La riforma del diritto internazionale privato italiano (l. 31 maggio 1995, n. 218)  non ha contemplato i patti successori, e tale lacuna è stata oggetto di critiche, a fronte dell’esistenza di previsioni legislative in importanti Stati europei [nota 1].

La dottrina prevalente considera che i patti successori, in sede di qualificazione, debbano essere ascritti alle successioni anziché ai contratti [nota 2], soluzione che sembra da accettare, se non altro per le conseguenze distorsive cui porterebbe la tesi opposta. Inoltre, la dottrina [nota 3] e la giurisprudenza [nota 4] sono per la loro compatibilità con l’ordine pubblico internazionale [nota 5].

Una visione dell’ordine pubblico internazionale improntata alla prospettiva sopra tratteggiata, che consideri cioè l’ordine pubblico interno, sarebbe assai illuminante, anche perché, come si è perspicuamente notato [nota 6] il divieto di patti successori viene applicato dalla giurisprudenza con un’elasticità maggiore di quanto il testo di legge lascerebbe ipotizzare. Ciò non può che militare in favore della compatibilità di questi istituti con il c.d. ordine pubblico internazionale, con la conseguente possibilità di porre in essere in Italia tali pattuizioni. D’altronde, lo stesso riconoscimento del trust mediante l’adesione dell’Italia alla Convenzione dell’Aia del 1° luglio 1985 contiene un’indicazione pressoché irreversibile in quel senso.

Sennonché, con l’introduzione nel nostro ordinamento della disciplina sul patto di famiglia [nota 7], il dibattito è diventato irrilevante, in quanto il nostro ordinamento interno ormai prevede tali patti, sia pure entro limiti ben definiti.

Dato che i patti successori non contrastano con l’ordine pubblico internazionale [nota 8], occorre accertare quale sia la legge loro applicabile.

Nella risalentissima dottrina italiana, si faceva la distinzione fra patti che coinvolgono un soggetto o più soggetti, ma tale utile distinzione veniva vanificata in quanto si considerava che, avendo il legislatore italiano considerati immorali i patti successori, i cittadini italiani non potessero beneficiare dei patti successori [nota 9]. Trattandosi di considerazioni certamente superate, dobbiamo cercare nel diritto e positivo e nel contesto ordinamentale i riferimenti che possano scongiurare la mancata risoluzione del problema.

I parametri di riferimento possono essere dati dalla Convenzione dell’Aia del 1° Agosto 1989 sulle successioni a causa di morte [nota 10], laddove distingue fra patti successori che coinvolgano la successione di una oppure di più persone. Nel primo caso,  si applicherebbe la legge del solo de cuius, mentre nel secondo troverebbero applicazione le leggi dei diversi soggetti coinvolti. Se invece facessimo riferimento al progetto di regolamento comunitario, la soluzione cambierebbe [nota 11], ma bisogna considerare che un conto è basarsi su una disciplina poco diffusa ma comunque adottata da un organismo internazionale, un altro sarebbe basarsi su progetti. In ogni caso, poiché queste discipline fanno salva la successione necessaria, sembra indispensabile, in assenza di norme espresse  di diritto positivo e dovendo ricercare criteri non privi d’equilibrio, restringerne la portata onde far salva la coerenza del sistema. In diritto comparato, troviamo una conferma nella disciplina svizzera [nota 12].

Facciamo due esempi:

1) Mevio tedesco e Mevia italiana stipulano un contratto successorio ai sensi del § 2274 e ss. BGB riguardante la successione di ambedue. In quel caso, a Mevia si applica la legge italiana ed essendo coinvolta nel patto, esso è nullo anche se si fosse aperta la sola successione di Mevio

2) Mevio tedesco e Mevia italiana stipulano un contratto successorio ai sensi del § 2274 e ss. BGB riguardante la successione del solo Mevio. In questo caso, la successione non riguarda Mevia, e quindi il patto è valido.

Ne consegue che, per disciplinare queste fattispecie, così frequenti nella pratica, che vede l’esistenza di cospicui beni in Italia regolati da tali contratti successori, non sembrerebbero esservi altri validi criteri che quello di sceverare i contratti in parola a seconda che coinvolgano la successione di una sola oppure di più persone, onde far salvi i casi in cui cittadini italiani ne siano parti, senza però andare oltre al semplice ruolo di beneficiari che nulla hanno pattuito nei riguardi della propria successione.

Naturalmente, occorrerà tener conto di altri tre aspetti:

1. qualificazione: essa andrà fatta secondo la lex fori, per cui delle fattispecie che, ad esempio, in Francia  sono qualificate in seno ai rapporti patrimoniali della famiglia. Ad es., la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale de la dite communauté au conjoint survivant non costituisce in diritto francese patto su successione futura bensì un “vantaggio matrimoniale” consentito dall’art. 1527 c.c. francese [nota 13], per cui, qualificando la fattispecie secondo la lex fori, diventa un patto successorio vietato;
2. del rinvio ex art. 13 dip, ragion per cui, in assenza di professio iuris, applicando ad esempio la norma di conflitto francese, ai beni immobili situati nella nostra giurisdizione si applicheranno le regole successorie italiane;
3. bipolidia: in presenza di due cittadinanze comunitarie, occorrerà considerare che l’art. 19 dip dovrà cedere nei riguardi del divieto comunitario di discriminazioni sulla base della nazionalità, riscontrabile nelle sentenze Garcia Avello, Grunkin Paul e Hadady [nota 14].

Queste soluzioni, in ogni caso, vanno a regolare il periodo intermedio, che è quello che viviamo, nel passaggio fra una disciplina italiana della norma di conflitto ad una disciplina  europea, ormai imminente, che verrà annunciata a breve (forse nelle more della pubblicazione di questi appunti) e per la quale sarebbe opportuno prepararsi, attesa la rivoluzione che comporterà, finanche  nella successione necessaria, come a breve avremo modo di comprovare. Queste soluzioni, in ogni caso, vanno a regolare il periodo intermedio, che è quello che viviamo, nel passaggio fra una disciplina italiana della norma di conflitto ad una disciplina  europea, ormai imminente, il cui progetto è stato presentato il 14 ottobre 2009 e per la quale sarebbe opportuno prepararsi, attesa la rivoluzione che comporterà, finanche  nella successione necessaria, come a breve avremo modo di comprovare.

[nota 1] P. Picone, La legge applicabile alle successioni, in: La riforma del diritto internazionale privato e i suoi riflessi sull’attività notarile, a cura del Comitato Notarile Regionale della Campania, Quaderni della Rivista del Notariato, n. 9, Milano, 1991 p. 99; M. B. Deli, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato,  a cura di S. Bariatti, Nuove Leggi Civili Commentate, 1996, II, sub art. 46, p. 1294;  P. De Cesari, Autonomia della volontà e legge regolatrice delle successioni, Padova, 2001,  p. 111; E. Calò, Le successioni nel diritto internazionale privato, Milano (Ipsoa), 2007.

[nota 2] In tal senso, E. Vitta, Diritto Internazionale Privato, III, Torino, 1975,  p. 145; v. altresì M. Di Fabio, Le successioni nel diritto internazionale privato, in: Successioni e donazioni, a cura di P. Rescigno, II, Padova, 1994, p. 17. Più concretamente, sarebbe loro applicabile “la lex successionis, individuata al momento del decesso, anche se tale soluzione non appare adeguata, considerato che la determinazione di tale legge rimane incerta fino alla morte” (De Cesari, Autonomia della volontà e legge regolatrice delle successioni, cit., p. 111).

[nota 3] “…il discreto numero di leggi straniere che ammettono simili forme di regolamentazione successoria su base contrattuale inducono a escludere che esse siano sempre e comunque contrarie all’ordine pubblico” (R. Clerici, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, Commentario, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1995, p. 1140).

[nota 4] “.. la validità dei patti successori ammessi dalla legge che regola la successione (…) è ora pacificamente ammessa dalla giurisprudenza italiana (..) e dalla dottrina più recente” (A. Migliazza, Successione – VII) Diritto Internazionale Privato e processuale, Enc. Giuridica, XXX, Roma, 1993, p. 6); al riguardo, Tribunale Bolzano, 8 marzo, ha stabilito che “Il patto successorio, nullo secondo il nostro ordinamento, e valido secondo l’ordinamento germanico, non è contrario all’ordine pubblico e al buon costume nel nostro Stato” (Foro it., Rep., 1969, Successione, n. 34).

[nota 5] Cfr. E. Calò, Patto successorio tra conviventi olandesi, Riv. Not., 2000, p. 1325.

[nota 6] Picone, La legge applicabile alle successioni, cit., p. 99, indi: E. Calò, Dal Probate al Family Trust, Milano, 1996, p. 101 ss.

[nota 7] D. DAMASCELLI, Il «patto di famiglia» nel diritto internazionale privato, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc, 2007, p. 619; E. Calò, Patto di famiglia e norma di conflitto, Famiglia, persone e successioni, 2006, p. 62;  D. Ockl, Patto di famiglia e diritto internazionale privato, in: Patti di famiglia per l’impresa, a cura della Fondazione italiana per il Notariato,  Milano, 2006, p. 374.

[nota 8] Anche in Francia, si prende atto che non si giustifica  il carattere d’ordine pubblico internazionale attribuito al divieto di patti successori (M. Revillard, Droit International privé et communautaire: pratique notariale, Paris, 2006, p. 362).

[nota 9] Pasquale Fiore, Diritto Internazionale Privato, Volume III, Torino, 1901, p. 565 ss.

[nota 10] La Convenzione dell’Aia del 1° Agosto 1989 sulle successioni a causa di morte così dispone: CAPITOLO III – SUCCESSIONI CONTRATTUALI

Articolo 8 – Ai fini del presente capitolo, un patto successorio è un accordo, fatto per iscritto o risultante da testamenti reciproci, che conferisce  modifica o ritira, con o senza controprestazione, dei diritti nella successione futura d'una o più persone parti all’accordo..

Article 9 - 1. Quando il patto concerne la successione d'una sola persona,la  sua validità sostanziale, i suoi  effetti e le circostanze che comportano l’estinzione dei suoi effetti sono regolati dalla legge che, ai sensi degli articoli 3 o 5, comma 1,  sarebbe stata applicata alla  successione di questa persona in caso di decesso alla data di conclusione dell’accordo. 2. Se, secondo tale legge, il patto non fosse valido, la sua validità sarà tuttavia ammessa se sia valido per la legge che, al tempo della morte, è applicabile alla successione ai sensi degli articoli  3 o 5, comma 1. Questa stessa legge disciplina in tal caso gli effetti del patto e le circostanze che comportano l’estinzione di tali effetti.

Articolo 10 - 1. Qualora il patto riguardi la successione di più d’una persona, tale accordo è valido nella sostanza se tale validità sia ammessa da ciascuna  delle leggi che, ai sensi degli articoli 3 o 5, comma 1, sarebbero state applicate alla successione di ciascuna di quelle persone in caso di decesso nel giorno in cui il patto è stato stipulato. 2. Gli effetti del patto e le circostanze dell’estinzione dei suoi effetti sono quelli riconosciuti dall’insieme di quelle leggi.

[nota 11] Progetto di regolamento comunitario 1. Un patto che concerne la successione d'una persona è regolato dalla legge che, ai sensi del presente regolamento, sarebbe stata applicabile alla successione di tale persona nel caso di decesso al giorno in cui l’accordo è  stato stipulato. Se, secondo tale legge, il patto non fosse valido, la sua validità sarà nondimeno ammessa se lo fosse ai sensi della legge che, al momento del decesso è applicabile alla successione ai sensi del presente regolamento. Il patto è in tal caso regolato da tale legge.

2. Un patto che concerne la successione di più persone è valido nei riguardi della sua sostanza se tale validità è ammessa dalla legge che, ai sensi dell’articolo 15, sarebbe stata applicabile alla successione d'una delle persone della cui successione si tratta  in caso di decesso al giorno di conclusione dell’accordo. Quando il contratto è valido in applicazione della legge applicabile alla successione d'una sola di queste persone, si applica tale legge. Quando il contratto è valido in applicazione della legge applicabile alla successione di più di tali persone, il patto è regolato dalla legge con la quale presenta il collegamento più stretto.

3. Le parti possono designare come legge regolatrice dell’accordo la legge che la persona o una delle persone della cui successione si tratta avrebbe potuto scegliere ai sensi dell’articolo 17.

4. L’applicazione della legge prevista al presente articolo non intacca i diritti di ogni persona non parte del patto e che, ai sensi della legge designata agli articoli 16 o 17 ha un diritto di riserva o un altro diritto di cui non può essere privata dalla persona della  cui successione si tratta

[nota 12] Legge federale svizzera sul diritto internazionale privato

(LDIP)

del 18 dic Art. 95

6. Contratti successori e disposizioni reciproche a causa di morte

1 Il contratto successorio è regolato dal diritto del domicilio del disponente al momento della stipulazione.

2 Se il disponente sottopone contrattualmente l’intera successione al suo diritto nazionale, quest’ultimo surroga quello domiciliare.

3 Le disposizioni reciproche a causa di morte devono corrispondere al diritto del domicilio di ciascun disponente ovvero al diritto nazionale comune da loro scelto.

4 Sono fatte salve le disposizioni della presente legge sulla forma e sulla capacità di disporre (art. 93 e 94).

[nota 13] Calò, Le successioni nel diritto internazionale privato, cit., p. 4.

[nota 14] La sentenza García Avello avrebbe aperto la strada ad “un’altra e ben più massiccia intrusione del diritto comunitario nell’ambito del diritto di famiglia “ (S.M. Carbone, I. Queirolo, Unione Europea e diritto di famiglia: la progressiva “invasione” degli spazi riservati alla sovranità statale, in Diritto di famiglia e Unione Europea, a cura di S.M. Carbone e I. Queirolo, Torino, 2008,  p.  6 ss .).