reale di garanzia [nota 19]. Successivamente all'entrata in vigore del Tub si assiste all'affermazione del frazionamento come vero e proprio diritto del debitore (e di altri soggetti). Conseguentemente la posizione di soggezione della Banca rende più difficile mantenere la fattispecie nell'ambito della rinuncia in senso tecnico.

In relazione ai principi sopra esposti, il frazionamento dell'ipoteca sembra intervenire su entrambe le nozioni di indivisibilità: per motivi di più immediata intuizione riguarda direttamente l'indivisibilità quanto all'oggetto, ma riguarda anche l'indivisibilità quanto al credito dal momento che si assiste ad una ripartizione dell'ipoteca su beni diversi proprio in funzione della suddivisione dell'obbligazione originaria [nota 20].

In seguito al frazionamento parte della dottrina ravvisa una suddivisione dell'ipoteca originaria con effetto retroattivo in maniera tale che vengono a crearsi tanti diritti ipotecari quanti sono i lotti e la cui retroattività ha rilevanza nella misura in cui si mantiene per i singoli diritti il medesimo grado dell'ipoteca originaria [nota 21].

Il frazionamento è soggetto ad annotazione nei pubblici registri, ma in ordine all'efficacia della detta annotazione non vi è concordia di opinione. Taluni autori ed una giurisprudenza di merito remota ricollegano all'annotazione funzione di pubblicità costitutiva con la conseguenza che sino ad annotazione eseguita il frazionamento medesimo non è opponibile a terzi. Secondo altri invece l'annotazione è necessaria solo ai fini del 2879 comma 2 c.c. [nota 22] in stretta correlazione con l'art. 2843 c.c.

Dal frazionamento come istituto di prassi al frazionamento come diritto del debitore

Anteriormente al testo unico bancario di cui al D.P.R. 1 settembre 1993, n. 385 (entrato in vigore il 1 gennaio 1994) il frazionamento del mutuo era ampiamente riconosciuto sia dalla prassi che dalla normativa. In particolare al frazionamento si riferiscono, implicitamente l'art. 62 del R.D.L. 29 luglio 1927, n. 1509 [nota 23] ed esplicitamente l'art. 139 lettera b del R.D. 28 aprile 1938, n. 1165 [nota 24]. Al di là tuttavia dei riferimenti normativi la dottrina tendeva a ritenerlo un istituto di carattere generale [nota 25]. A testimoniarlo anche le pronunce giurisprudenziali in materia che ne davano per presupposta l'ammissibilità, occupandosi principalmente dei rapporti tra avente causa del mutuatario originario e rapporti con l'accollo della quota parte. In particolare emergeva nella prassi il caso del costruttore che, prima di ottenere il frazionamento del mutuo in quote, procedeva alle vendite delle singole unità immobiliari e, sulla base dei soli accordi con l'acquirente, determinava la quota parte del mutuo originario accollato cui, solo in seguito, si sarebbe "sovrapposto" il frazionamento. Pare superfluo dire che tale prassi presentava aspetti di forte rischio e ricordare che sulla base di questa valutazione e delle ripercussioni sociali dell'intero fenomeno si è giunti alla rivisitazione dell'istituto e, soprattutto ai rimedi e divieti di cui alla legge 122/2005 della quale si parlerà in seguito.

La citata prassi, benchè foriera di conseguenze negative, aveva ricevuto un certo avallo dalla giurisprudenza formatasi antecedentemente al T.U. del 1993. In particolare la Cassazione riteneva che «la determinazione provvisoria della quota di mutuo a carico di ciascun assegnatario o acquirente di unità immobiliari, salvo conguaglio a scadenza stabilita, ha il fine di assicurare l'anticipato ammortamento e il versamento degli interessi mediante la prefissione di scadenze alle quali i ratei o le singole quote di essi sono esigibili» e ne traeva la conseguenza che la previsione o il diritto al frazionamento del mutuo «non esclude l'esigibilità dei ratei provvisori alle scadenze stabilite» [nota 26]. In particolare l'accollo della quota parte del mutuo faceva si che in questo particolare caso l'accollatario fosse tenuto al pagamento per un debito proprio verso il creditore e non del venditore [nota 27]. Nel caso di accollo esterno [nota 28] una tale ricostruzione era peraltro perfettamente coerente con la lettura dell'art. 1273 ultimo comma del codice civile. Tale ultima norma porta la più moderna dottrina a considerare l'accollo non necessariamente una figura autonoma con propria causa, ma pattuizione collegata ad un altro negozio [nota 29]. Ad essa generalmente si collega l'opponibilità dall'accollante al creditore delle eccezioni inerenti il rapporto di provvista. Conseguentemente se da un lato il rapporto di provvista è opponibile al creditore, con una evidente tutela del debitore [nota 30], dall'altro in questi limiti l'accollante risponde per un debito ormai proprio e non altrui (quantomeno nell'accollo esterno). Questo aspetto, nella particolare fattispecie descritta (accollo di quota parte del debito non frazionato con ipoteca per l'intero) viene a trovarsi in stretta correlazione con il principio dell'indivisibilità dell'ipoteca quanto al credito, in forza della quale la garanzia ipotecaria può essere esercitata su tutti i beni anche per ogni singola parte o quota del credito con la conseguenza che un'estinzione parziale del credito non comporta automaticamente una proporzionale riduzione dell'ipoteca [nota 31].

In ossequio a tale principio l'eventuale inadempimento di un accollatario qualsiasi, ovvero (più frequentemente) del costruttore per la quota parte non accollata, poteva ingenerare l'esecuzione forzata su uno qualsiasi dei beni oggetto dell'ipoteca originaria e pertanto anche, paradossalmente, di un accollante adempiente.

La circostanza sopra descritta, e in particolare la "rischiosa" posizione del debitore determinata da tale interpretazione, spingeva ad interrogarsi, antecedentemente al Tub, sull'esistenza o meno di un diritto ad ottenere il frazionamento.

La risposta prevalente a questa domanda era negativa [nota 32]. Il frazionamento del mutuo nella disciplina previgente non era ricondotto ad una struttura contrattuale, bensì ad una semplice rinuncia all'indivisibilità dell'ipoteca, e conseguentemente un atto unilaterale di questi. Potendovi rinunciare solo il creditore un diritto soggettivo ad ottenere il frazionamento non sussisteva nemmeno in capo al debitore iniziale [nota 33] e tantomeno un diritto al frazionamento poteva essere riconosciuto all'eventuale accollatario [nota 34].

Il Testo unico bancario all'articolo 39 comma 6 già nella versione previgente a quella attuale prevedeva per il debitore e il terzo acquirente del bene ipotecato il diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia. L'art. 7, D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 ha ampliato tale diritto anche al promissario acquirente e all'assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione. Tale diritto, che prima era affermato, ma non disciplinato, ora è rafforzato dalla previsione per la banca di un termine di novanta giorni per aderire alla richiesta, termine scaduto il quale può subire il detto frazionamento.

Secondo parte della dottrina il diritto al frazionamento sussiste per il debitore e per l'avente causa con la precisazione che il frazionamento deve rispettare una ripartizione proporzionale, parametrata al valore delle porzioni immobiliari in questione. Tale circostanza sarebbe da ricollegare ai principi che regolano il credito fondiario ed il credito edilizio in particolare [nota 35], i quali sin dalla concessione debbono rispettare una proporzione tra valore cauzionale ed importo finanziato, ed oggi pare altresì coerente anche alla luce degli articoli 2645-bis commi 4 e 5 e 2825-bis [nota 36].

Nuove problematiche del frazionamento

Il frazionamento dell'ipoteca nella speciale procedura prevista dalla legge 122/2005

Nella prima versione dell'attuale testo unico bancario, il frazionamento subisce due importanti modificazioni: i) come detto viene configurato come un vero e proprio diritto e ii) viene abrogato l'art. 20 del vecchio testo unico con la conseguenza che non sono sufficienti l' accollo e la successiva notifica all'istituto di credito per liberare il creditore originario [nota 37].

La prima modificazione andava nell'ottica della maggior tutela dell'acquirente/accollante della quota parte del mutuo, mentre la seconda, a tutto vantaggio dell'istituto di credito, alla lunga ha scoraggiato l'utilizzazione dello strumento in quanto, salva espressa liberazione, il debitore originario rimane obbligato in via di regresso nei confronti della banca, con la conseguenza di rendere meno fluida la vendita.

Nell'ottica di una maggior tutela dell'acquirente il puro e semplice riconoscimento di un diritto al frazionamento è apparso eccessivamente debole e di per se non sufficiente a scongiurare gli abusi che venivano perpetrati spesso sin dal preliminare di vendita di immobile in costruzione. Si assisteva infatti ad accolli pro quota del debito derivante dal mutuo fondiario del costruttore sin dal preliminare, cui spesso seguiva l'acquisto ancora nelle more del frazionamento, con l'evidente problema che, proprio per l'assenza del frazionamento e pertanto della rinuncia all'indivisibilità dell'ipoteca, questa continuava a gravare l'intero complesso esponendo anche l'acquirente "virtuoso" al rischio evizione.

Per rendere più effettivo il diritto dell'acquirente il D.lgs. 122/2005 ha apportato modifiche all'art. 39 del Tub. In primo luogo la novella del 2005 apporta modifiche al comma 6 [nota 38] e precisa da quale momento è possibile esercitare il diritto ad ottenere il frazionamento: esso riguarda l'edificio condominiale per il quale può ottenersi l'accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono ancorchè in corso di costruzione. Pertanto il frazionamento non riguarda unicamente l'edificio ultimato ma è sufficiente che si possa ottenere il frazionamento catastale dell'edificio.

Le altre modificazioni al comma 6 ampliano la sfera dei soggetti cui compete il diritto, ora non più riservato al solo acquirente, ma anche al promissario acquirente o all'assegnatario, modifiche di non poco conto se si considera che gran parte delle tutele previste dal D.lgs 122/2005 riguardano il promissario acquirente di immobile da costruire, ma cessano con la stipulazione del contratto definitivo (ed esempio la fidejussione), conseguentemente la facoltà di richiedere (ed ottenere) il frazionamento in un momento antecedente l'acquisto consente di non lasciare scoperto il promissario acquirente nel momento del passaggio di proprietà [nota 39].

Rimane il dubbio se il promissario acquirente cui si riconosce il diritto sia unicamente quello che si è accollato o ha promesso di accollarsi una parte del mutuo già nel contratto preliminare. La tesi positiva poggia sul dato letterale del sesto comma, ove il frazionamento si pone in stretta correlazione con il frazionamento del mutuo, cui avrebbe interesse solo chi lo ha già accollato o è obbligato in tal senso [nota 40]. La tesi negativa interpreta diversamente proprio l'avverbio "correlativamente" e lo pone solo nei termini di una conseguenza logica per cui non può esservi frazionamento di garanzia senza frazionamento del mutuo, la tesi è poi supportata da una interpretazione estensiva di "promissari acquirenti" senza distinzione in relazione al contenuto contrattuale [nota 41]. Se ne deduce che, quale che sia la modalità di pagamento convenuta nel preliminare, spetterebbe sempre al promissario acquirente il diritto di ottenere il frazionamento, sia nell'ottica di un futuro accollo, sia nell'ottica di una restrizione della garanzia.

La novella inserisce poi i commi da 6-bis a 6-quater con l'evidente intenzione di rendere effettivo il diritto riconosciuto al comma 6. In particolare il comma 6-bis concede alla Banca un termine di novanta giorni dalla richiesta (corredata dalla documentazione) per rendersi adempiente e concedere il frazionamento. In caso di inadempimento il comma 6-ter prevede un procedimento forzoso nel quale l'Autorità giudiziaria nomina un notaio che, avvalendosi di ausiliari, provvede alla redazione di un frazionamento, sottoscritto unicamente dal notaio. Il suddetto termine è elevabile a centoventi giorni nel caso in cui il frazionamento preveda una suddivisione in più di cinquanta quote.

Sulla procedura forzosa si è osservato che la legge detta due prescrizioni formali al notaio: i) in primo luogo richiede la forma solenne dell'atto pubblico che si ritiene prevista a pena di nullità, ii) inoltre prevede che l'atto sia sottoscritto unicamente dal notaio [nota 42] il quale, benchè possa avvalersi degli ausiliari, non dovrà costituirli in atto, ma unicamente menzionarli [nota 43].

Ci si è chiesti, a tal proposito, se anche gli ausiliari, come il notaio, debbano essere nominati dal Presidente del Tribunale. Parte della dottrina osserva che la nomina di ausiliari è l'ipotesi normale, trattandosi nella maggior parte de casi di operazioni tecnicamente complesse che presuppongono valutazioni peritali non proprie del bagaglio professionale del notaio, ma ciò non esclude che possano ricorrere fattispecie di particolare semplicità (es. due appartamenti perfettamente identici) [nota 44] nelle quali il notaio possa procedere senza ausiliari. Questa considerazione unitamente alla elaborazione della figura degli ausiliari nell'espropriazione forzata depongono a favore della tesi secondo cui in questo caso gli ausiliari non sono da intendersi analoghi a quelli previsti dall'art. 68 della legge notarile, ma siano nominati direttamente dal notaio [nota 45].

Il comma 6-quater si limita a dettare norme di interpretazione in assenza di volontà contrarie. In particolare si dispone che la durata del finanziamento nel frazionamento sarà fissata in misura pari al contratto originario e il tasso, qualora non sia fissato nel contratto originario sarà stabilito nella stessa misura prevista nel periodo di preammortamento immediatamente precedente. A detta di alcuni il comma 6-quater, nell'intenzione del legislatore, ove fa salvo il «diverso accordo tra le parti», doveva attribuire un margine di flessibilità maggiore al contenuto del frazionamento nelle ipotesi non forzose, peraltro mai messa concretamente in dubbio anche prima della novella (si veda il già vigente comma 2 dell'art. 39). Interessante a tal proposito osservare che parte della dottrina connette tale maggiore flessibilità non già verso l'originario debitore, ma verso l'acquirente o promissario acquirente, quali titolari del diritto, presupponendo pertanto che il concetto di "parti", nella novella, non si riferisca tanto alle parti del mutuo originario, quanto a tutte le parti potenzialmente interessate compreso l'acquirente o il promissario acquirente.

Nella formulazione del comma 6-quater parte della dottrina ravvisa un elemento di criticità per la banca in quanto non è riportata, nel caso di modificazioni al contenuto del mutuo originario, la medesima dicitura del comma 2 che consente di collocare gli interessi (modificati) nello stesso grado dell'ipoteca originaria conseguentemente all'annotazione [nota 46]. A tal proposito se da una parte potrebbe ritenersi la questione assorbita da una interpretazione estensiva del comma 2, valevole non solo per l'atto di erogazione successivo, ma per tutte le annotazioni al mutuo fondiario, tuttavia il dato letterale lascia aperta la possibilità di un conflitto con le ipoteche iscritte dopo l'ipoteca originaria, ma prima del frazionamento su cui al momento non si ha notizia di precedenti giurisprudenziali.

Proprio al fine di evitare che le disposizioni sopra descritte non trovino applicazioni (come illustrato nella relazione illustrativa al decreto) il legislatore accosta al novellato art. 39 Tub l'articolo 8 del D.lgs. 122/2005 che pone uno specifico divieto alla stipula del contratto definitivo nel caso in cui non si sia proceduto dal frazionamento o dal perfezionamento di un titolo idoneo alla cancellazione dell'ipoteca. La norma, volta per espressa ammissione del legislatore, a rafforzare il contenuto dell'art. 7 del D.lgs. (che novella l'art. 39 Tub) pone molti problemi interpretativi a partire dall'ambito di applicazione che taluno ritiene generale e altri ritengono invece circoscritto all'ambito applicativo del D.lgs., e ciò sia per una correlazione alla legge delega sia per la collocazione sistematica [nota 47].

In relazione al frazionamento poi non è chiaro se una volta frazionato il mutuo ed in difetto di accollo da parte dell'acquirente il notaio possa egualmente stipulare pur senza cancellazione. L'acquirente andrebbe ad acquistare un immobile ipotecato per un debito che non ha accollato ed avrebbe l'unico vantaggio che l'ipoteca è ristretta unicamente alle unità acquistate e per un debito proporzionato alle stesse. Così ragionando il dato normativo sembrerebbe soddisfatto, poiché frazionamento o titolo per la cancellazione di ipoteca sono posti in via alternativa e, per quanto desumibile dalla relazione al D.l., la ratio della legge sarebbe assolta. Essa infatti non sembra imporre un dovere generalizzato di vendere immobili "liberi" da gravami con divieti per casi differenti, ma sembra voglia disciplinare alcune fattispecie particolari [nota 48]. Tale interpretazione letterale sembra tuttavia contraddetta da una interpretazione funzionale e sistematica che in difetto accollo farebbe ricadere la fattispecie nella necessità di ottenere un titolo per la cancellazione dell'ipoteca [nota 49].

Questi dubbi dopo la legge 40/2007 vendono a sommarsi a quelli nascenti dalla procedura di "cancellazione semplificata" dell'ipoteca, interrogandosi se, in difetto di cancellazione con autentica notarile, la comunicazione (quietanza) della banca sia titolo idoneo a soddisfare il dato normativo dell'art. 8 del D.l. 122/2005. Prima delle modifiche apportate alla legge 40 dalla finanziaria del 2008 l'opinione prevalente era negativa [nota 50]. Le modifiche ivi introdotte [nota 51] ed in particolare l'inciso «anche ai sensi del D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122,» hanno imposto una rivisitazione della materia, ma la collocazione dell'inciso ed il suo tenore letterale non rendono la norma particolarmente chiara. Una parte della dottrina ritiene che tale precisazione sia da mettersi in correlazione all'art. 7 del medesimo D.lgs., inerente le modifiche all'art. 39 Tub, e riguardi la procedura forzosa di frazionamento. Conseguentemente l'inserimento dell'inciso «anche ai sensi del D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122» non è da ritenersi decisivo per la risoluzione della questione. In particolare, dato che l'art. 8 mira ad una tutela effettiva dell'acquirente, il "titolo" per la cancellazione dovrebbe essere un titolo definitivo e non una comunicazione che può essere posta nel nulla nei trenta giorni successivi e non dovrebbe tantomeno essere una procedura - la cancellazione "Bersani" - da intendersi come pubblicità notizia [nota 52].

Altra parte della dottrina ritiene riduttiva una tale interpretazione della novella introdotta dalla finanziaria 2008 e mette l'inciso citato in correlazione proprio con l'art. 8, desumendone che anche una estinzione automatica ex L. 40/2007 sia "titolo idoneo". Resta da definire tuttavia quando tale "titolo idoneo" possa dirsi perfezionato. Taluno valorizza il dato letterale in virtù del quale l'ipoteca «si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita» ritenendo sufficiente il pagamento della quota parte del mutuo e l'attestazione a tal proposito fatta dall'istituto di credito, mentre l'interpretazione più prudente ritiene insufficiente la semplice comunicazione della banca con impegno a procedere ex L. 40/2007, a fronte della sua revocabilità, e ritiene necessario quantomeno l'esecuzione dell'annotazione.

Nella risoluzione pratica della questione non va dimenticato che lo stesso ambito di applicazione dell'art. 8 citato non trova unanimi riscontri. Taluno la ritiene infatti una norma di applicazione generale, non legata alla sequenza preliminare-definitivo, ovvero all'immobile in corso di costruzione ovvero ancora agli edifici costruiti in base a permesso a costruire rilasciato successivamente all'entrata in vigore del D.lgs. 122. L'orientamento prevalente, per i motivi sopra esposti, ritiene che il divieto dell'art. 8 sia di stretta interpretazione e vada contestualizzato nell'ambito del detto D.lgs. 122 e pertanto nell'ambito della particolare fattispecie contemplata da quella normativa [nota 53].

La cancellazione di ipoteca prevista dalla legge Bersani e la quota di mutuo frazionata

L'articolo 13 commi da 8-sexies a 8-quaterdecies del D.l. 31 gennaio 2007, n. 7 (convertito con modificazioni dalla legge 2 aprile 2007, n. 40) noto come decreto Bersani bis ha introdotto il procedimento semplificato di cancellazione di ipoteca.

Nella prima versione della normativa [nota 54], all'indomani dell'entrata in vigore della legge 40 ci si è chiesti se la procedura semplificata valesse unicamente per le ipoteche "ordinarie" ovvero anche per le ipoteche frazionate ed in particolare per quanto gli immobili fossero colpiti dalle singole quote dell'ipoteca originaria.

L'Agenzia del territorio, con circolare n. 5 del 1 giugno 2007 ribadiva che la fattispecie del decreto Bersani riguardava unicamente le cancellazioni totali e non anche le restrizioni di ipoteca. Tuttavia la questione rimaneva viva e con nota della direzione n. 90575 del 20 novembre 2007 l'Agenzia del territorio ribadiva l'incompatibilità della c.d. cancellazione ex legge Bersani con la cancellazione di ipoteche frazionate.

L'agenzia fa discendere tale incompatibilità da una serie di considerazioni civilistiche legate al fatto che benchè con la rinuncia all'indivisibilità l'ipoteca sostanzialmente si divida in più ipoteche distinte, l'iscrizione originaria mantiene, sotto il profilo formale una sua unicità. Questa circostanza, sotto il profilo pubblicitario rende impraticabile la semplice cancellazione dell'ipoteca nei confronti dell'ipoteca frazionata, ma rende necessario ricorrere alla riduzione ex art. 2872 c.c. Le concrete modalità di estinzione dell'ipoteca secondo la nuova procedura, sulla base di una quietanza consegnata dal creditore e cancellazione eseguita d'ufficio dal conservatore non consentirebbero una individuazione della "quantità" di ipoteca da cancellare, con la ulteriore circostanza che quand'anche fosse possibile, questo dato risulterebbe reso pubblico solo sull'apposito registro delle comunicazioni [nota 55].

Questa differenza di trattamento tra l'ordinario mutuo bancario cui segue la cancellazione totale dell'ipoteca ed il mutuo frazionato accollato, ha determinato il legislatore ad "integrare" il Decreto Bersani bis con art. 2 comma 450 lettera e) della legge 24 dicembre 2007, n. 244 [nota 56]. In seguito alla novella apportata alla detta normativa vengono necessariamente meno le articolate e motivate perplessità dell'Agenzia del territorio che con provvedimento del Direttore del 29 gennaio 2008 recepisce la modifica normativa integrando le specifiche tecniche per provvedere materialmente alla cancellazione e precisamente indicando che la comunicazione di cui all'articolo 13, comma 8-septies, del decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40 … deve contenere gli elementi identificativi della quota di mutuo estinta, desunti dall'atto di frazionamento e dalla relativa formalità di annotazione, nonché degli immobili cui la quota stessa si riferisce con l'indicazione, per ciascuno di essi, della natura, del comune in cui si trova, nonché dei dati di identificazione catastale.

Nella sostanza pertanto frazionamento e cancellazione continuano ad esistere su due piani pubblicitari differenti: il primo materialmente come annotazione all'iscrizione originaria, mentre la seconda come comunicazione risultante dal neo istituito registro delle comunicazioni di cui al D.l. 7/2007. Infatti, la procedura disegnata dalla legge 40 nonché dal decreto interdirigenziale 23 maggio 2007 prevede che la comunicazione di avvenuta estinzione venga inserita in apposito registro delle comunicazioni e che la cancellazione, da effettuarsi entro in giorno successivo al trentesimo giorno dalla comunicazione, avvenga a mezzo di annotazione a margine della detta comunicazione [nota 57]. Conseguentemente, mentre nel caso in cui la cancellazione sia totale sarà sufficiente vedere dall'elenco sintetico l'eseguita annotazione, nel caso in cui l'ipoteca (parzialmente) cancellata sia una ipoteca frazionata sarà necessario integrare le risultanze dell'elenco sintetico con le risultanze del detto registro per il quale è ancora necessario l'accesso fisico all'Ufficio dell'Agenzia del territorio.

Anche in relazione alla procedura semplificata di cancellazione dell'ipoteca frazionata permangono tutte le perplessità espresse dalla dottrina in ordine agli effetti portati dalla nuova procedura ed alle modificazioni del sistema di pubblicità immobiliare [nota 58].

La surrogazione nella quota di mutuo frazionata

Le perplessità che hanno accompagnato la possibilità di procedere alla cancellazione ex art. 13 D.l. 7/2007 anche delle ipoteche oggetto di frazionamento ha accompagnato anche la possibilità di operare la c.d. "portabilità" sulle medesime fattispecie.

Il D.l. 7/2007 come modificato dalla legge 40/2007 più volte citata, ha "rivitalizzato" per i mutui bancari l'istituto codicistico della surrogazione ex art. 1202 del codice civile, in primo luogo stabilendo che, benchè nel mutuo oneroso il termine di adempimento sia posto nell'interesse di entrambe le parti, la non esigibilità del credito non impedisce la surrogazione medesima ed inoltre abbinandovi alcuni vantaggi fiscali, procedurali e pubblicitari.

Da un punto di vista sostanziale sembrano non esserci differenze tra un ordinario mutuo e un mutuo derivante da frazionamento: è infatti fuor di dubbio che l'obbligazione del mutuatario che si è accollato la quota parte del mutuo sia autonoma rispetto alle altre quote del mutuo e ciò di per se depone per l'applicazione dell'art. 1202 del codice civile, come norma di carattere generale, anche ai finanziamenti risultanti da frazionamento.

Non sembra infatti decisivo il richiamo al comma 3-bis della norma citata là dove recita «La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con l'esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura». L'infelice terminologia usata dal legislatore [nota 59] che parla di «trasferimento del contratto di mutuo esistente» deve essere interpretata in maniera atecnica, frutto dell'intenzione del legislatore di ridurre quanto più possibile gli ostacoli pratici all'istituto. In particolare l'espressione è da mettere in relazione al comma precedente ove si consente che le modificazioni al contratto di mutuo siano apportate con scrittura privata non autenticata: il comma successivo parlando di «trasferimento del contratto» avrebbe dovuto preservare il primo mutuo come elemento documentale del credito ed in particolare valere quale titolo esecutivo azionabile anche dall'istituto surrogante [nota 60].

L'ostacolo principale alla surrogazione di quota frazionata pertanto non veniva individuato nel versante sostanziale bensì nel versante pubblicitario. In altre parole l'autonomia del rapporto di debito - credito tra singolo acquirente/accollante e banca consente senza dubbio l'applicazione dell'istituto della surrogazione e conseguentemente ope legis, il nuovo creditore subentra al vecchio creditore nelle garanzie. Trattandosi però dell'ipoteca, ai fini dell'opponibilità è richiesta l'esecuzione dell'annotazione ex art. 2843 c.c. ed unicamente questo aspetto e le eventuali modalità operative venivano poste nel dubbio.

In realtà, sotto il profilo pubblicitario, non si comprende su cosa possa poggiare una eventuale inammissibilità della "portabilità" in ordine alla quota frazionata di mutuo ed ipoteca. Posto che sul piano sostanziale la fattispecie non presenta problemi particolari, l'articolo 2843 c.c. si limita a prevedere che «La trasmissione o il vincolo dell'ipoteca per … surrogazione … si deve annotare in margine all'iscrizione dell'ipoteca. La trasmissione o il vincolo dell'ipoteca non ha effetto finché l'annotazione non sia stata eseguita». La norma in se non sembra presentare particolari limitazioni tanto più che a differenza della cancellazione semplificata, si tratta di una vera e propria annotazione all'iscrizione che continua ad operare all'interno del sistema codicistico della pubblicità immobiliare.

Gli Uffici provinciali dell'Agenzia del territorio hanno iniziato a sollevare perplessità legate alla circostanza che benchè il mutuo (e l'ipoteca) fosse frazionato, l'iscrizione concretamente era unica. Si ricorda ad esempio la Direzione regionale Emilia Romagna, che nella propria nota n. 116 del 10 gennaio 2008 esprimeva forti perplessità che avrebbero dovuto portare ad una interpretazione restrittiva della surrogazione in relazione i mutui frazionati. La Direzione dell'Agenzia del territorio con provvedimento del 13 giugno 2006, n. 43936 argomentando dal comma 450 dell'art. 2 della legge 244/2007 in materia di cancellazioni di ipoteche dava una interpretazione sistematica dell'intera legge 40 deducendo l'evidente volontà del legislatore di rendere gli istituti previsti dalla medesima legge 40 di applicazione generale per i mutui bancari, e concludeva per una inadeguatezza di interpretazioni restrittive.

A pochi giorni di distanza la medesima Agenzia emanava la circolare 5 del 28 luglio 2008 contenente una riflessione più articolata sul frazionamento (peraltro con passaggi non sempre condivisibili) e sulla la surrogazione, ma il provvedimento non si sofferma sull'ammissibilità della surrogazione nell'ipoteca frazionata, ovvero sul profilo pubblicitario, dandolo come naturale conseguenza all'ammissibilità della surrogazione relativamente alla quota debito, ma si sofferma unicamente sulle modalità operative, integrando il contenuto della circolare 9 del 21 giugno 2007 in particolare per quanto concerne il "titolo" della formalità, l'indicazione di beni e l'evidenza dell'attuale debitore (e non solo del nuovo creditore) non presente nella nota di iscrizione originaria.

Lo spunto dell'Agenzia del territorio sull'indicazione del nuovo debitore (oltre che del nuovo creditore) offre la possibilità di soffermarsi su di una questione che ha sollevato diversi dubbi nelle prime applicazioni pratiche riguardante la posizione del debitore originario.

La rilevanza della questione ovviamente si riduce all'accollo esterno non liberatorio; è infatti di tutta evidenza che, nel caso l'accollo fosse stato liberatorio, il debitore originario sarebbe uscito completamente di scena e la sua posizione nell'ambito della surrogazione sarebbe del tutto irrilevante. Residuerebbe unicamente un profilo esclusivamente formale legato alle modalità di redazione delle domande di annotazione che vogliono l'indicazione delle parti originarie della nota di iscrizione.

Nel caso di accollo esterno non liberatorio invece il debitore originario rimane obbligato solidalmente con l'accollante nei confronti del creditore. Il codice non specifica se nei confronti del debitore originario vi sia il beneficium ordinis espressamente previsto in materia di delegazione di pagamento, ma la giurisprudenza tende ad ammetterlo. L'obbligazione del debitore originario viene pertanto definita solidale e sussidiaria.

Una prima considerazione di carattere immediato è che la stretta applicazione dell'articolo 1202 conduce a ritenere che nel momento in cui la banca originaria riceve pagamento dalla nuova banca, rispettando i presupposti della norma, la fattispecie si è certamente perfezionata [nota 61]. Conseguentemente a questa considerazione l'operazione di surrogazione potrà validamente concludersi a prescindere dalla presenza o dal consenso eventualmente espresso dal debitore originario [nota 62].

Resta da capire che sorte abbia l'obbligazione (sussidiaria) del debitore originario. Qualora si interpretasse la posizione del vecchio debitore come una posizione di "garanzia" dell'obbligazione ormai in capo al nuovo debitore potrebbe porsi il dubbio che il vecchio debitore rimanga obbligato anche nei confronti della nuova banca ex art. 1204 del codice civile. Tuttavia benchè da un punto di vista descrittivo la solidarietà passiva venga definita come una forma di garanzia, non si tratta di una garanzia in senso tecnico, la medesima "garanzia" più che causa della solidarietà, come nella garanzia fideiussoria, ne è l'effetto [nota 63]. Queste considerazioni, ad opinione di chi scrive, depongono per una "liberazione" implicita del debitore originario (già non liberato dall'accollo) nella surrogazione per volontà del nuovo debitore.

[nota 1] Per una ricostruzione in termini divisionali, seppur per obiter dictum, Cass. civ., sez. I, 14 dicembre 1990, n. 11916, in Giur. it. Mass., 1990.

[nota 2] RUBINO, Obbligazioni alternative. Obbligazioni in solido. Obbligazioni divisibili e indivisibili, in Comm. Scialoja Branca, Artt. 1285-1320, 1968, p. 286.

[nota 3] C.M. BIANCA, L'obbligazione, Milano, 1993, p. 762.

[nota 4] Parlano espressamente di "funzione di garanzia" della solidarietà passiva BARASSI, Teoria Generale delle Obbligazioni, Milano,1948, vol. I, p. 219 e C.M. BIANCA, op. cit., p. 695.

[nota 5] C.M. BIANCA, L'obbligazione, 1993, p. 766. Si osserva tuttavia che in ordine al primo punto la giurisprudenza sembra per lo più limitata alle obbligazioni nascenti dai rapporti condominiali.

[nota 6] R.D. 16 luglio 1905, n. 646.

[nota 7] Cass. 24 maggio 2004, n. 9982.

[nota 8] C.M. BIANCA, op. cit., p. 712, il quale riferisce che non tutta la dottrina è unanime nel ricomprendere le obbligazioni "sussidiarie" siano solidali.

[nota 9] Per questa tesi P.L. FAUSTI, Il mutuo, in Tratt. dir. civ. diretto da P. Perlingeri, p. 31; contra U. LA PORTA, Le modificazioni soggettive nel rapporto di mutuo bancario ipotecario: le modificazioni del lato passivo: le clausole disciplinanti l'accollo del mutuo in caso di trasferimento del bene ipotecato, Milano, 1999.

[nota 10] G. DE ROSA, «Il divieto di accollo», in Notariato, 2000, p. 476; P.L. FAUSTI, Il mutuo, cit., p. 31. L'autore in nota n. 59 propone la tesi secondo cui anche in caso di ricostruzione dell'accollo come cessione di contratto, il consenso della banca potrebbe essere ricostruito implicitamente come disposizione di legge argomentando dall'art. 39 comma 6 Tub, arrivando finanche ad ipotizzare nel consenso una liberazione del creditore ex 1408 comma 1 c.c.

[nota 11] Così la massima in AA.VV. Clausole in tema di mutui ipotecari e prassi bancaria, II parte, a cura di Guido De Rosa, Giovanni Marasà, Giuseppe Trimarchi, in Notariato, 2000, 5, p. 468 e ss. «Poiché l'accertamento della vessatorietà di una clausola va effettuato - ex art. 1469-ter primo comma c.c. - tenendo conto delle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto e della rilevanza attribuita a tali circostanze nella formazione dell'accordo, i divieti in esame non appaiono in conflitto con i principi innanzi richiamati, quando le condizioni applicate al contratto di mutuo sono state stabilite in funzione delle caratteristiche soggettive del mutuatario, in virtù della sua appartenenza ad una categoria (ad esempio, i dipendenti dell'istituto di credito, ovvero soggetti economici che hanno stipulato un accordo di categoria con l'istituto erogante). E ciò in quanto l'accollo determinerebbe la prosecuzione del rapporto contrattuale nei confronti di debitori privi dei requisiti di appartenenza alle categorie convenzionate e la conseguente ingiustificata estensione di condizioni favorevoli a soggetti estranei agli originari accordi intercorsi tra l'istituto mutuante e le suddette categorie».

[nota 12] C. CICERO, L'ipoteca, Milano, 2000, p. 42.

[nota 13] G. GORLA, Del pegno e delle Ipoteche, in Comm. Scialoja - Branca, Art. 2784-2899, Bologna 1966, p. 179.

[nota 14] G. GORLA, op. cit., p. 180.

[nota 15] G. GORLA, op. cit., p. 398.

[nota 16] P. BOERO, op. cit., p. 178.

[nota 17] RUBINO, L'ipoteca mobiliare e immobiliare, in Tratt. dir. civ e comm. diretto da A. Cicu e F. Messineo, Milano, 1956, p. 92; P. BOERO, op. cit., p. 182; E. VOLLI, voce Ipoteca, dir. civ., in Nov. Dig. it., p. 60, considera l'indivisibilità un corollario della "realità" e pertanto un carattere intrinseco dell'ipoteca, relegando la maggior tutela del creditore ad una conseguenza pratica, ma senza che ciò influisca sulla rinunziabilità.

[nota 18] B. MARIANI, Della Ipoteca Immobiliare Manuale Teorico - Pratico, Milano, 1958, p. 22.

[nota 19] FRAGALI, voce Ipoteca, dir. priv., in Enc. dir., p. 815 e per un riepilogo delle tesi si veda P. BOERO, op. cit., p. 183.

[nota 20] RUBINO, op. cit., p. 93. Qui peraltro sembra particolarmente evidente come il principio di indivisibilità quanto al credito sia connesso al principio di accessorietà della garanzia all'obbligazione.

[nota 21] Cass. civ., sez. I, 14 dicembre 1990, n. 11916 parla del frazionamento in questi termini «trattandosi di divisione di tale garanzia reale, avente, al pari di ogni atto divisorio, effetto retroattivo, con la conseguenza che la relativa annotazione si limita a rendere pubblico tale effetto, cui l'acquirente del bene deve sottostare, in quanto gli è opponibile l'iscrizione originaria, che è solo modificata».

[nota 22] P. BOERO, op. cit., p. 184.

[nota 23] R.D.L. 29 luglio 1927, n. 1509, "Provvedimenti per l'ordinamento del credito agrario nel Regno", pubblicato nella Gazz. Uff. 26 agosto 1927, n. 197 e convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 5 luglio 1928, n. 1760. Abrogato dall'art. 161, D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385.

[nota 24] R.D. 28 aprile 1938, n. 1165 "Approvazione del testo unico delle disposizioni sull'edilizia popolare ed economica", pubblicato nel Suppl. ord. alla Gazz. Uff. 5 agosto 1938, n. 177 - Art. 139. «Il contratto di mutuo edilizio individuale, mediante il quale il socio assegnatario acquista, ai sensi dell'art. 229, la proprietà dell'alloggio, viene stipulato, previo nulla osta del Ministero dei lavori pubblici ed in conformità delle risultanze del collaudo approvato, mediante atto pubblico, in cui intervengono la cooperativa legalmente rappresentata, il socio e la Cassa depositi e prestiti in persona del Direttore generale o di un suo delegato, osservando le seguenti condizioni: a) che l'attribuzione del valore per ogni singolo alloggio corrisponda a quello risultante dal reparto della spesa approvato; b) che la ripartizione delle ipoteche della Cassa per ciascun alloggio corrisponda al valore suddetto; …».

[nota 25] FRAGALI, voce Ipoteca, dir. priv., in Enc. dir., p. 815.

[nota 26] Cass. civ., sez. II, 7 luglio 1986, n. 4426, in Giur. it. Mass., 1986.

[nota 27] In questo senso riprendendo il disposto della Cass. civ., sez. II, 7 luglio 1986, cit. anche Cass. civ., sez. II, 1 marzo 1994, n. 2029, in Giur. it. Mass., 1994 e in Riv. giur. ed., 1994, I.

[nota 28] Per l'accollo interno Cass. civ., sez. lavoro, 11 aprile 2000, n. 4604, in Giur. it. Mass., 2000.

[nota 29] MORI - FUSARO, Delegazione, Espromissione ed accollo, in Casi e questioni di diritto privato per la pratica notarile, parte seconda, Milano, 1998, p. 59. CICALA, voce Accollo, in Enc. dir., I, Milano, 1958, p. 282, 118; BIANCA, L'Obbligazione, cit., p. 681.

[nota 30] Cass. civ., sez. I, 20 marzo 2008, n. 7453 «Il frazionamento del mutuo fondiario, in quanto atto unilaterale di rinuncia all'indivisibilità dell'ipoteca, avente carattere dichiarativo, non può costituire fonte di nuove obbligazioni per il terzo acquirente che non vi abbia partecipato, il quale rimane obbligato nei confronti del mutuante nei limiti in cui si è accollato il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l'assunzione è avvenuta. Ne consegue l'illegittimità della suddivisione che non abbia rispettato le quote di accollo pattuite dal mutuatario con i terzi acquirenti, aumentandone l'ammontare. (Rigetta, App. Milano, 4 Giugno 2002) ».

[nota 31] P. BOERO, l'Ipoteca, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Torino, 1999, p. 174; RAVAZZONI, Ipoteca, in Tratt. dir. priv., vol. - Torino, 1998, p. 13; L. SALOMONE L'ipoteca e la sua natura giuridica, in Manuale del pegno e delle ipoteche, Halley ediz., 2007, p. 34; FREGALI voce Ipoteca, in Enc. dir., p. 772; RUBINO, op. cit., p. 91. Alcuni autori parlano dell'indivisibilità quanto al credito come aspetto strettamente legato ad altro carattere del'ipoteca ovvero all'accessorietà E. VOLLI, voce Ipoteca, dir. civ., in Nov. Dig. it., p. 61 ovvero ad un concertto di "irriducibilità", GORLA, op. cit., p. 180.

[nota 32] Cass. civ., sez. III, 11 gennaio 2006, n. 264, in Giur. it., 2007, 4, p. 861, testualmente per una fattispecie iniziata sotto la normativa anteriore «Prima dell'entrata in vigore del D.lgs. n. 385/1993 non esisteva alcun diritto soggettivo del terzo acquirente ad ottenere la suddivisione in quote del mutuo fondiario ed il frazionamento dell'ipoteca a garanzia, configurandosi esclusivamente una mera facoltà dell'Istituto mutuante di consentire tale frazionamento». Per l'opinione contraria secondo cui anche prima del Tub fosse ipotizzabile il diritto al frazionamento proporzionale vedi C. TARDIVO, «Brevi osservazioni in tema di ultravigenza dell'art. 20 T.U. credito fondiario e di frazionamento» (nota a Cass. civ., sez. III, 15 aprile 1997, n. 3228, in Vita not., 1997, 2, p. 758.

[nota 33] Cass. civ., sez. III, 11 gennaio 2006, n. 264, in Giur. it. Mass., 2006.

[nota 34] Per tutte Cass. civ., sez. I, 12 febbraio 2003, in Giur. it. Mass., 2006 e in Notariato, 2003, p. 344 (rassegna di giurisprudenza senza commento), in virtù della quale, non competendo al terzo acquirente alcun diritto al frazionamento il medesimo non può pretendere alcun risarcimento del danno per il ritardo nel frazionamento medesimo. In senso altresì dell'inesistenza del diritto ad opporsi al frazionamento si veda Cass. civ., sez. I, 14 dicembre 1990, n. 11916. Nello specifico caso l'intervenuto frazionamento impediva al terzo che aveva soddisfatto, nei limiti del valore della quota dei beni trasferitigli, le ragioni del creditore ipotecario di avvalersi dell'art. 2866, comma 2 del codice civile. La citata Cass. civ., sez. III, 11 gennaio 2006, n. 264, in Corr. giur., 2007, 3, p. 385 con nota di MORELLI, pur disconoscendo al terzo il diritto al frazionamento, pone tuttavia a carico del notaio un obbligo di informativa specifico connesso al rischio del mancato frazionamento pro quota con conseguente responsabilità contrattuale del notaio nel caso di inadempimento.

[nota 35] Cass. 1 settembre 1995, n. 9219, in Vita not., 1996, p. 106 con nota di C. TARDIVO, «Inderogabilità delle norme attinenti alla percentuale di concessione del finanziamento fondiario». C. TARDIVO, «Inderogabilità delle norme attinenti alla percentuale di concessione del finanziamento fondiario» (nota a Cass. 1 settembre 1995, n. 9219), in Vita not., 1996, 1, p. 102 e ss.

[nota 36] C. TARDIVO «Brevi osservazioni …», cit., p. 759.

[nota 37] Più che altro una liberazione di fatto. La norma infatti recitava «I successori a titolo universale o particolare del debitore e gli aventi causa debbono notificare giudizialmente all'istituto come essi sono sottoentrati nel possesso e godimento del fondo ipotecato … In virtù di siffatta notificazione, … l'istituto procederà contro di loro nel modo stesso come avrebbe proceduto contro l'originario debitore».

[nota 38] D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 39. Ipoteche. (omissis) «6. In caso di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi l'accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono, ancorché in corso di costruzione, il debitore, il terzo acquirente, il promissario acquirente o l'assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione, hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia. 6-bis. La banca deve provvedere agli adempimenti di cui al comma 6 entro il termine di novanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di suddivisione del finanziamento in quote corredata da documentazione idonea a comprovare l'identità del richiedente, la data certa del titolo e l'accatastamento delle singole porzioni per le quali è richiesta la suddivisione del finanziamento. Tale termine è aumentato a centoventi giorni, se la richiesta riguarda un finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote. 6-ter. Qualora la banca non provveda entro il termine indicato al comma 6-bis, il richiedente può presentare ricorso al Presidente del Tribunale nella cui circoscrizione è situato l'immobile; il Presidente del Tribunale, sentite le parti, ove accolga il ricorso, designa un notaio che, anche avvalendosi di ausiliari, redige un atto pubblico di frazionamento sottoscritto esclusivamente dal notaio stesso. Dall'atto di suddivisione del finanziamento o dal diverso successivo termine stabilito nel contratto di mutuo decorre, con riferimento alle quote frazionate, l'inizio dell'ammortamento delle somme erogate; di tale circostanza si fa menzione nell'atto stesso. 6-quater. Salvo diverso accordo delle parti, la durata dell'ammortamento è pari a quella originariamente fissata nel contratto di mutuo e l'ammortamento stesso è regolato al tasso di interesse determinato in base ai criteri di individuazione per il periodo di preammortamento immediatamente precedente. Il responsabile del competente Ufficio del territorio annota a margine dell'iscrizione ipotecaria il frazionamento del finanziamento e della relativa ipoteca, l'inizio e la durata dell'ammortamento ed il tasso relativo».

[nota 39] Va considerato che pur essendo contenuto nel D.lgs. 122/2005 la modifica è stata inserita nel Tub, quasi a livello di interpretazione autentica, come si legge dalla relazione accompagnatoria. In conseguenza i presupposti soggettivi ed oggettivi della fattispecie appartengono al Tub e non al D.lgs. 122/2005. Cfr. Decreto legislativo n. 122/2005. Assicurazione indennitaria, frazionamento del mutuo, revocatoria fallimentare e altre novità legislative, studio CNN 5812/C, approvato dalla Commissione studi civilistici il 20 luglio 2005. Di tutta evidenza qui la differenza con l'articolo 8 del D.l. 122/2005 che riguarda il divieto per il notaio di stipulare il contratto definitivo in assenza di frazionamento o di un titolo idoneo alla cancellazione d'ipoteca, rimasto organico unicamente al D.l. 122/2005.

[nota 40] Studio a cura del CNN 13 giugno 2005, Prime considerazioni sul decreto legislativo in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione.

[nota 41] P. TORRANI, «Suddivisione del finanziamento fondiario e frazionamento dell'ipoteca nella nuova disciplina dell'art. 39 del testo unico bancario», in Riv. dir. banc., ottobre 2008.

[nota 42] G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005, p. 289, collega questa previsione normativa al notaio delegato alle operazioni divisionali o alla vendita all'incanto nell'espropriazione forzata immobiliare.

[nota 43] Studio CNN 5812/C, cit.

[nota 44] G. PETRELLI, op. ult. cit., p. 290.

[nota 45] A. RUOTOLO - E. FABIANI, Atto di frazionamento di ipoteca iscritta a carico di una impresa costruttrice e nomina degli ausiliari del notaio, CNN - Quesiti Civilistici, risposta a quesito n. 713/2006/C.

[nota 46] P. TORRANI, op. cit.

[nota 47] Così Studio CNN 5812 cit.

[nota 48] Studio CNN 5812, cit., il quale tuttavia presenta la tesi come da prendere «con beneficio di inventario».

[nota 49] M. AVAGLIANO, Il divieto di vendita di immobili di cui all'art. 8 del D.lgs. 122/2005, Atti del Convegno Paradigma Roma 7 luglio 2005 e studio CNN 5812 cit. Si veda inoltre per l'insufficienza della procedura semplificata di cui infra ad assolvere il disposto del citato art. 8, G. PETRELLI, «Cancellazione di Ipoteche a garanzia di mutui nella legge 2 aprile 2007 n. 40», in Notariato, 2007, p. 291 e in www.gaetanopetrelli.it, p. 40.

[nota 50] I. PADOLECCHIA, «Le nuove disposizioni in materia di cancellazioni di ipoteche», in Il Contributo del notariato per l'attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, ne I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, 2007, p. 33.

[nota 51] Si veda la nota n. 56.

[nota 52] Così l'Agenzia del territorio e in senso critico I. PADOLECCHIA, op. cit., p. 25.

[nota 53] G. RIZZI, Decreto legislativo 122/2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, studio approvato dal CNN 23 luglio 2005 n. 5813/C; A. PAOLINI - A. RUOTOLO, Atto di compravendita avente ad oggetto un immobile gravato da vincolo dei beni culturali: si applica l'art. 8 del D.lgs. 122/2005?, risposta al quesito n. 602-2006/C, che cita anche la tesi della Commissione immobiliare del Comitato regionale notarile lombardo per cui il divieto è da riferirsi solo a quegli atti nei quali, accanto al trasferimento della proprietà, si determina il venir meno della fideiussione; contra G. BARALIS, «L'art. 8 D.lgs. 122/2005: obblighi e responsabilità notarili», in Tutela dell'acquirente degli immobili da costruire: applicazione del D.lgs. 122/2005 e prospettive, ne I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, 2006, p. 88.

[nota 54] Il tenore letterale dell'art. 6 D.l. 31 gennaio 2007, n. 7 era il seguente: «1. Ai fini di cui all'articolo 2878, n. 6), del codice civile, se il creditore è soggetto esercente attività bancaria, l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo si estingue automaticamente decorsi trenta giorni dall'avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita, che viene comunicata dal creditore alla conservatoria e al debitore, salvo che, ricorrendo giustificato motivo ostativo, nella medesima comunicazione il creditore non abbia presentato alla conservatoria apposita dichiarazione di permanenza dell'ipoteca. Ricevuta quest'ultima dichiarazione, il conservatore procede d'ufficio entro il giorno successivo alla sua annotazione a margine dell'iscrizione dell'ipoteca. Ai fini del presente comma non è necessaria l'autentica notarile». Con la legge di conversione la disposizione è stata abrogata e "spostata" all'art. 13 commi da 8-sexies a 8-duodecies. «Ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile, ed in deroga all'articolo 2847 del codice civile, se il creditore è soggetto esercente attività bancaria o finanziaria, l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita. 8-septies. Il creditore è tenuto a rilasciare al debitore quietanza attestante la data di estinzione dell'obbligazione e a trasmettere al conservatore la relativa comunicazione entro trenta giorni dalla stessa data, secondo le modalità di cui al comma 8-octies e senza alcun onere per il debitore. 8-octies. L'Agenzia del territorio, entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, con proprio provvedimento determina le modalità di trasmissione della comunicazione di cui al comma 8-septies, anche in via telematica, tali da assicurare la provenienza della stessa dal creditore o da persona da questo addetta o preposta a qualsiasi titolo. 8-novies. L'estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo ostativo, comunica all'Agenzia del territorio ed al debitore, entro il medesimo termine di trenta giorni successivi alla scadenza dell'obbligazione, con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione dell'ipoteca, che l'ipoteca permane. In tal caso l'Agenzia, entro il giorno successivo al ricevimento della dichiarazione, procede all'annotazione in margine all'iscrizione dell'ipoteca e fino a tale momento rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al presente comma. 8-decies. Decorso il termine di cui al comma 8-septies il conservatore, accertata la presenza della comunicazione di cui al medesimo comma secondo modalità conformi alle previsioni del comma 8-octies ed in mancanza della comunicazione di cui al comma 8-novies, procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca entro il giorno successivo e fino all'avvenuta cancellazione rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al comma 8-septies. 8-undecies. Ai fini dei commi da 8-sexies a 8-terdecies non è necessaria l'autentica notarile. 8-duodecies. Le disposizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-terdecies trovano applicazione a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Dalla medesima data decorrono i termini di cui ai commi 8-septies e 8-novies per i mutui immobiliari estinti a decorrere dalla data di entrata in vigore della stessa legge di conversione e sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali incompatibili con le disposizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-undecies e le clausole in contrasto con le prescrizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-terdecies sono nulle e non comportano la nullità del contratto».

[nota 55] Registro istituito con Decreto interdirigenziale del direttore dell'Agenzia del territorio e del Capo del dipartimento per gli affari di giustizia del Ministero della giustizia del 23 maggio 2007, pubblicato con il decreto del 25 maggio sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 123 del 29 maggio 2007. C. LIETO, «Ipoteche frazionate, esclusa la cancellazione d'ufficio», in Consulente immobiliare, 2008, 806, p. 55.

[nota 56] L'attuale formulazione dell'art. 13 comma 8-sexies del D.l. 7/2007 recita «ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile, ed in deroga all'articolo 2847 del codice civile, se il creditore è soggetto esercente attività bancaria o finanziaria, l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, anche se annotata su titoli cambiari, si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita».

[nota 57] Parla di una illegittimità del procedimento C.M. BIANCA, «La cancellazione d'ufficio dell'ipoteca: profili sistematici», in Vita not., 2008, 2, p. 631 in quanto l'Agenzia era delegata a determinare le modalità di trasmissione delle comunicazioni e non a mutare le modalità di cancellazione stabilite dal codice.

[nota 58] Tra gli altri si vedano le conseguenze disegnate dalla circolare Agenzia del territorio n. 5 del 1 giugno 2007 che conclude per la pubblicità notizia di una estinzione dell'ipoteca avvenuta su un altro piano, nonché i contributi di G. PETRELLI, «Cancellazione di Ipoteche…», cit.; A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione dell'ipoteca per i mutui bancari (L. 2 aprile 2007, n. 40)», in Riv. dir. civ., 2007, p. 487; C. CALDERONI, «Il procedimento di cancellazione delle ipoteche estinte a seguito di regolare adempimento del mutuo nella L. n. 40/2007», in Notariato, 2008, p. 104; C.M. BIANCA «La cancellazione…», cit., p. 623.

[nota 59] Comma aggiunto dal comma 450 dell'art. 2, L. 24 dicembre 2007, n. 244.

[nota 60] Questo aspetto non è privo di problematiche per il mutuo frazionato stante la circostanza che la "copia esecutiva" di quel contratto non potrà che essere una sola. Nella prassi si osserva tuttavia lo scarsissimo numero di surrogazioni operate con il minimo degli adempimenti e pertanto con il mutuo del surrogante per scrittura privata semplice. Ovviamente in tal caso il nuovo istituto si avvarrà della copia esecutiva del nuovo mutuo.

[nota 61] C.M. BIANCA, L'obbligazione, cit., p. 360.

[nota 62] Ad analoghe conclusioni giunge per la diversa fattispecie della "rinegoziazione" del mutuo accollato S. METALLO, Modifica del termine del mutuo oggetto di accollo. Intervento del solo accollante, risposta a quesito n. 173-2007/C.

[nota 63] C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 695, ove riporta anche tesi sostenute in passato che ravvisavano nella solidarietà una sorta di fidejussione reciproca.