La liquidazione una tantum: aspetti processuali e sostanziali
La liquidazione una tantum: aspetti processuali e sostanziali [nota *]
di Cristiana Arditi Di Castelvetere
Consiglio Ordine Avvocati di Roma

Relativo al II CASO: Destinazione patrimoniale e crisi coniugale

La liquidazione una tantum, fino a poco tempo fa, rappresentava l'unico strumento alternativo alla corresponsione periodica dell'assegno di mantenimento.

La previsione contenuta nella legge 1 dicembre 1970, n. 898, all'art. 5, n. 8 prevede espressamente che «su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in un'unica soluzione, ove questa sia ritenuta equa dal Tribunale. In tal caso non può essere proposta alcuna successiva domanda di contenuto economico».

Al fine di rendere più agevole la comprensione dell'enunciato è necessario premettere che la liquidazione una tantum è prevista solo nella legge per il divorzio e solo per il coniuge: in alternativa, quindi, alla corresponsione periodica dell'assegno di mantenimento, che in sede di divorzio viene definito assegno divorzile.

Una annotazione necessaria è quella di considerare che, ancorché nella pratica gli effetti siano gli stessi, esiste per l'assegno divorzile una natura giuridica diversa rispetto all'assegno di mantenimento (previsto invece nelle separazioni), e rispetto allo stesso assegno alimentare.

Questo perché le componenti dell'assegno divorzile che vanno considerate per un corretto criterio di determinazione sono diverse e complesse.

In particolare si rileva: i) una componente assistenziale dell'assegno divorzile, secondo la quale sarà opportuno e necessario valutare il pregiudizio che lo scioglimento del vincolo matrimoniale può causare ad uno dei coniugi; ii) una componente risarcitoria che deve tener conto anche della causa che ha determinato la rottura del rapporto; iii) una componente compensativa, per la quale sono importanti la valutazione e la verifica degli apporti che ciascun coniuge ha dato alla conduzione del sistema famiglia.

L'assegno divorzile trova, in quanto tale, la sua naturale estinzione quando colui che ha diritto a percepirlo passa a nuove nozze.

In linea generale, sia nella separazione sia nel divorzio, la determinazione degli assegni periodici a favore del coniuge e dei figli è stata da sempre oggetto di attenzione da parte degli operatori del diritto, perché rappresenta il cardine primo sul quale impostare il buon fine del sostentamento della famiglia: quella famiglia che - ancorché lesionata dalla rottura del rapporto - tale rimane in senso lato, dando vita ad un nuovo sistema e ad un nuovo centro di interessi, che comunque hanno la loro genesi nella unione matrimoniale.

Il dibattito su questo punto è infinito, dovendosi coordinare diversi elementi nessuno dei quali è da sottovalutare.

Elementi che non riguardano solo l'aspetto economico e, quindi l'interesse dei figli, ma implicano anche la valutazione degli aspetti psicologici, delle dinamiche che intervengono tra i coniugi e, pertanto, i rapporti tra i componenti della famiglia e le ragioni che hanno portato la coppia alla irreparabile crisi coniugale e alla intolleranza nella convivenza.

La liquidazione una tantum è una contribuzione diversa dalla corresponsione periodica, prevista esclusivamente sull'accordo delle parti.

Ciò comporta, in primo luogo, il venir meno per colui che ne ha beneficiato del diritto a percepire la pensione di reversibilità ovvero il venir meno del diritto alla determinazione di un ulteriore assegno di mantenimento.

Altro dibattito nato intorno alla liquidazione giuridica una tantum riguarda la detraibilità della erogazione in questione, e la conseguente assoggettabilità dell'importo ad una eventuale tassazione. Riguardo a quest'ultimo tema, c'è stata una evoluzione giurisprudenziale considerevole, perché dopo un primo orientamento secondo il quale la liquidazione una tantum non rappresentava un trasferimento anticipato di capitali - bensì un mero pagamento di tutti gli assegni dovuti - la Cassazione con una sentenza del 1999, la n. 11437, ha sostenuto in via interpretativa che «ove si fosse interpretato l'art. 47, comma 1, lett. f) del D.P.R. 197/1973 nel senso che anche l'assegno di divorzio corrisposto una tantum costituisce per il coniuge beneficiario un reddito imponibile ai fini Irpef, si sarebbe dovuto necessariamente ritenere, allo scopo di evitare salti di imposta relativamente al coniuge obbligato, in assenza di una norma espressa al riguardo, che il corrispondente onere sopportato da quest'ultimo sia deducibile dal reddito complessivo».

In tal senso, la Cassazione ha coinvolto la Corte Costituzionale ritenendo l'incostituzionalità dell'articolo legato alla una tantum.

La Corte Costituzionale chiarisce definitivamente l'annosa questione con l'ordinanza n. 383 del 6 dicembre 2001, dichiarando infondata la questione, ritenendo che la «scelta del legislatore non provoca alcuna lesione del principio alla capacità contributiva che potrebbe, invece, determinarsi qualora si ammettesse la deducibilità della somma corrisposta una tantum, che appare come conseguenza di un assetto complessivo degli interessi personali, familiari e patrimoniali dei coniugi non direttamente correlata al reddito percepito dal contribuente nel periodo d'imposta».

La Corte, pertanto, decide sulla scorta dell'osservazione che - seppure la corresponsione periodica e quella una tantum hanno il medesimo scopo di regolare i rapporti patrimoniali tra coniugi - le due modalità, sotto vari profili, sono diverse e tali sono state considerate, quindi, dal legislatore che le ha ideate.

Si dibatte se sia ammissibile la liquidazione una tantum anche in sede di separazione.

Anche qui il quadro è molto articolato.

Dal mio punto di vista - partendo dal presupposto che il diritto al mantenimento sia un diritto indisponibile - non può, in ogni caso, essere messo in dubbio che ai coniugi stessi si debba riconoscere la facoltà di regolare discrezionalmente e liberamente la definizione degli aspetti patrimoniali tra loro pendenti. Ciò significa che, di conseguenza, ben può tale regolamentazione avvenire in un'unica soluzione e - come nel caso di divorzio - può avvenire anche con l'attribuzione di un diritto diverso e, quindi, anche col trasferimento di un diritto reale.

Nella fase di separazione, però, l'enorme problema è dato dal carattere temporale della stessa.

La separazione, infatti, è considerata giuridicamente una fase di transizione, un periodo nel quale i coniugi devono pensare se sia opportuno o meno scegliere la via della cessazione degli effetti civili del matrimonio, in altre parole del divorzio. La durata in questo caso è di tre anni.

E' possibile che la separazione, tra l'altro, possa venir meno sia per una intervenuta riconciliazione tra i coniugi, sia per l'avvenimento del divorzio che pone fine alla fase di transizione. E' noto, inoltre, che nella fase di separazione i diritti ed i doveri nascenti dal matrimonio rimangono intatti, fatti salvo l'obbligo di fedeltà e di coabitazione.

Il problema è talmente ostico che taluni, in dottrina e giurisprudenza, negavano assolutamente la possibilità per i coniugi di costituire dei diritti reali con la sentenza di separazione giudiziale (come ad esempio l'assegnazione della casa coniugale che determina l'attribuzione di un diritto di abitazione), ovvero con il decreto di omologa di una separazione consensuale e, quindi, con trasferimento di proprietà.

Solo relativamente di recente la Cassazione, incidenter tantum, ha ammesso che poteva farsi riferimento all'art. 2932 c.c. per ottenere l'esecuzione forzata di un diritto riconosciuto con il verbale di separazione.

Con l'evoluzione dei tempi si è adeguata anche la giurisprudenza tanto che, attualmente, la costituzione di diritti reali in sede di separazione - e quindi usufrutto, proprietà fra i coniugi - ritenuta per analogia simile ad una liquidazione una tantum, è una delle ipotesi classiche alternative al contributo periodico al mantenimento per il coniuge.

Non si prescinde, però, dalla temporalità della fase della separazione, perchè in sede di divorzio addirittura si può arrivare alla rinegoziazione di tutto.

E', quindi, importante aver chiara la consapevolezza che questi trasferimenti in sede di separazione non hanno effetto liberatorio.

Una eventualità del genere si ha con i trasferimenti immobiliari in favore dei figli, con la conseguente necessità di valutare l'ipotesi dell'ammissibilità dell'assegno una tantum rispetto ai figli medesimi.

Il principio cardine è quello contenuto nell'art. 148 c.c., che inderogabilmente impone e dispone il rispetto della proporzionalità e dell'interesse del minore. Relativamente a tale possibilità (cioè definire una tantum l'obbligo di mantenimento rispetto ai figli) alcuni autori ritengono addirittura la circostanza tamquam non esset, considerandola un'ipotesi non percorribile; altri, al contrario, la ritengono possibile. Tuttavia, anche per quest'ultima possibilista tesi è necessario chiarire che non può rappresentare un'ipotesi liberatoria: ciò perchè ben potrà essere rideterminato l'assegno di contributo al mantenimento, ove tale corresponsione una tantum non risponda più ai criteri dell'art. 148 c.c.

E' interessante in questo senso osservare l'orientamento della giurisprudenza di merito e delle diverse Corti italiane, perché si passa da una declaratoria di ammissibilità di tale accordo ad altre pronunce che si limitano a dichiararne la liceità.

Tuttavia, sempre e comunque, con il contestuale riconoscimento che - ove le situazioni si fossero modificate - il genitore affidatario o collocatario ben potrebbe chiedere la modificazione delle condizioni medesime.

In tal senso, vige il principio sic stantibus rebus: è, cioè, ammissibile e lecita la disposizione una tantum in favore dei figli, ove si consideri che la circostanza copre e garantisce le necessità esistenti al momento dell'accordo, secondo una valutazione che potenzialmente può andare in prospettiva, ma che altrettanto potenzialmente è soggetta a mutazione.

Il principio secondo il quale un genitore può pagare il proprio contributo al mantenimento cedendo un immobile con vincolo di destinazione, ha trovato conferma in una rivoluzionaria sentenza del Tribunale di Reggio Emilia, la n. 24407 del 23 novembre 2007, che approva una inedita applicazione dell'art. 2645-ter c.c. al diritto di famiglia in sede giudiziale di modificazione delle condizioni.

Con essa si è data dimostrazione dell'utilità dell'impiego di quello che è stato definito dagli studiosi più scettici come "trust all'italiana": la trascrizione di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela.

In conclusione, permettetemi una personale digressione.

Non posso dimenticare di essere un avvocato, che - come tale - ha il difficile compito di far comprendere quanto finora esposto al proprio cliente: la valutazione del problema nell'intero contesto, la necessità di impostare una strategia nell'interesse della parte assistita, la spiegazione di eventuali possibilità.

Ma soprattutto, non può non considerarsi il fatto che il cliente arrivi al primo consulto con l'avvocato quasi sempre con uno lo stato d'animo poco sereno: è in sé, sempre, la riserva mentale, una sorta di diffidenza nei confronti dell'altra parte, diffidenza che, purtroppo, sarà compito dell'avvocato gestire.

Ciò significa che, oltre alla necessaria conoscenza del diritto in sé, è necessario che gli avvocati che si occupano prevalentemente di diritto di famiglia abbiano una specifica preparazione, perché devono coordinare innumerevoli situazioni da gestire con una sensibilità particolare e grande capacità di persuasione.

Va da sé che, in questo ambito, tale professione risulta estremamente complessa, non dovendosi solo elaborare tali situazioni rispetto al cliente, ma soprattutto dovendosi poi portare l'atto o la istanza istruttoria di fronte al grave giudizio del giudice.

Piero Calamandrei diceva nel suo Elogio dei giudici: «L'Avvocato che si lagna di non essere capito dal giudice biasima non il giudice, ma sé stesso. Il giudice non ha il dovere di farsi capire: è l'avvocato che ha il dovere di farsi capire. Tra i due, quello che sta a sedere in attesa è il giudice: chi sta in piedi, e deve muoversi o avvicinarsi, anche spiritualmente, è l'avvocato».


[nota *] Trascrizione autorizzata dal'Autrice.

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