Destinazione e attribuzione nei giudizi di separazione e divorzio
Destinazione e attribuzione nei giudizi di separazione e divorzio
di Giovanni Fanticini
Giudice del Tribunale di Reggio Emilia

Relativo al II CASO: Destinazione patrimoniale e crisi coniugale

Il caso deciso dal Tribunale di Reggio Emilia

Una coppia di coniugi separati (V.S. e B.M.) ha avanzato una concorde istanza di modifica delle condizioni della separazione chiedendo di sostituire il contributo periodico (in denaro) per il mantenimento della prole minorenne, precedentemente posto a carico del padre, con il trasferimento alla madre di alcuni immobili di proprietà del coniuge onerato.

Con un provvedimento interlocutorio [nota 1], il Tribunale ha ritenuto che l'accordo raggiunto dalle parti non potesse, nella sua originaria formulazione, essere omologato in quanto non rispondente all'interesse della prole: mancava, infatti, qualsivoglia garanzia sulla destinazione dei cespiti e dei loro frutti (naturali e civili) al mantenimento dei figli.

Interpretando la volontà dei richiedenti (non esplicitata, però, nella domanda giudiziale), il Collegio suggeriva ai coniugi di imporre sui beni trasferendi un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., idoneo a sottrarre i beni alla libera disponibilità della madre, a garantirne l'impiego in favore dei minori e ad attenuare il rischio di espropriazione da parte di eventuali creditori del coniuge assegnatario.

Riconvocati i coniugi, i medesimi - evidentemente convenendo sulla necessità di una maggiore garanzia a tutela della prole - aggiungevano all'originaria istanza la previsione di un vincolo secondo cui gli immobili, (inalienabili sino al raggiungimento dell'autosufficienza economica del più giovane dei figli) e i loro frutti dovevano essere destinati dalla madre al pagamento delle rate del mutuo ipotecario precedentemente iscritto e al mantenimento della prole.

In particolare, si proponeva la sostituzione della condizione "E" del verbale di separazione (che originariamente prescriveva al padre B.M. l'obbligo di contribuire al mantenimento dei figli minori versando alla madre V.S. un assegno mensile di Euro 400,00, comprensivo di spese straordinarie, importo rivalutabile secondo indici Istat dall'1 ottobre 2006) con il trasferimento immobiliare da parte di B.M. alla moglie V.S., in adempimento all'obbligo di mantenimento dei figli minori; per quanto qui interessa, esplicitamente si pattuiva: «ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 2645-ter c.c. la sig.ra V.S. si obbliga ad impiegare i frutti degli immobili indicati … per il pagamento del mutuo ipotecario iscritto … a carico degli immobili … e, una volta estinto detto mutuo, ad impiegare i frutti degli immobili per il mantenimento della prole sino al raggiungimento dell'autosufficienza economica del più giovane dei figli … si impegna, altresì, a non alienare gli immobili indicati … sino al raggiungimento dell'autosufficienza economica del più giovane dei figli».

Il decreto del 23-26 marzo 2007

Con decreto del 23-26 marzo 2007 [nota 2] il Tribunale di Reggio Emilia ha poi accolto la richiesta di modifica delle condizioni della separazione con cui l'obbligo di mantenimento periodico della prole veniva sostituito con il trasferimento degli immobili sui quali era esplicitamente impresso un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. «offrendo così ai minori una significativa tutela, sia con riguardo ai frutti dei beni (da destinare al mantenimento), sia con riguardo all'inalienabilità».

Nella motivazione del provvedimento sono esaminati sia gli aspetti che attengono all'ammissibilità dei negozi della crisi coniugale (nonché la loro causa), sia i profili che riguardano l'interesse della prole, sia alcune rilevanti caratteristiche della disposizione legislativa sul vincolo di destinazione.

Proprio da queste ultime prende le mosse la parte motiva del decreto.

Inquadramento sistematico dell'art. 2645-ter c.c.

Preme osservare che all'autorità giudiziaria non spetta il compito di fornire letture astratte delle norme o ideali inquadramenti sistematici dei dettati legislativi (è questo un precipuo campo della dottrina): perciò, la statuizione giurisprudenziale in commento non va sopravvalutata come se fosse un "trattatello" sull'art. 2645-ter c.c. ma dev'essere intesa, molto più modestamente, come un contributo interpretativo - con esclusivo riferimento alla fattispecie concretamente esaminata - di una disposizione di difficile comprensione [nota 3].

Ciononostante, il Tribunale di Reggio Emilia ha comunque toccato alcuni dei temi più discussi della norma, anche con riguardo al suo inserimento (per nulla ponderato e dovuto ad un'incauta "questione di fiducia" posta sulla legge di conversione del cosiddetto "Decreto Milleproproghe") nel sistema giuridico italiano.

Secondo alcuni dei primi commentatori, con l'introduzione dell'art. 2645-ter c.c. ha trovato ingresso nell'ordinamento una nuova tipologia di atto, un'inedita fattispecie caratterizzata dal vincolo di destinazione [nota 4]: i fautori di tale teoria si suddividono tra coloro che la configurano come un contratto a titolo gratuito [nota 5] e coloro che invece ritengono che possa trattarsi di un contratto oneroso o gratuito oppure di una promessa al pubblico o, ancora, di una disposizione testamentaria [nota 6].

Altra parte della dottrina ritiene, al contrario, che sia stato disciplinato soltanto l'effetto, riferibile ad una pluralità di negozi tipici o atipici, caratterizzato da un vincolo di scopo opponibile ai terzi e, in particolare, ai creditori estranei [nota 7].

La prima tesi, da un lato, fa rientrare la previsione normativa nel novero di quelle cause ammesse dalla legge idonee a derogare all'universalità della responsabilità patrimoniale, ma, dall'altro, svuota di contenuto il disposto dell'art. 2740 comma 1 c.c., dato che ammette la generalizzata possibilità di costituire autonome masse separate in forza della sola autonomia negoziale (con il solo argine - invero molto debole, come si dirà - fornito dalla meritevolezza degli interessi perseguiti).

Per la seconda tesi - che trova riscontro nella vaghezza dei contorni del presunto "atto di destinazione" e, soprattutto, nella collocazione della disposizione tra le norme sulla pubblicità [nota 8] - l'effetto "destinatorio" previsto dalla novella non fa altro che confermare la tendenza ordinamentale alla specializzazione della garanzia patrimoniale per effetto di atti di autonomia privata [nota 9]; in altri termini, l'art. 2645-ter c.c. si inserisce nel solco normativo che riconosce alla libertà negoziale la potestà di apportare deroghe all'unitarietà della responsabilità patrimoniale, col rischio di privare di significato la riserva di legge prevista dall'art. 2740 comma 2 c.c.

Il Tribunale di Reggio Emilia non ha affrontato ex professo la questione ma dalla lettura della motivazione traspare il favore per la tesi da ultimo esposta: è di fatto esclusa l'ammissibilità di un nuovo negozio a "causa destinatoria", dato che il Collegio si è premurato di precisare che il vincolo ex art. 2645-ter costituisce clausola di un contratto della crisi coniugale, la cui causa astratta - non modificata dalla separazione patrimoniale derivante dal vincolo impresso - è stata autonomamente indagata ed analizzata [nota 10].

In altri termini, la separazione patrimoniale è stata ritenuta un effetto o una conseguenza della clausola ex art. 2645-ter c.c. (che rientra nel contenuto accidentale e non in quello essenziale) dell'«accordo col quale si prevede la corresponsione del contributo al mantenimento dei figli con un trasferimento immobiliare una tantum anziché con un assegno periodico» [nota 11].

Struttura della norma

L'analisi dell'art. 2645-ter c.c. compiuta dal Tribunale si è spinta anche oltre, sia al fine di esaminare la possibilità di apporre il vincolo di destinazione sugli immobili trasferiti (con contratto siglato nel verbale d'udienza e sottoposto all'omologazione del Tribunale), sia con riguardo alla meritevolezza degli interessi e alla salvaguardia della posizione dei minori.

Poiché la disposizione fa riferimento agli "atti in forma pubblica", è stato necessario verificare se la portata della norma fosse tale da ricomprendere anche i contratti oltre agli atti.

Il Collegio è giunto alla conclusione che il termine "atti" sia stato impiegato in senso atecnico dal legislatore, dato che il negozio in cui si esprime l'autonomia negoziale delle parti è, in un ordinamento giuridico che non conosce il negozio giuridico unilaterale, il contratto: «la locuzione impiegata all'inizio dell'articolo 2645-ter c.c. deve, perciò, essere riferita al genus dei negozi (atti e contratti) volti ad imprimere vincoli di destinazione ai beni, purché stipulati in forma solenne; del resto, il successivo richiamo all'art. 1322, comma 2, c.c. dimostra che la norma concerne certamente anche i contratti».

A riguardo - se si esclude che l'art. 2645-ter c.c. abbia introdotto una nuova figura negoziale atipica imperniata sulla causa destinatoria (tesi che emerge dal Tribunale di Reggio Emilia) - si può addirittura sostenere che solo eccezionalmente il vincolo di destinazione possa accompagnarsi agli atti unilaterali.

Infatti, se si ravvisa l'inedita fattispecie (contrattuale o unilaterale) a cui si è fatto cenno nel paragrafo precedente, allora con qualunque negozio è possibile imprimere il vincolo; qualora, invece, si consideri la disposizione come una norma sugli effetti di atti tipici o atipici aventi causa autonoma rispetto alla destinazione, è difficile - senza pensare al negozio giuridico di altri ordinamenti (sconosciuto in Italia) - affermare la validità ex se dell'atto unilaterale "destinatorio", sia perché l'efficacia vincolante delle promesse unilaterali è tassativa (art. 1987 c.c.), sia perché l'autonomia negoziale riconosciuta dall'art. 1322 comma 2 c.c. è limitata ai contratti e l'art. 1324 c.c., in ragione del disposto dell'art. 1987 c.c., non sembra consentire l'atipicità degli atti unilaterali, sia perché difetterebbe un negozio traslativo dei beni (anche se smentito dalla prevalente dottrina e dall'Agenzia del territorio, lo scrivente resta dell'idea che le parole "conferente" e "conferiti" contenute nell'art. 2645-ter c.c. presuppongano un'alterità soggettiva e, quindi, un trasferimento dal conferente ad un altro individuo, incompatibile con un atto unilaterale al di fuori dell'ipotesi del trust) [nota 12].

La dizione "atti in forma pubblica", dunque, va intesa con riferimento al requisito formale richiesto per la trascrizione, la quale deve essere effettuata sulla scorta di un "atto pubblico" ai sensi dell'art. 2699 c.c.: nella fattispecie esaminata dal Collegio tale requisito doveva intendersi soddisfatto, posto che «il verbale dell'udienza del 22 marzo 2007 costituisce atto pubblico ai sensi e per gli effetti dell'art. 2699 c.c. e (previa omologazione dell'accordo) è titolo idoneo alla trascrizione nei Registri immobiliari, a norma dell'art. 2657 c.c., del negozio di trasferimento di diritti reali immobiliari ivi contenuto (come espressamente riconosciuto da Cass. 15 maggio 1997, n. 4306; analogamente, Cass. 30 agosto 1999, n. 9117)».

Nulla quaestio sull'oggetto, dato che l'accordo riguardava il trasferimento e la destinazione di beni immobili.

Meritevolezza degli interessi e tutela della prole

La meritevolezza degli interessi perseguiti dai coniugi contraenti non è posta in dubbio dal Tribunale di Reggio Emilia: nel provvedimento è succintamente ricostruito il percorso dottrinale, giurisprudenziale e anche legislativo (legge 54/2006) che ha condotto all'ammissibilità di accordi tra i coniugi che prevedono la corresponsione del contributo al mantenimento della prole in un'unica soluzione anziché con assegni periodici (fermo restando che alla prestazione una tantum non possono riconoscersi gli effetti preclusivi previsti, per l'assegno divorzile, dall'art. 5 comma 8 della legge divorzio dato che potrebbe sempre farsi valere l'eventuale sopravvenienza di circostanze che rendano l'attribuzione non più rispondente ai canoni dettati dall'art. 148 c.c.).

Meritevole, dunque, era l'accordo traslativo (a maggior ragione se avente "causa tipizzata" nella soluzione della crisi coniugale) così come meritevole doveva reputarsi l'interesse posto a fondamento della destinazione.

Circa il richiamo all'art. 1322 comma 2 c.c. il Collegio osserva che «l' "immeritevolezza" degli interessi perseguiti è quasi divenuta "ipotesi di scuola"… e che, al contrario, la "meritevolezza" è stata ampiamente riconosciuta perché "il fondamentale principio dell'autonomia contrattuale consente alle parti di stipulare, nei limiti imposti dalla legge, tutte quelle intese negoziali, riconosciute dall'ordinamento giuridico, che vengano ritenute idonee alla tutela dei rapporti in continua evoluzione" (così Cass., Sez. Un., 1 ottobre 1987, n. 7341, pluriedita); peraltro, "nella più modesta cornice che, dopo l'adozione della Costituzione, le compete … una volta abbandonato quel criterio dell' "utilità sociale" che, nella relazione al codice civile, aveva giustificato la pur contestata adozione della norma, il giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti col negozio atipico si riduce, in realtà, ad una valutazione di non illiceità, in cui l'interprete deve limitarsi all'esame della non contrarietà del negozio alle norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume" (recentemente, Trib. Trieste 23 settembre 2005, in Guida dir., 2005, 41, p. 57)».

Il rilievo si inserisce nelle diverse letture dottrinali dell'art. 2645-ter affermando, in pratica, che la meritevolezza degli interessi a cui si deve legare il vincolo di destinazione è sostanzialmente una formula priva ormai di concreto significato (essendo scomparso il riferimento all' "utilità sociale" voluto dal legislatore del 1942, in epoche e regimi - non solo giuridici - affatto diversi): il legislatore ha inopinatamente introdotto una sorta di pleonasmo, con l' "aggravante", per giunta, della cosciente intenzionalità dato che, nel corso dei lavori preparatori, proprio il relatore On. Pecorella ricordava «che, secondo la dottrina e la giurisprudenza dominanti, il giudizio di meritevolezza di cui al citato articolo 1322 coincide sostanzialmente con l'accertamento di non contrarietà del negozio realizzato alla legge, all'ordine pubblico e al buon costume e non implica, di conseguenza, alcuna valutazione circa l'utilità sociale dell'atto: è rimasta isolata la pronuncia giurisprudenziale di merito secondo cui, perché gli interessi perseguiti possano essere ritenuti non meritevoli, non è necessario che essi siano contrari a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume, bensì è sufficiente che non si prestino ad essere armonicamente integrati nella tavola dei valori dell'ordinamento» [nota 13].

La questione non ha formato oggetto del provvedimento in commento, ma va comunque rilevato che la dottrina ha cercato di riempire la "clausola vuota" costituita dal richiamo all'art. 1322 comma 2° c.c. e di individuare le conseguenze di una riconosciuta "immeritevolezza degli interessi". Alcuni (Gazzoni) richiedono che la meritevolezza coincida con una imprecisata "pubblica utilità", concetto che difficilmente si attaglia a rapporti di natura privatistica; altri (Gabrielli, Partisani) trovano giustificata l'apposizione del vincolo di destinazione a condizione che l'introdotta limitazione della garanzia patrimoniale persegua obiettivi prevalenti sulle ragioni dei creditori (è evidente che gli esiti di una siffatta comparazione "costi/benefici" dipendono da considerazioni altamente opinabili [nota 14] e che l'esistenza di creditori è circostanza non necessariamente manifesta e soltanto eventuale, oltre che non prevedibile per i debiti sopravvenuti). A seconda della valenza attribuita alla norma, poi, si distinguono le conseguenze: se l'art. 2645-ter c.c. è norma sugli effetti, questi resteranno non opponibili in mancanza di interessi meritevoli di tutela; se, invece, la disposizione ha introdotto nell'ordinamento un nuovo negozio a causa destinatoria, la soddisfazione del requisito ex art. 1322 comma 2 costituisce condizione per la validità stessa dell'atto.

In una più ampia prospettiva il Tribunale ha dovuto esaminare l'intera operazione proposta dai coniugi in relazione al preminente interesse della prole.

Proprio il vincolo ex art. 2645-ter ha fornito al Collegio spunti di riflessione sulla convenienza del trasferimento (anche) per i figli minorenni:

la trascrizione del vincolo stesso e, soprattutto, la sua opponibilità erga omnes costituiscono una significativa tutela sia con riguardo ai frutti dei beni immobili (anch'essi da destinare al mantenimento) [nota 15], sia con riferimento alla pattuizione di inalienabilità (che evita il rischio di dissipazione delle risorse da parte dell'intestataria) sino al raggiungimento dell'autosufficienza economica dei figli [nota 16];

inoltre, l'impossibilità di aggredire i cespiti in relazione a debiti contratti per scopi estranei a quelli indicati nel vincolo offre una protezione degli interessi della prole addirittura superiore a quella legislativamente prevista per il fondo patrimoniale [nota 17];

la facoltà per il conferente (nel caso de quo il padre/marito) e per qualsiasi altro interessato (ivi compreso l'organo pubblico - il Pubblico Ministero - preposto alla salvaguardia delle ragioni dei minori) di agire per la realizzazione degli interessi determina una sorveglianza (anche se blanda e solo eventuale) sulle condotte della cessionaria dei beni, tenuta a soddisfare le esigenze di mantenimento della prole.

Confronto col trust

Come ha correttamente osservato la dottrina [nota 18], l'istituzione di un trust (con trasferimento degli stessi beni al genitore nominato trustee nell'interesse dei figli beneficiari) avrebbe presumibilmente offerto maggiori vantaggi e garanzie per la prole.

In primis, avrebbe attribuito ai minori «i diritti che sono riconosciuti ai beneficiari del trust dalla legge applicabile prescelta (ad esempio quella inglese), molto più pregnanti ed efficaci rispetto alla scarna, se non nulla, definizione che degli stessi viene data dall'articolo 2645-ter del codice civile».

In secondo luogo, in caso di inadempienza del trustee sarebbe stato abbastanza semplice revocarlo e sostituirlo con un altro [nota 19] mantenendo inalterata la destinazione impressa ai beni, mentre l'inottemperanza del coniuge titolare dei cespiti assoggettati al vincolo ex art. 2645-ter c.c. rende comunque problematica l'individuazione di un'azione utilmente esperibile (la cessione può forse essere risolta per inadempimento? il cessionario inadempiente può forse essere sostituito giudizialmente?).

Infine - sebbene per la realizzazione degli interessi ai quali è preposto il vincolo possano agire il conferente e qualsiasi interessato (e, quindi, anche il Pubblico Ministero o un tutore o un curatore speciale) - il trust avrebbe permesso di nominare un guardiano con l'incarico di controllare costantemente (e non solo eventualmente) l'operato del genitore-trustee e, in caso di mala gestio, di sostituirlo nell'ufficio («Nel caso in esame, invece, il tutto è affidato alla buona creanza e correttezza dei genitori, atteso che i poteri eventuali di intervento del terzo sono sempre subordinati al fatto pratico che il terzo ne sia messo a conoscenza e, indubbiamente, il coniuge conferente non ha certo poteri di intervento e controllo paragonabili a quelli del guardiano del trust» [nota 20]).

Non volendosi limitare ai soli effetti dell'uno o dell'altro strumento prescelto per risolvere la crisi coniugale e assolvere all'obbligo di mantenimento dei minori, occorre rilevare che i due istituti differiscono in maniera anche più radicale.

Innanzitutto, mentre l'attribuzione al trustee non è mai definitiva ed è anzi meramente strumentale all'esercizio del compito affidato, il conferimento disciplinato dall'art. 2645-ter c.c. determina un'assegnazione definitiva al coniuge, che - nella fattispecie esaminata nel decreto - assume le vesti di "gestore" gravato dal vincolo di destinazione.

Ancor più fondamentale è la distinzione che attiene alla ragione ultima che ha indotto ad adottare la soluzione qui illustrata sia i coniugi, sia, prima ancora, il Tribunale (che tale soluzione aveva suggerito).

Infatti, come suole ripetere la più attenta dottrina [nota 21], l'affidamento al trustee costituisce la caratteristica essenziale del trust [nota 22], mentre la separazione (o l'effetto segregativo) è solo una conseguenza [nota 23] del rapporto fiduciario. Invece, quantomeno nel caso de quo, l'essenza del vincolo impresso ai cespiti trasferiti da B.M. a V.S. è esattamente opposta, dato che proprio la mancanza di fiducia (in inglese "trust") nella moglie/madre, cessionaria degli immobili, ha determinato (quasi per imposizione giudiziale!) la formalizzazione dell'atto di destinazione dei beni e dei loro frutti al mantenimento della prole.

L'art. 2645-ter c.c. nella (prima) giurisprudenza italiana; prospettive future

Nonostante il grande interesse che la norma in commento ha suscitato in dottrina (sono numerosissimi gli articoli che riguardano la disposizione), ancora esigui sono i precedenti giurisprudenziali concernenti l'applicazione dell'art. 2645-ter c.c.

Con l'intento di ribadire l'ammissibilità del trust e delle sue caratteristiche essenziali nell'ordinamento alcune pronunce si limitano a menzionare l'art. 2645-ter c.c., senza però analizzare o applicare la fattispecie normativa (decreto del Giudice tutelare di Genova - 14 marzo 2006 [nota 24]; decreto del Giudice tutelare di Modena - Sezione distaccata di Sassuolo - 11 dicembre 2008 [nota 25]). Parimenti, l'ordinanza del Tribunale di Reggio Emilia - 14 maggio 2007 [nota 26] - ha citato l'art. 2645-ter soltanto per sostenere che la trascrivibilità nei Registri immobiliari del trust non si fonda su detta norma (che al trust non fa nemmeno un esplicito riferimento), bensì sulle numerose argomentazioni che la giurisprudenza aveva già addotto prima della sua introduzione.

Il decreto del Giudice tavolare di Cortina d'Ampezzo - 22 marzo 2006 [nota 27] - ha respinto la domanda di intavolazione di un trust sostenendo, tra l'altro, che il disposto dell'art. 2645-ter c.c. (di recente introduzione) è irrilevante in ragione del ristretto ambito di applicazione dell'innovazione legislativa, ad avviso del Giudice limitata «alla costituzione di patrimoni destinati alla tutela di interessi riferibili al settore sociale nelle sue varie esplicazioni (ricerca scientifica, cura di persone disabili, tutela e promozione della cultura, dell'ambiente e simili)». L'interpretazione fornita - la quale sembra rifarsi (implicitamente) all'orientamento dottrinale che tende a circoscrivere gli interessi meritevoli di tutela (con la finalità di restringere la possibilità di creare vincoli di destinazione) - appare in evidente contrasto con l'ampia portata del testo di legge: gli interessi che giustificano il vincolo devono essere «riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche» e il dettato legislativo non limita affatto l'applicazione della norma alla «cura di persone disabili» o al «settore sociale» [nota 28].

Il primo provvedimento che ha affrontato ex professo l'art. 2645-ter c.c. è costituito dal decreto del Tribunale di Trieste 7 aprile 2006 [nota 29].

Il Giudice Tavolare, al quale era stato presentato un "atto pubblico di dotazione del trust" per la prevista formalità pubblicitaria, ha respinto la domanda per l'impossibilità di valutare la "causa" del negozio, apparentemente costituito da un innominato e astratto atto di trasferimento immobiliare non qualificabile né come vendita né come donazione né altrimenti riqualificabile come "atto di destinazione" ex art. 2645-ter c.c.

Riguardo a quest'ultimo, nel decreto si spiega che l'art. 2645-ter c.c. non introduce un nuovo tipo di atto ad effetti reali né dà giustificazione legislativa a un negozio che ha quale unica "causa" l'apposizione di un vincolo di destinazione di certi beni ad interessi meritevoli di tutela: si tratta, infatti, di una norma che introduce solo un particolare effetto (il vincolo di destinazione), accessorio rispetto agli effetti di un negozio tipico od atipico a cui può (anzi, deve) accompagnarsi.

Le prospettive giurisprudenziali sono ampie e, in particolare, quello dei rapporti familiari mostra di essere, almeno in proiezione futura, uno dei più fecondi campi di applicazione della norma, anche per la possibilità di superare i limiti che caratterizzano il fondo patrimoniale (basti pensare alla necessità che i bisogni siano riferibili ad una famiglia del modello tradizionale fondata su vincolo matrimoniale fra coniugi di sesso diverso).

Tuttavia - a parere dello scrivente (e non solo dello scrivente) [nota 30] - ancora troppe incertezze interpretative ostacolano l'impiego dell'art. 2645-ter c.c., rendendo, di contro, più sicuro il ricorso al trust (sull'ammissibilità del quale la giurisprudenza italiana si è già espressa più volte [nota 31] e la cui disciplina affonda in consolidate tradizioni giurisprudenziali).


[nota 1] Tribunale di Reggio Emilia, decreto del 30 novembre 2006, inedito.

[nota 2] Tribunale di Reggio Emilia, decreto 23-26 marzo 2007, in Trusts e att. fid., 2007, p. 419.
Commenti di: A. TONELLI, «Con l'istituzione di un trust garantita una tutela maggiore», in Guida dir., 2007, 18, p. 58; G. SCHIAVONE, «Nota a Tribunale di Reggio Emilia, decreto del 23-26 marzo 2007», in Obbl. e contr., 2007, 6, p. 552; A. TONELLI, «Il Tribunale di Reggio Emilia ricorre ad un frammento di trust per risolvere un accordo di separazione fra coniugi», in Trusts e att. fid., 2007, 3, p. 338; M.C. DI PROFIO, «Vincoli di destinazione e crisi coniugale: la nuova disciplina dell'art. 2645-ter», in Giur. mer., 2007, p. 3189; G. FREZZA, «Sull'effetto "distintivo", e non traslativo, della separazione ex art. 2645-ter c.c.», in Dir. fam. e pers., 2008, 1, pt. 1, p. 195; G. PETTI, «Atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e separazione consensuale dei coniugi», in Obbl. e contr., 2008, 3, p. 233; R. PARTISANI, «L'art. 2645-ter c.c.: le prime applicazioni nel diritto di famiglia», in Fam., pers. e succ., 2007, 10, p. 779; C. SEVERI, «Obbligo di mantenimento del minore e destinazione dei beni», in Fam., pers. e succ., 2008, 3, p. 2536; F. GALLUZZO, «Crisi coniugale e mantenimento della prole: trasferimenti una tantum e art. 2645-ter c.c.», in Fam. e dir., 2008, 6, p. 616; P. MONTELEONE, «I vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. in sede di accordi di separazione», in Giur. it., 2008, 3, p. 629.

[nota 3] Probabilmente non occorre sottolineare le contor-sioni interpretative a cui sono costretti i lettori dal legislatore che ha introdotto l'art. 2645-ter c.c. Piace però rammentare - come se ve ne fosse bisogno - che ad una pessima tecnica legislativa non possono che accompagnarsi guazzabugli ermeneutici (Ugo Foscolo, incaricato dal Ministero della guerra della Repubblica Cisalpina di predisporre un Codice penale militare, si proponeva di redigerlo in uno stile «rapido, calzante, conciso, che non lasci pretesto all'interpretazione delle parole, osservando che assai giureconsulti grandi anni e assai tomi spesero per commentare leggi confusamente scritte»).

[nota 4] Con buona dose di "ottimismo" si è persino sostenuto che il legislatore del 2006 è riuscito a introdurre, con la fattispecie normativa in analisi, la disciplina italiana sul trust: «a seguito del nuovo art. 2645-ter c.c. il nostro Stato non può più essere annoverato tra quelli che "non prevedono l'istituto del trust" e conseguentemente l'art. 13 della Convenzione dell'Aja non potrebbe più essere invocato per negare il riconoscimento ad un trust interno» (così L.F. RISSO - D. MURITANO, Il trust: diritto interno e Convenzione de L'Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, Studio approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 10 febbraio 2006). Ad avviso di chi scrive l'affermazione è errata ed esagerata, dato che si arriva ad attestare al nostro improvvido legislatore la sapienza di aver condensato in poche (e scarsamente intelligibili) righe secoli di tradizione giuridica anglosassone e intere biblioteche di giurisprudenza di common law.

[nota 5] F. GAZZONI, «Osservazioni sull'art. 2645-ter», in Giust. civ., 2006, II, p. 166, il quale, considerando l'art. 2645-ter c.c. prima ancora che norma sulla pubblicità, e quindi sugli effetti, norma sulla fattispecie, ritiene che la regola avrebbe meritato, previa scissione della disposizione, di figurare in un diverso contesto, di disciplina sostanziale dei contratti e degli atti a contenuto patrimoniale.

[nota 6] G. GABRIELLI, «Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità nei Registri immobiliari», in Riv. dir. civ., 2007, I, p. 335, secondo il quale, poiché la costituzione del vincolo dà luogo ad un rapporto patrimoniale tra proprietario gravato e portatore dell'interesse alla destinazione, lo strumento normale della costituzione è il contratto, mentre la promessa al pubblico è configurabile quando l'interesse meritevole è riferibile ad una categoria di persone indeterminate.

[nota 7] P. MANES, «La norma sulla trascrizione di atti di destinazione è, dunque, norma sugli effetti», in Contr. e impr., 2006, p. 630; A. PICCIOTTO, «Brevi note sull'art. 2645-ter: il trust e l'araba fenice», in Contr. e impr., 2006, p. 1318; M. LUPOI, «Gli "atti di destinazione" nel nuovo art. 2645-ter c.c. quale frammento di trust», in Trusts e att. fid., 2006, p. 173.

[nota 8] Anche tale collocazione suscita comunque qualche perplessità, dato che sembra "fuori posto" il riferimento alla possibilità di trascrivere il vincolo di destinazione impresso su beni mobili iscritti in pubblici registri (la cui disciplina si trova nel medesimo titolo I ma al capo III, "Della trascrizione degli atti relativi ad alcuni beni mobili").

[nota 9] Già nella sentenza del Tribunale di Bologna n. 4545 del 1° ottobr e 2003 (pluriedita) si legge che l'art. 2740 c.c. «non può valere come un "dogma sacro ed intangibile" del nostro ordinamento» in ragione delle numerosissime deroghe legislative (elencate nella pronuncia) all'unitarietà della garanzia patrimoniale.

[nota 10] Tribunale di Reggio Emilia, decreto 23-26 marzo 2007: «L'art. 2645-ter c.c. si riferisce a negozi atipici (ma - si deve ritenere - anche a contratti con causa normativamente disciplinata) che destinano i beni alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma 2 c.c.: occorre perciò esaminare la natura dell'accordo raggiunto dai coniugi … sotto i profili della causa e della validità di questa in relazione alla meritevolezza degli interessi perseguiti».

[nota 11] Non è questa la sede per affrontare il tema dei negozi traslativi stipulati tra i coniugi in occasione della separazione o del divorzio (per una dettagliata ricostruzione, si rimanda a G. OBERTO, Gli accordi patrimoniali tra coniugi in sede di separazione o divorzio tra contratto e giurisdizione: il caso delle intese traslative, in http://appinter.csm.it/incontri/relaz/17542.pdf) e, in particolare, se si tratti di contratti atipici o, piuttosto, di contratti che trovano causa tipica nella soluzione concordata della crisi familiare (come afferma Cass. 14 marzo 2006, n. 5473: «svela, di norma, una sua "tipicità" propria la quale poi, volta a volta, può … colorarsi dei tratti dell'obiettiva onerosità piuttosto che di quelli della "gratuità", in ragione dell'eventuale ricorrenza - o meno - nel concreto, dei connotati di una sistemazione "solutorio-compensativa" più ampia e complessiva, di tutta quell'ampia serie di possibili rapporti (anche del tutto frammentari) aventi significati (o eventualmente solo riflessi) patrimoniali maturati nel corso della (spesso anche lunga) quotidiana convivenza matrimoniale»).
Nel caso esaminato dal Tribunale di Reggio Emilia l'adesione all'una o all'altra tesi è irrilevante, dato che, comunque, il patto è stato considerato assolutamente lecito: la meritevolezza degli interessi perseguiti con un negozio siffatto è evidente; a maggior ragione, se si considera tipica la causa, non può dubitarsi della sua liceità.

[nota 12] M. LUPOI, «Gli "atti di destinazione" nel nuovo art. 2645-ter c.c. quale frammento di trust», in Trusts e att. fid., 2006, p. 170, sostiene che «il termine conferente fa pensare a un atto di trasferimento al quale acceda il vincolo».
La prevalente dottrina ricomprende, invece, nella portata dell'art. 2645-ter anche il negozio di destinazione in cui il vincolo è imposto dal conferente su beni propri e che propri rimangono.
In via interpretativa, si segnala che l'Agenzia del territorio - con la circolare n. 5 del 7 agosto 2006, prot. 58373, in Trusts e att. fid., 2007, p. 131 - ha incluso tra i vincoli soggetti a trascrizione anche quelli "autoimposti" dallo stesso "conferente".
Censura tale soluzione F. GAZZONI, «Osservazioni sull'art. 2645-ter», disponibile sul sito Internet http://www.judicium.it/news/ins_08_04_06/Gazzoni,%20nuovi%20saggi.html: «Sul piano terminologico … freudiano è il termine "conferente", riferito a chi destina il bene, perché costui, ovviamente, non conferisce un bel niente rimanendo proprietario, onde è esclusa la nascita di un distinto ente».

[nota 13] Sommario dei lavori della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, seduta del 28 giugno 2005, p. 21. Preme osservare che la Commissione Giustizia aveva proposto la soppressione dell'art. 27 del d.d.l. C-5736, volto all'introduzione nel codice civile dell'articolo 2645-ter nella sua attuale formulazione.

[nota 14] Basti pensare che nel caso affrontato dal Tribunale di Reggio Emilia non può "liquidarsi" il raffronto prospettato sostenendo che l'interesse della prole supera quello dei creditori, dato che gli stessi coniugi hanno incluso - tra i beneficiari del vincolo (melius, dei frutti dei beni trasferiti e vincolati) - l'istituto di credito che aveva precedentemente concesso il finanziamento per l'acquisto immobiliare.

[nota 15] Tribunale di Reggio Emilia, decreto 23-26 marzo 2007: «Più specificamente, si osserva che il primo vincolo impresso sui beni trasferiti alla V.S. riguarda i loro frutti (che, a norma dell'art. 2645-ter c.c., "possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione") e prevede che gli stessi siano destinati - dopo l'estinzione del mutuo che grava sugli immobili - al mantenimento della prole sino al raggiungimento dell'autosufficienza economica. Si tratta, con ogni evidenza, di una pattuizione favorevole per la prole: dopo la liberazione del bene dai gravami relativi al mutuo stipulato dai coniugi acquirenti (e proprio a questo fine devono in primis essere destinati i frutti), è assicurata ai figli - sino al raggiungimento della loro autosufficienza economica - una fonte sicura di reddito (peraltro non aggredibile da eventuali creditori della V.S.)».

[nota 16] Tribunale di Reggio Emilia, decreto 23-26 marzo 2007: «Il secondo vincolo è strettamente connesso al primo (l'impiego dei frutti è garantito anche dalla conservazione della titolarità dei cespiti, la quale consente di goderne e disporne) e prevede l'inalienabilità del bene sino al raggiungimento dell'autosufficienza economica della prole: a riguardo, si osserva che l'articolo 2645-ter c.c. (norma successiva e speciale), nel prevedere l'opponibilità ai terzi della predetta inalienabilità (ove trascritta nei RR.II.), scardina il disposto dell'art. 1379 c.c. ("Divieto di alienazione"), il quale sancisce (rectius, sanciva) che "il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti"».

[nota 17] Tribunale di Reggio Emilia, decreto 23-26 marzo 2007: «Infine, è prevista una piena ed efficace garanzia sui beni rispetto agli atti di esecuzione, addirittura superiore alla previsione di impignorabilità dei beni costituiti in fondo patrimoniale: infatti mentre l'impignorabilità per debiti contratti per scopi estranei o differenti rispetto a quelli individuati nell'atto di destinazione dei beni (e dei relativi frutti) conferiti ai sensi del nuovo art. 2645-ter c.c. appare assoluta, l'art. 170 c.c. assoggetta ad esecuzione i beni del fondo patrimoniale anche per debiti contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, a condizione che il creditore non sia a conoscenza di tale ultima circostanza».

[nota 18] A. TONELLI, «Con l'istituzione di un trust garantita una tutela maggiore», in Guida dir., 2007, 18, p. 64.

[nota 19] Proprio l'autorità giudiziaria italiana ha revocato dall'incarico di trustee due genitori, entrambi trustee di un trust istituito a beneficio delle figlie: Tribunale di Milano, sentenza del 20 ottobre 2002, in Trusts e att. fid., 2003, p. 265, confermata dalla Corte d'Appello di Milano, sentenza del 20 luglio 2004, in Trusts e att. fid., 2005, p. 87, e in seguito dalla Corte di Cassazione, sentenza del 13 giugno 2008, n. 16022, in Trusts e att. fid., 2008, p. 522.

[nota 20] A. TONELLI, «Con l'istituzione di un trust garantita una tutela maggiore», in Guida dir., 2007, 18, p. 64.

[nota 21] M. LUPOI, Trusts, Milano, 2001, p. 5.

[nota 22] M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova, 2008, p. 11: «… la realizzazione dell'affidamento - e quindi l'attuazione del compito - ha una propria autonomia, che usualmente travalica la vita dei soggetti coinvolti. Il rapporto fra disponente e trustee è un rapporto di affidamento (in inglese: "to entrust") … Per questa ragione il trustee non può essere l'unico beneficiario del trust: se lo fosse, mancherebbe il profilo dell'affidamento e mancherebbe il rapporto fiduciario».

[nota 23] Di diverso avviso M. D'ERRICO, Trust e destinazione, in Destinazione di beni allo scopo, Milano, 2003, p. 229: «L'essenza del trust è nella destinazione dei beni per la realizzazione di uno scopo».

[nota 24] Tribunale Genova 14 marzo 2006, in Trusts e att. fid., 2006, p. 415.

[nota 25] Tribunale Modena - Sez. distaccata Sassuolo 11 dicembre 2008, in Trusts e att. fid., 2009, p. 177.

[nota 26] Tribunale Reggio Emilia (Ufficio Esecuzioni Immobiliari) 14 maggio 2007, in Trusts e att. fid., 2007, p. 425.

[nota 27] Giudice Tavolare di Cortina d'Ampezzo - decreto tavolare del 22 marzo 2006, n. 23, in Professione & Trusts. Rivista on-line sul diritto dei trusts, 2005, 5, con nota critica di G. FANTICINI, disponibile sul sito Internet http://www.professionetrust.it/dett_articolo.jsp?idp=317&ida=104.

[nota 28] La tecnica legislativa è infelice e criticabile perché le "persone con disabilità" sono certamente da annoverare - senza distinzioni - tra le "persone fisiche" e, non costituendo un tertium genus, non era certo necessario esplicitare la loro diversità (così G. FANTICINI, L'articolo 2645-ter del codice civile, in M. Montefameglio - M. Marullo - G. Fanticini - M. Monegat - A. Tonelli - P. Manes, La protezione dei patrimoni, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2009). Negli stessi termini, F. GAZZONI, Osservazioni sull'art. 2645-ter, disponibile sul sito Internet http://www.judicium.it/news/ins_08_04_06/ Gazzoni,%20nuovi%20saggi.html: «Sul piano terminologico, inoltre, è singolare (e deplorevole) che si parli di "persone con disabilità" (ennesimo neologismo per indicare gli "handicappati", divenuti poi "disabili" e poi ancora "diversamente abili") come di soggetti distinti e quindi diversi dalle altre persone fisiche».

[nota 29] Tribunale Trieste 7 aprile 2006, in Trusts e att. fid., 2006, p. 417.

[nota 30] G. PETTI, «Atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e separazione consensuale dei coniugi», in Obbl. e contr., 2008, 3, p. 233: «In questa prospettiva e nel contesto del prevalente indirizzo di dottrina e giurisprudenza che ammette il trust c.d. "interno" o "domestico", non si è mancato di rilevare le analogie con l'art. 2645-ter c.c., con l'avvertenza però che l'atto di destinazione appare sfornito di quella completezza di disciplina, specie con riferimento al profilo obbligatorio della realizzazione dello scopo, che caratterizza, invece, il trust e può indurre, nella varietà delle esigenze manifestate dalla prassi, ancora a preferirlo».

[nota 31] Per una disamina della giurisprudenza italiana sui trust si rimanda a G. FANTICINI, I trust nell'ordinamento giuridico italiano: certezze e prospettive, in Montefameglio - Marullo - Fanticini - Monegat - Tonelli - Manes, La Protezione dei Patrimoni, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2009.

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