6.1 L'autonomia contrattuale

La carenza di disposizioni normative dettagliate in ambito di affitto di azienda, come più volte evidenziato, conferisce una particolare importanza alle clausole contrattuali.

L'affitto di azienda è un tipo di contratto che necessita, caso per caso, di essere adeguato alle esigenze delle parti ed alle finalità che intendono perseguire. Pertanto, l'inserimento di specifiche pattuizioni relative, ad esempio, agli obblighi delle parti, alla successione dei contratti, al trasferimento dei crediti e dei debiti e alla durata del contratto, nonché la determinazione del canone pattuito può essere di ausilio per la corretta gestione dei rapporti tra le parti contraenti.

L'attività di indagine della volontà delle parti e la relativa attività di informazione in ordine al contratto risultano indispensabili sia nel caso in cui il contratto sia redatto in forma pubblica, sia che venga redatto attraverso una scrittura privata autenticata.

Infatti, considerato il rilievo che l'ordinamento riconosce all'intervento del notaio, caratterizzato da terzietà ed imparzialità, la sua attività non deve essere limitata alla mera autenticazione delle sottoscrizioni di scritture redatte da terzi, ma dovrà, invece, consistere in un'attività di consulenza al fine di appurare la volontà delle parti, ma anche di esplicazione chiara ed esauriente, in ordine al contenuto ed agli effetti contratto [nota 1].

Oltre ad evidenziare nell'atto gli elementi essenziali sarà, quindi, opportuno disciplinare gli aspetti che a causa di una normativa scarna o di divergenti interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali potrebbero generare controversie tra le parti.

Il legislatore ha, infatti, attribuito al ruolo del notaio un particolare rilievo considerato che l'iscrizione nel Registro delle imprese costituisce una pubblicità che persegue interessi di carattere e di ordine pubblico.

Il notaio è, infatti, il soggetto legittimato a richiedere l'iscrizione al Registro imprese dell'atto di trasferimento di azienda; infatti, sarà con l'atto pubblico o con la scrittura privata autenticata che potranno essere resi pubblici, mediante l'iscrizione al Registro imprese, i cambiamenti nella titolarità e nel godimento di aziende.

Pertanto, sarà senza dubbio opportuno redigere il contratto di affitto in modo analitico inserendo apposite clausole al fine di evitare eventuali controversie su questioni non previste normativamente.

6.2 Le clausole rilevanti sotto il profilo tributario

Sotto il profilo tributario sono molti gli aspetti che necessitano di apposite pattuizioni.

Il contratto deve individuare in modo preciso il complesso organizzato di beni, persone e rapporti giuridici oggetto dell'affitto; a tal fine risulterà utile inserire un elenco dettagliato relativo alle caratteristiche e allo stato di ogni singolo bene e contratto.

La scadenza dovrà essere prevista nel contratto ed anche gli eventuali termini per il rinnovo.

Il contratto dovrà determinare l'ammontare del canone e le modalità di pagamento; potranno essere previsti, altresì, i criteri di adeguamento Istat.

Per quanto concerne i beni, sarà necessario chiarire se le parti intendono derogare al disposto dell'art. 2561, comma 2, c.c. in merito alla conservazione degli impianti.

La norma dispone, infatti, che detto onere sia a carico dell'affittuario salvo deroga espressa.

Da detta pattuizione discendono le relative previsioni contrattuali in merito alla deducibilità delle quote di ammortamento ed alle spese di manutenzione ordinaria e straordinaria.

Sarà, quindi, necessario che il concedente alleghi un prospetto riepilogativo dei cespiti locati e degli ammortamenti già effettuati, nonché una dichiarazione del proprietario di corretta tenuta del registro dei beni ammortizzabili.

In merito all'avviamento nel caso in cui il proprietario all'atto di acquisto abbia corrisposto un prezzo per lo stesso, al termine del contratto di affitto si dovrà calcolare la differenza tra il valore di acquisto ed il valore in sede di retrocessione dell'azienda.

Appare, inoltre, opportuno disciplinare le rimanenze di merci indicando espressamente il trattamento subìto durante il contratto d'affitto e il momento traslativo della proprietà.

In relazione, invece, alle scorte la situazione risulta più complessa data la difficoltà di trovare un criterio univoco in merito alla determinazione del valore delle stesse al fine di prevedere le condizioni del reintegro.

La cessione delle scorte separatamente ed antecedentemente al contratto di affitto appare la scelta più semplice, sotto il profilo concreto, evitando in tal modo il problema del reintegro.

Si potrà, tuttavia, prevedere una cessione unitaria ovvero frazionata sulla base della necessità dell'affittuario.

Qualora l'affitto sia relativo a un esercizio commerciale sottoposto ad autorizzazione amministrativa tale aspetto sarà oggetto di specifiche garanzie e previsioni contrattuali.

Il concedente, infatti, avrà l'obbligo di farsi parte diligente per verificare il corretto adempimento presso le competenti autorità della voltura delle licenze e autorizzazioni.

Altro aspetto di particolare rilievo è quello relativo al caso in cui in cui l'azienda locata svolga la propria attività in locali affittati, in tale ipotesi l'affittuario dell'azienda subentrerà nel contratto di affitto, pertanto sarà opportuno prevedere le garanzie per gli adempimenti a carico del locatore. Qualora la posizione dei locali rivesta una particolare rilevanza per lo svolgimento dell'attività sarà opportuno inserire una clausola risolutiva espressa se il proprietario dei locali in cui è svolta l'attività locata si opponga per giusta causa al trasferimento.

Dovranno, altresì, essere definiti i trasferimenti dei debiti e dei crediti al fine di potere usufruire dell'eventuale plafond [nota 2].

Risulta, altresì, indispensabile specificare quali sono i beni dell'impresa affittata e quali poteri di acquisto sono conferiti all'affittuario, nonché la proprietà degli stessi al termine del contratto.

In alcuni casi, l'affittuario può avere interesse a stabilire i termini e le condizioni per un eventuale riscatto dell'azienda.

[nota 1] V. L. 28 novembre 2005, n. 246 che ha esteso, in maniera espressa, l'applicabilità dell'art. 28 della legge notarile anche alle scritture private ed ha previsto l'obbligo di conservazione per le scritture soggette a pubblicità commerciale.

[nota 2] Sul punto si veda quanto più ampiamente chiarito nel capitolo relativo all'imposizione indiretta.