Introduzione e presentazione del I caso

L'odierno convegno di studio "Famiglia e impresa: strumenti negoziali per la separazione patrimoniale" induce ad alcune considerazioni preliminari sul metodo formativo adottato e sugli aspetti tecnico-giuridici connessi alla casistica proposta.

Nella brochure di presentazione si è voluto sottolineare la scelta della Fondazione Italiana per il Notariato e del Consiglio Notarile di Roma, organizzatori del Convegno, di proporre un metodo formativo attento alle esigenze della prassi anche nel rapporto con le altre categorie professionali, rispettoso delle impostazioni della dottrina e degli orientamenti giurisprudenziali.

L'idea di una metodologia che fosse sintesi di teoria e pratica giuridica, realizzata unitariamente e contestualmente con il concorso di più categorie professionali, nasce spontanea da un proficuo scambio di idee che solo qualche mese fa aveva luogo con Guido Bolognesi, Gian Vittorio Cafagno, Pietro Caserta, Giuseppe Vicari, Bruno Volpe.

La logica che assiste la tecnica formativa si basa sulla vivacità del dibattito che muove dal caso pratico, ne affronta le implicazioni giuridiche fino a pervenire ad ipotesi di soluzioni applicative e allo sviluppo di schemi negoziali attuativi.

La mera complessità teorica, avulsa dalla soluzione pratica del caso, ovvero non trasfusa immediatamente nella soluzione finale, che pure rappresenta il risultato della prestazione professionale tipica delle categorie degli Avvocati, dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, dei Notai è espressione di cultura giuridica peraltro assimilabile attraverso una capacità partecipativa suscettibile di cali di attenzione in un arco temporale particolarmente lungo.

Tra cultura giuridica e soluzioni pratiche attuative della singola fattispecie esiste un rapporto di implicazione ma non di equivalenza.

La cultura giuridica caratterizza la realtà normativa in tutte e due le dimensioni, teorica ed applicativa, ma solo la dimensione che tiene conto delle relazioni collettive intersoggettive tra le posizioni delle categorie professionali e degli orientamenti della giurisprudenza è la dimensione culturale universale in grado di interagire sulla soluzione attuativa.

La partecipazione corale degli ordini professionali al prodotto finale è garanzia del prodotto stesso; la realizzazione del risultato in termini di prodotto finale rappresenta a sua volta l'essenza della prestazione professionale.

La consacrazione documentale viene così ad identificarsi nel risultato che discende dall'impegno didattico, funzionale e di confronto.

L'esperienza di un metodo formativo misto quale quello odierno - già in essere, seppure con modalità differenti, presso numerose università straniere e che il Notariato, previi adeguati adattamenti, oggi propone come sperimentale agli operatori del diritto - rivela una scelta operativa atta a privilegiare il risultato pratico finale, senza prescindere dalle esigenze scientifiche e da un percorso costruttivo che deve necessariamente precedere ogni soluzione operativa.

Il che ha offerto l'opportunità di confrontarci tutti insieme, Avvocati, Dottori Commercialisti, Notai.

Un confronto che arricchisce ciascuna professione e indica, nel contempo, un percorso che valorizza le singole peculiarità, consentendo di mettere a disposizione il proprio specifico contributo, nell'esplicazione delle naturali attitudini e prerogative che contribuiscono a caratterizzare la teoria e la tecnica giuridica, connotandone l'essenza e le specificità attitudinali.

Sotto un profilo politico è di tutta evidenza l'importanza dell'evento che, attraverso una reciproca sinergia degli ordini professionali oggi presenti, consente di far rivivere ciò che nella quotidianità si verifica nei nostri studi, dimostrando come la paritaria compartecipazione, la condivisione e il rispetto delle differenti posizioni e prerogative contribuiscano in modo determinante alla qualità del prodotto giuridico, che costituisce il risultato finale che ci lega all'utenza e ci pone al vaglio della magistratura.

Imparando a riflettere insieme, Avvocati, Dottori Commercialisti, Notai, ci si abitua ad un approccio diverso, si cresce insieme.

Lo stare insieme ci prepara ad un confronto sereno anche con il legislatore, ci rende uniti e più forti.

Senza che nessuno debba o possa rinunciare a prerogative e peculiarità che fanno ciascuna professione diversa dalle altre, dall'accesso allo svolgimento.

Il percorso è sicuramente complesso; l'esperienza di oggi può considerarsi l'inizio di questo percorso.

In ogni caso, resta atto di grande responsabilità e rispetto verso l'utenza.

Quanto ai contenuti giuridici dell'odierna tematica, le mie riflessioni succedono in ordine temporale alle considerazioni introduttive del Professor Falzea.

Parlare dopo il Professor Falzea non è cosa semplice.

Le parole del Professor Falzea racchiudono con semplicità e sintesi qualsiasi ulteriore riflessione.

Con quella semplicità di chi è grande, ed unico, e con quella disponibilità ad ascoltare e a guidare le generazioni di giuristi, affidando loro un messaggio senza tempo: «porsi sempre in discussione, osare, anticipare anche le scelte del legislatore. Vivere noi il diritto».

Prima di introdurre la tematica degli strumenti negoziali tipici e atipici idonei a realizzare effetti di separazione patrimoniale (fondo patrimoniale, trust, atto di destinazione), non posso non ricordare - e ringraziare - tutti coloro i quali hanno contribuito in maniera determinante a che il nostro sistema giuridico diventi sempre più competitivo nella concorrenza tra i sistemi, offrendo un'ulteriore opportunità attraverso l'atto negoziale atipico di destinazione patrimoniale che, in quanto opponibile, consenta la creazione di patrimoni separati.

Il lavoro e la riflessione per pervenire ad una norma, quale quella dell'art 2645-ter c.c., comincia con la Presidenza del Consiglio Nazionale del Notariato di Antonio Mascheroni e la commissione propositiva dell'epoca coordinata da Concetta Priore.

Ricordo gli studi e le riflessioni iniziali insieme a Gianfranco Palermo, Ubaldo La Porta, Valentina ed Alessandro De Donato (con i quali mi onoro di essere stato coautore in più occasioni), Gianni Cesaro, Mirzia Bianca, Antonio Masi, Giuseppe Minniti.

E il Notariato, con equilibrio ed equidistanza, continua a riflettere sotto la Presidenza di Paolo Piccoli sulle problematiche del trust disciplinato dalla Convenzione de L'Aja e sulle problematiche dell'art. 2645-ter , indicando percorsi prudenti per sfruttarne le potenzialità e le metodologie applicative.

Il Notariato è grato all'on.le collega Antonio Pepe che, in una proposta di legge del 2003, per la prima volta sottopone al legislatore una destinazione negoziale italiana opponibile attraverso la trascrizione, in grado così di realizzare una separazione patrimoniale in presenza di soggetti portatori di gravi handicap, ovvero in presenza di interessi diretti al mantenimento, istruzione e sostegno economico dei discendenti.

In un Convegno organizzato dal Notariato nel giugno del 2003 il Professor Falzea traccia la strada per interpretare le prescrizioni dell'art. 2740, comma 2 c.c., nel senso che la destinazione negoziale di per sé non è atto che incide sulla limitazione della responsabilità patrimoniale, bensì atto che incide sul patrimonio, al pari, anzi in maniera ridotta rispetto ad un atto di alienazione. Con la conseguenza che la destinazione negoziale non può violare il disposto dell'art. 2740, comma 2 c.c.

E poi nel febbraio del 2006 l'art. 2645-ter .

Con tutte le letture, le iniziali problematiche, le soluzioni applicative.

Alle perplessità iniziali si sostituisce una ampia condivisione degli operatori del diritto; l'utilizzo della norma quotidianamente cresce. Proprio di recente si è ritenuto di utilizzarla quale veicolo pubblicitario per opporre, in assenza di specifica previsione al riguardo, un provvedimento di amministrazione di sostegno al fine di impedire la distrazione dei beni.

Ha inizio, quindi, la fase di approfondimento e il confronto giuridico su uno strumento idoneo, quale l'atto negoziale atipico di destinazione, a valorizzare il nostro sistema.

Sicuramente diverso da un meccanismo altrettanto pregevole quale il trust, che nelle leggi estere regolatrici si presenta con previsioni applicative compiutamente regolamentate e, quindi, con indici di completa affidabilità.

L'atto di destinazione è strumento di più facile e immediata applicazione, alla portata di tutti, senza necessità di rinviare, per l'attuazione, ad una legge estera.

Legge estera che richiede conoscenza della lingua, degli orientamenti delle Corti, con connessi maggiori costi che derivano dall'ausilio di professionisti specificamente qualificati in relazione alla legge scelta per regolamentare il trust.

La mancata inclusione nell'art. 2645-ter di uno statuto di regole operative richiede, tuttavia, un maggiore sforzo preparatorio, stante l'evidente necessità di introdurre tecniche e previsioni regolamentari con riferimento allo scopo da realizzare.

Il Notariato guarda con interesse ad una legge italiana sul trust e promuove l'utilizzo dello strumento dell'atto negoziale di destinazione in grado di assicurare la realità del vincolo attraverso meccanismi di opponibilità.

Atto di destinazione che sotto questo profilo si colloca su un piano diverso dalla logica operativa del trust di common law che «non è un vero diritto in rem perché non può essere fatto valere nei confronti di un soggetto che non era a conoscenza del trust; e non è altrettanto un vero diritto in personam, perché lo si può far valere contro un numero di soggetti che sono diversi da quelli del rapporto originario».

Di qui lo sforzo di veicolare la trascrizione anche per il trust disciplinato dalla Convenzione de L'Aja al fine di renderne opponibile il vincolo: le diverse opinioni della dottrina sulla trascrivibilità del trust rendono indispensabile un intervento legislativo al riguardo.

Presentazione del I caso: Destinazione patrimoniale e famiglia

Il primo caso che ho il piacere di illustrare e coordinare offre vari spunti di riflessione e si presta a diverse soluzioni applicative.

"Tizio, legalmente separato con un figlio avuto dalla convivente Caia, casalinga, è proprietario di tre immobili di valore pressoché identico. Intende destinare a Caia, vita natural durante, un immobile al fine di assicurarle un'abitazione e i frutti in considerazione del suo apporto di lavoro tra le mura domestiche. Inoltre, ove possibile, intende destinare a se stesso un altro immobile in considerazione dell'età avanzata e di non aver maturato trattamenti pensionistici".

Gli elementi su cui riflettere:

· una famiglia di fatto, una convivenza con caratteri di stabilità tali che un convivente intende assicurare all'altro un'abitazione e i frutti eventualmente ritraibili dall'immobile destinato, sottraendoli a futuri creditori attraverso la creazione di un patrimonio separato;

· l'impossibilità di utilizzare il fondo patrimoniale in assenza del contratto di matrimonio;

· la possibilità, eventuale, di impostare una sistemazione patrimoniale a titolo di anticipata successione, ove si proceda ad attribuzione ulteriore e cioè attribuzione in proprietà a favore di un soggetto con inizio dal cessare della destinazione, essendo evidente che nel caso di specie l'albero genealogico vede eredi il coniuge separato e il figlio, entrambi senza rischi di lesione, stante il valore pressoché identico dei tre immobili;

· la volontà del titolare dei beni, soggetto destinante, in età avanzata e sprovvisto di trattamento pensionistico, di assicurare a se stesso le utilità economiche ritraibili da una destinazione immobiliare.

I quesiti ai quali rispondere:

· è meritevole di tutela l'interesse destinatorio a favore del convivente?

· e, più in generale, la meritevolezza richiede un plus rispetto alla liceità?

· è sostenibile che la meritevolezza sia principio ormai codificato nel nostro sistema talché la stessa rivesta valenza generale, estensibile ad ogni atto di destinazione negoziale atipico?

· si può riprodurre in una destinazione atipica gli elementi di un atto tipico di destinazione?

· l'art. 38 della Costituzione ci ricorda che l'assistenza privata è libera e che i lavoratori hanno diritto, tra l'altro, a che vengano assicurati mezzi adeguati alle esigenze di vita in caso di età avanzata. Ma è attuabile una destinazione negoziale atipica con effetti di separazione patrimoniale dove le posizioni soggettive di destinante, attuatore e beneficiario coincidono? Che rilevanza, ai fini del caso di specie, assume la constatazione di meccanismi che il sistema offre nell'ottica della separazione patrimoniale, quali i fondi di pensione integrativa, dove destinante e beneficiario coincidono?

· quali le soluzioni applicative prescelte e quali i costi fiscali?

La parola ai relatori e ai colleghi che indicheranno le soluzioni applicative redigendo gli schemi e le clausole negoziali.