Soluzioni fiscali per la circolazione gratuita dell'azienda
Soluzioni fiscali per la circolazione gratuita dell'azienda
di Francesco Raponi
Notaio in Frosinone
di Thomas Tassani
Aggregato di Diritto tributario Università di Urbino"Carlo Bo"

Introduzione ed un caso pratico

La vicenda giuridica della circolazione non onerosa dell'azienda è tradizionalmente esaminata nell'ambito dell'evento economico noto come passaggio generazionale dell'impresa.

Passaggio generazionale che può realizzarsi, oltre che con un contratto di donazione, anche mediante liberalità indirette oppure con un patto di famiglia oppure, ancora, tramite un trust avente ad oggetto aziende o quote.

Tali figure negoziali sono accomunate dal medesimo fine di preservare l'attività produttiva, di assicurare la univocità della conduzione dell'azienda e che il passaggio generazionale dell'impresa sia definito prima della morte del titolare.

Il presente lavoro ha ad oggetto il regime fiscale della donazione di azienda, tema affrontato in chiave strettamente notarile e, in tale ottica, lo studio tratterà anche della donazione di partecipazioni sociali, non potendosi trascurare che la finalità della circolazione gratuita dell'azienda può essere realizzata anche per il tramite della circolazione delle partecipazioni nella società che possegga l'azienda stessa.

Si ritiene opportuno muovere da un caso pratico: un genitore con i propri figli si reca dal Notaio per conoscere quale sia la soluzione fiscale più corretta e più vantaggiosa per trasferire gratuitamente la propria azienda ai figli stessi e/o ad altri beneficiari.

Come dovrà comportarsi il Notaio?

Per suggerire la soluzione fiscale più appropriata è necessario che la fattispecie venga approfondita analizzando separatamente l'oggetto e le parti del negozio.

Le soluzioni variano infatti a seconda che l'oggetto della donazione sia l'azienda o il ramo di azienda oppure le quote della società nella quale l'azienda stessa verrà conferita oppure ancora delle condizioni soggettive del donante e del donatario.

L'oggetto del negozio di donazione di azienda

Il Notaio innanzitutto dovrà comprendere se l'oggetto dell'atto sia o meno un'azienda (o un ramo di azienda) e quindi se ci si trovi effettivamente di fronte ad un'ipotesi di donazione di azienda (o di un ramo di azienda) oppure di singoli beni.

Sulla individuazione della nozione di azienda e circa la delimitazione della fattispecie, si rinvia agli approfondimenti svolti nel recente Studio n. 81 del 2009 a p. 2 del CNN [nota 1].

In questa sede occorre precisare che il complesso di beni organizzato dall'imprenditore deve evidenziare una idoneità all'esercizio dell'impresa che può essere anche solo potenziale e non, invece, necessariamente attuale [nota 2].

Però è il caso di sottolineare che non può essere dedotta come oggetto della donazione un'azienda futura (ex art. 771 c.c.) [nota 3].

Inoltre, secondo le letture giurisprudenziali e dottrinali prevalenti, la cessione dell'azienda anche a titolo gratuito realizza una fattispecie negoziale (ed impositiva) unitaria, anche quando siano trasferiti contestualmente beni materiali, beni immateriali, contratti e rapporti di impresa.

E' importante sottolineare inoltre che per ritenere applicabile il regime fiscale dell'azienda è necessario che quanto donato (o ceduto) costituisca un'unità funzionalmente autonoma sia essa l'azienda intera o un ramo della stessa; ai fini fiscali, infatti, non rileva la distinzione tra azienda e ramo di azienda [nota 4].

Nelle imposte indirette, l'art. 3 comma 4 del D.lgs. 346/1990 (Tus) fa testualmente riferimento indistintamente alle aziende o rami di azienda; nelle imposte dirette si giunge alla medesima conclusione in quanto come si vedrà in entrambi i casi si applica l'art. 58 D.P.R. 917/1986 (Tuir) [nota 5].

I soggetti del negozio: il donante

Con riferimento al soggetto che pone in essere la donazione di azienda, il Notaio dovrà preoccuparsi di approfondire quale sia l'attività effettivamente svolta dal medesimo.

Più frequentemente potrà emergere infatti che il donante sia un imprenditore ma non si può escludere la diversa ipotesi.

Il donante imprenditore

Il donante imprenditore può essere possessore di un'unica azienda, oppure di una pluralità di aziende o di rami di azienda.

Nella prima ipotesi, la donazione della azienda determinerà la cessazione dell'attività di impresa. Tuttavia, in entrambi i casi, il regime fiscale della donazione di azienda appare essere il medesimo, secondo quanto si dirà in seguito.

Avremo invece modo di riprendere questa distinzione (tra donante che perde la qualifica imprenditoriale e donante che rimane imprenditore) nel diverso caso del conferimento di azienda con successiva donazione di partecipazioni sociali.

Il regime tributario della donazione di azienda realizzata da un soggetto imprenditore è di tendenziale neutralità.

Nelle imposte indirette, occorre considerare che il donante non si configura come soggetto passivo della imposta sulle donazioni (l'art. 5 del Tus infatti individua nei soli donatari i soggetti passivi di imposta) e che, anche con riferimento alla posizione dei beneficiari, la donazione di azienda effettuata in ambito familiare può essere esente da imposizione (si vedano le osservazioni svolte nel paragrafo "Conferimento di azienda e donazione di partecipazioni").

Nelle imposte dirette, l'art. 58, comma 1, Tuir prevede che il trasferimento gratuito, per donazione o mortis causa, dell'azienda non costituisce realizzo di plusvalenze.

In altri termini, il passaggio dell'azienda non risulta in grado di fare emergere reddito imponibile in capo al donante, anche se a rigore non si tratta di una esenzione da imposta ma solo di un rinvio della imposizione. Infatti, lo stesso art. 58, comma 1, Tuir prevede che i beni costituenti l'azienda siano assunti dal donatario al costo fiscalmente riconosciuto che gli stessi avevano in capo al donante [nota 6].

Si realizza così una continuità nei valori fiscali che comporta il trasferimento delle plusvalenze latenti dal donante al donatario [nota 7]; plusvalenze che saranno tassate in capo a quest'ultimo al momento della successiva cessione, totale o parziale, del complesso aziendale [nota 8].

E' infine da sottolineare la pericolosità, soprattutto alla luce del principio di divieto di abuso del diritto (affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione) [nota 9], della pratica di "riallocazione" dei valori fiscali dei singoli beni componenti l'azienda posta in essere dal donatario imprenditore, ai fini di ridurre il carico impositivo, soprattutto in vista di una successiva cessione [nota 10].

Il donante non imprenditore

Meno frequente ma tuttavia possibile è l'ipotesi della donazione di azienda effettuata da un soggetto non imprenditore.

Si consideri il seguente caso: un padre titolare di un'azienda di autotrasporti intende donarla all'unico figlio Notaio. Il padre che dona l'azienda è un imprenditore mentre il figlio Notaio che la riceve ovviamente non lo è. Il figlio Notaio, il giorno dopo, si reca di nuovo nello studio di un collega e dona l'azienda al suo amico Filano.

La titolarità dell'azienda di per sé non è in grado di comportare l'acquisto della qualifica imprenditoriale, almeno in tutti quei casi in cui la "rivendita" della stessa sia immediata e non vi sia, dunque, un apprezzabile lasso di tempo tra il momento dell'acquisto e quello della cessione, tale da poter portare alla contestazione dell'effettivo svolgimento dell'attività.

Dal punto di vista fiscale, tuttavia, si pongono dei problemi di non facile soluzione.

In primo luogo, nelle imposte sui redditi, visto che la donazione dell'azienda già ricevuta in donazione parrebbe realizzare il presupposto dell'art. 67, lett. h, Tuir, che assoggetta a tassazione, come redditi diversi, le «plusvalenze realizzate in caso di successiva cessione anche parziale delle aziende acquisite ai sensi dell'art. 58 Tuir».

Tale conseguenza risulta difficilmente evitabile, se non sostenendo una applicazione analogica dello stesso art. 58, comma 1, Tuir (norma che si applica nei soli casi di reddito di impresa) anche alle ipotesi di donazioni effettuate da non imprenditori. Soluzione che, in termini teorici, potrebbe affermarsi sulla base della idea della neutralità [nota 11], in ogni occasione, della circolazione della azienda, che giustifica anche l'art. 58 citato ma che, tuttavia, non risulta essere certa alla luce degli attuali orientamenti giurisprudenziali e dottrinali.

In secondo luogo, nelle imposte indirette, occorre considerare che la donazione immediata dell'azienda, a sua volta ricevuta in donazione, è in grado di comportare la decadenza del regime di esenzione per le imposte sulle successioni e donazioni (e ipo-catastali), con applicazione di interessi e sanzioni (si rinvia al paragrafo "Base imponibile nella imposta sulle successioni e donazioni"). Di per sé, però, anche la donazione effettuata da un soggetto non imprenditore può rientrare nel predetto regime, ove siano rispettate le singole condizioni applicative.

Un caso in buona parte analogo, dal punto di vista fiscale, potrebbe essere il seguente: Tizio è titolare di un'azienda che è condotta come impresa individuale, ed intende donarla ai suoi figli, dei quali uno lavora con il padre e l'altro è Notaio. Per evidenti esigenze ereditarie il padre è irremovibile, vuole donarla ad entrambi. Verosimilmente il figlio Notaio, successivamente, cederà al fratello la quota parte della azienda a lui donata (si veda il paragrafo "L'oggetto del negozio di donazione di azienda", nota 4)

Le osservazioni svolte devono indurre a comportamenti estremamente prudenti da parte del Notaio.

Occorre prestare molta attenzione soprattutto a quelle fattispecie nelle quali il bene azienda faccia parte di un patrimonio più ampio composto anche da altri beni. Si pensi a donazioni aventi ad oggetto tutti i beni appartenenti al donante (tra cui un'azienda) seguita da divisioni, cessioni e/o permute tra i beneficiari che trattano anche dell'azienda oltre agli altri beni. Oppure al caso sopra prospettato della donazione pro-quota della azienda ricevuta in donazione. In tutte queste ipotesi, il rischio della emersione di materia imponibile è molto elevato [nota 12].

Il donante società

Per completare lo studio della figura del donante è opportuno porsi un ulteriore quesito: se il genitore che si reca dal Notaio sia il legale rappresentante di una società e chieda di donare l'azienda, di proprietà della società, ai figli, quale sarà il regime fiscale?

Il problema riguarda la donazione effettuata da società, ipotesi tanto discussa dalla dottrina di diritto civile.

Sul piano che qui interessa il problema è di stabilire se la donazione di azienda effettuata da società faccia emergere una plusvalenza da tassare [nota 13].

La tesi assolutamente prevalente e preferibile è quella che ritiene applicabile la neutralità di cui all'art. 58 Tuir anche alle società, sulla base della considerazione che la norma avrebbe una portata generale, nonostante sia inserita tra le disposizioni in materia di Irpef e non di Ires. E' infatti da considerare che, a seguito della entrata in vigore della riforma societaria del 2003, le norme generali in materia di reddito di impresa e riferibili tanto ai soggetti Ires quanto ai soggetti Irpef, sono oggi ricomprese negli articoli 55 e ss. Tuir [nota 14].

La tesi appena illustrata è condivisa anche dalla Amministrazione finanziaria che conclude per la non tassabilità di plusvalenze, derivanti da donazione di azienda, quale che sia la qualifica soggettiva dell'imprenditore donante [nota 15].

I soggetti del negozio: il donatario

Ulteriore approfondimento che il Notaio dovrà svolgere è quello relativo ai soggetti donatari, riguardo sia alla qualifica soggettiva, sia alla attività dagli stessi esercitata, sia ai rapporti di parentela con il donante.

La qualifica e l'attività del donatario rilevano prima di tutto per valutare la possibilità che la donazione di azienda configuri un reddito tassabile in capo allo stesso. In particolare, per applicazione dell'art. 88, comma 3, lett. b, Tuir, che qualifica come sopravvenienze attive le liberalità ricevute nell'esercizio dell'impresa.

Se il donatario è imprenditore persona fisica, tendenzialmente non si realizzerà alcuna sopravvenienza attiva [nota 16], potendo la donazione essere considerata come effettuata nell'ambito della sfera personale e non imprenditoriale del soggetto [nota 17].

Ben diversa deve invece essere la soluzione qualora il soggetto donatario fosse una società commerciale, visto che l'assenza di una sfera extraimprenditoriale per tali soggetti richiede di valutare ogni atto ed operazioni effettuati come relativi alla impresa [nota 18]. In questo senso, dovrebbe rilevarsi una sopravvenienza pari al valore normale dell'azienda ricevuta nel periodo di imposta in cui la donazione è stata posta in essere [nota 19].

Per le imposte indirette invece bisogna considerare che tutti i beneficiari sono considerati soggetti passivi della imposta di donazione a norma dell'art. 5 del Tus e che i trasferimenti di azienda sono assoggettati a due diversi regimi di imposizione la cui scelta applicativa dipende solo dai donatari.

In realtà non tutti i donatari possono scegliere; solo i discendenti ed il coniuge possono optare alternativamente per la tassazione ordinaria oppure per la esenzione da tassazione prevista dal nuovo art. 3 comma 4-ter del Tus.

Tutti gli altri donatari anche se parenti del donante non potranno effettuare alcuna scelta e la donazione potrà essere soggetta solo a tassazione ordinaria [nota 20].

Tassazione ordinaria nella imposizione indiretta

Qualora i beneficiari optassero per la tassazione ordinaria, oppure se non avessero la possibilità di invocare la esenzione da tassazione, la donazione d'azienda sarebbe assoggettata alle normali imposte di donazione e quindi all'imposta fissa di registro o alle maggiori imposte dipendenti dalla applicazione delle franchigie [nota 21].

Nel caso poi di donazione di azienda con beni immobili, si applicheranno anche le normali imposte ipotecarie del 2% e catastali dell'1%. In tal caso il Notaio dovrà avere cura di indicare separatamente i relativi valori dei beni aziendali.

Potrà giovare al riguardo l'utilizzo della nota estimativa di cui all'art. 782 c.c. comma 1 parte seconda [nota 22].

Esenzione da imposta di donazione

Se, invece, al ricorrere dei presupposti e delle condizioni previste dalla legge, i donatari (coniuge e/o discendenti) optassero per la esenzione da tassazione [nota 23], occorrerà far riferimento all'art. 3 comma 4-ter del Tus, introdotto dalla legge finanziaria per il 2007 (legge n. 296 del 2006) ed esteso al coniuge con la finanziaria per il 2008 (legge n. 244 del 2007), che ha previsto per la donazione di azienda e/o ramo di azienda, dei casi di esenzione o meglio di non applicazione di imposta di donazione [nota 24].

Al ricorrere infatti di alcune condizioni, il trasferimento a titolo gratuito di azienda non sarà soggetto ad imposta di donazione, e non ci sarà neanche spazio per l'applicazione delle franchigie. Le condizioni per poter ritenere operante l'esenzione consistono in elementi di fatto da accertare caso per caso e in prescrizioni da adottare nella redazione dell'atto di donazione che quindi coinvolgono direttamente l'attività del Notaio.

E' importante sottolineare che l'esenzione da imposte è estesa anche alle imposte ipotecarie e catastali riferite ai beni immobili presenti nell' azienda.

In questo caso andrà versata solo una imposta fissa di registro [nota 25].

L'art. 1 comma 2 e 10 comma 3 del T.U. delle disposizioni sulle imposte ipotecarie e catastale (n. 347 del 31 ottobre 1990) dispone che le formalità di trascrizione e voltura catastale relative agli atti di cui all'art. 3 del Tus (e quindi anche all'atto di donazione di un'azienda in presenza di immobili) sono esenti dalle imposte ipotecarie e catastali.

Nonostante il regime di esenzione, anche in tal caso sarà opportuno indicare separatamente, il valore dei singoli beni costituenti l'azienda. Se infatti tale indicazione non avrà alcuna rilevanza nell'immediato, però tornerà utile nel caso di decadenza dalla agevolazione.

Vediamo nello specifico le condizioni che devono necessariamente ricorrere per godere della esenzione:

1. l'esclusione opera solo per i trasferimenti di azienda a favore di discendenti e del coniuge [nota 26];

2. gli aventi causa devono dichiarare di proseguire l'esercizio dell'impresa per un periodo non inferiore a cinque anni;

3. devono rendere una dichiarazione specifica in tal senso nell'atto di donazione;

4. Il beneficiario della donazione deve proseguire "effettivamente" l'attività d'impresa e quindi non è sufficiente dichiararlo espressamente nell'atto di donazione [nota 27].

Tale ultima condizione è desumibile indirettamente da quanto disciplinato in merito alla decadenza dal beneficio. Si verificheranno infatti due ipotesi di decadenza nel caso di cessione totale o parziale dell'azienda.

Si avrà la decadenza "totale" dal beneficio nell'ipotesi di cessione totale dell'azienda prima di cinque anni dalla donazione; ricorrerà invece un caso di cessione parziale con "decadenza parziale" dal beneficio, nel caso di cessione di ramo di azienda. Con il pagamento, in entrambi i casi, oltre che delle imposte ordinarie, degli interessi di mora nonché della sanzione amministrativa.

E' importante sottolineare, tuttavia che sia la circolare n. 3 del 2008 dell'Amministrazione finanziaria che la risoluzione n. 341 del 2007, hanno individuato delle fattispecie che non costituiscono decadenza dalla agevolazione se effettuate prima del decorso di cinque anni dalla donazione.

Si fa espresso riferimento, al successivo conferimento dell'azienda, oppure alla successiva effettuazione di una operazione straordinaria quale trasformazione, fusione e/o scissione della stessa.

Va precisato tuttavia che mentre non si hanno dubbi sulla configurazione del conferimento di azienda infraquinquennale come atto che non faccia decadere dalla esenzione, al contrario le operazioni straordinarie indicate dalla prassi dell'amministrazione manifestano più di qualche perplessità. Va infatti considerato che non sempre l'azienda viene donata a più donatari ma potrebbe essere oggetto di donazione a favore di un solo donatario. In tal caso si avrebbero grosse difficoltà per costruire una operazione di trasformazione, fusione o scissione.

Base imponibile nella imposta sulle successioni e donazioni

La conclusione del discorso sulla donazione di azienda ci pone necessariamente di fronte al problema della base imponibile. In considerazione che l'argomento è stato già trattato nello Studio 81/2009 ci si limita solo ad alcune ulteriori brevi riflessioni in materia di imposte indirette.

La norma di riferimento è l'art. 15 del Tus che stabilisce delle regole differenti di determinazione della base imponibile, a seconda se si tratta di donazione di azienda di un piccolo imprenditore oppure di un'azienda appartenuta ad un imprenditore tenuto alla redazione dell'inventario.

E' opportuno considerare che il problema della valutazione dell'azienda si pone, in apparenza, solo con riferimento alla donazione di azienda, nel caso in cui si sia optato per la tassazione ordinaria. Infatti qualora la donazione di azienda rientri tra le ipotesi di esenzione, sarebbe escluso alla radice ogni problema di valutazione dell'azienda.

Si è detto, però, in apparenza, in quanto anche in tale ultima ipotesi, converrà attenersi al disposto dell'art. 15 del Tus e indicare in atto il valore dell'azienda. Il mancato rispetto delle condizioni, comporterà la decadenza dal beneficio ex art. 3 comma 4-ter del Tus, ed il pagamento della imposta in misura ordinaria, la cui base imponibile sarà, appunto, quella indicata dai contribuenti nell'atto (fatta salva la verifica successiva da parte del Fisco).

A tal fine occorre segnalare che con l'art. 8 comma 1-bis del Tus (che l'Amministrazione finanziaria, con la circolare n. 3 del 2008 riferisce anche alle donazioni), è stato espressamente escluso che l'avviamento faccia parte della base imponibile.

Conferimento di azienda e donazione di partecipazioni

Si consideri il seguente caso:

Tizio proprietario di un'azienda anziché donarla ai figli decide di conferirla in una società di nuova costituzione che quindi diventerà titolare dell'azienda; successivamente Tizio dona la partecipazione nella nuova società ai figli.

L'opzione giuridica ha, in questo modo, realizzato la sostanza economica della circolazione dell'azienda per il tramite del trasferimento gratuito delle partecipazioni sociali.

A differenza della donazione di azienda, la tassazione della donazione di partecipazioni [nota 28] presenta alcune differenze con riferimento sia alle imposte indirette sia alle imposte dirette.

Nelle imposte indirette, infatti, si avrà uno scenario simile a quello analizzato per il trasferimento di azienda a titolo gratuito. Quindi a seconda del verificarsi o meno di determinate condizioni l'atto potrà essere assoggettato a una tassazione ordinaria con applicazione delle normali imposte di donazione oppure a tassazione agevolata con esenzione dalla imposta di donazione.

Le condizioni per poter beneficiare della esenzione sono le seguenti:

1. deve trattarsi di trasferimento a titolo gratuito a favore dei discendenti o del coniuge;

2. deve trattarsi di una donazione che abbia ad oggetto:

a. azioni o quote emesse da un soggetto Ires di cui all'art. 73 Tuir e deve trattarsi di una società in cui si disponga (si badi bene anche sommando le azioni/quote già possedute) della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria (occorrerà quindi una adeguata verifica dello statuto);

oppure

b. quote di partecipazione in società di persone per le quali non è richiesto l'ulteriore requisito del controllo [nota 29];

3. che la detenzione del pacchetto di controllo non sia inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento e ciò deve risultare da un'apposita dichiarazione da rendersi nell'atto di donazione. Va inoltre considerato che non occorre in questo caso l'obbligo a proseguire l'esercizio dell'impresa; va precisato tuttavia che l'Amministrazione finanziaria si è espressa in modo opposto [nota 30].

Con riferimento alle imposte dirette invece è opportuno ricordare che in materia non è stata dettata una disciplina specifica, a differenza di quanto previsto per la donazione di azienda, ove come abbiamo visto, esiste una normativa dedicata di cui all'art. 58 Tuir.

E' compito allora dell'operatore tracciarne un quadro di riferimento.

Bisogna distinguere la partecipazione donata nell'esercizio dell'impresa rispetto alla partecipazione donata al di fuori dell'esercizio dell'impresa.

Se la partecipazione è donata nell'esercizio dell'impresa emergerà materia imponibile (come nel caso del padre, titolare di un'impresa che detenga più partecipazioni, che doni una di dette quote e/o azioni).

Quando invece la partecipazione non è donata nell'esercizio dell'impresa non si determinerà l'applicazione dell'imposta sui capital gains [nota 31].

Per intendere meglio quanto riportato occorre soffermarsi sulla situazione che può crearsi in ordine all'imprenditore titolare di azioni/quote.

Per prima cosa va considerato che a differenza delle persone giuridiche in capo alla persona fisica possono configurarsi una sfera patrimoniale personale (alla quale apparterranno le partecipazioni "al di fuori dell'impresa") ed una sfera patrimoniale imprenditoriale (alla quale apparterranno le partecipazioni dell'impresa).

Le partecipazioni che sono possedute nell'esercizio dell'impresa, possono essere inserite nell'attivo circolante (art. 85 Tuir) e la loro cessione/donazione genererà ricavi, oppure possono essere inserite tra le immobilizzazioni finanziarie e la loro cessione/donazione genererà plusvalenza (art. 86 Tuir).

Al contrario le partecipazioni non possedute nell'esercizio dell'impresa non generano mai plusvalenza in caso di donazione [nota 32].

Conclusioni: soluzioni fiscali per trasferire a titolo gratuito un'azienda

Esaurita l'analisi riguardante l'oggetto della donazione e l'attività effettivamente svolta dal donante e dal donatario il notaio sarà in condizione di offrire la soluzione al caso pratico da cui abbiamo tratto lo spunto iniziale [nota 33].

Il panorama fiscale del passaggio generazionale della azienda può variare a seconda delle condizioni soggettive del donante e del donatario ed a seconda che l'oggetto della donazione sia l'azienda o il ramo di azienda oppure ancora le quote della società nella quale l'azienda stessa è stata conferita.

Vediamo allora le soluzioni prospettabili.

1. La prima soluzione è quella della donazione diretta della azienda ai figli i quali contestualmente o successivamente conferiscono l'azienda stessa in una società.

La vicenda va analizzata con riferimento ai diversi tipi di imposta.

Con riferimento alle imposte indirette la donazione dell'azienda sarà tassata in via ordinaria o esente, a seconda se ricorrano le condizioni, e se tale sia la volontà delle parti (che magari pur avendone i requisiti non intendano avvalersi della tassazione agevolata).

In tale seconda ipotesi (esente) il conferimento successivo della medesima azienda, purché effettuato nei cinque anni dalla donazione (ris. n. 341 del 2007), non fa decadere dalla agevolazione sia se si concretizzi in un apporto in una società di persone che in una società di capitali [nota 34].

Il conferimento successivo dell'azienda da parte dei figli in una newco sarà soggetto ad imposta di registro fissa (art. 4 lett. a n. 3 Tariffa allegata D.P.R. 131/1986). In presenza di immobili aziendali si applicheranno le imposte fisse di registro (art. 4 cit.) ipotecarie (art. 4 Tariffa D.lgs. 347 /90) e catastali (art. 10 comma 2 D.lgs. 347/90).

Tuttavia, con la risoluzione n. 341 del 2007 l'Amministrazione finanziaria ha sostenuto che nel nostro caso, non ci troviamo di fronte ad un conferimento tout court, ma si tratterebbe invece di una regolarizzazione di società di fatto, costituitasi tra i donatari. Ciò in sostanza comporterebbe l'applicazione della tassa fissa di registro e, per gli eventuali beni immobili che vi siano compresi, anche l'applicazione delle imposte proporzionali di trascrizione e catasto in misura ordinaria (sembrerebbe, anche se ciò non è detto espressamente che l'ipotesi sia identica alla regolarizzazione della società di fatto costituitasi tra gli eredi dopo un anno dalla morte del de cuius).

Con riguardo invece alle imposte dirette, la donazione effettuata dal padre opererà in regime neutrale disciplinato come visto dall'art. 58 Tuir.

In relazione ai figli donatari, che ricevono l'azienda, possiamo invece avere due situazioni.

La prima, che i figli siano imprenditori oppure lo diventino contestualmente.

Il successivo apporto nella newco può in tal caso essere considerato un conferimento oppure una regolarizzazione; il risultato sarà sempre quello della neutralità, perché effettuato "tra imprenditori":

- se viene considerato come un conferimento di azienda, operando tra imprenditori (figli imprenditori - società), si applicherà l'art. 176 Tuir, e quindi non emergerà materia imponibile, e non si genereranno plusvalenze tassabili. Si parla infatti in tal caso di neutralità del conferimento di azienda ex art. 176 Tuir senza emersione di plusvalenza.

- se invece come sostiene l'Amministrazione finanziaria, si avrà un conferimento con successiva regolarizzazione della società di fatto tra i figli, imprenditori, non emergeranno ugualmente plusvalenze, in quanto opererà l'art. 170 Tuir.

Anche in questo caso si avrà un regime di neutralità, essendo la stessa regolarizzazione equiparata fiscalmente ad una trasformazione societaria.

La seconda, che i figli non siano imprenditori e che non lo diventino (ad esempio uno svolga la professione notarile).

In tal caso bisognerà prestare attenzione perché il successivo conferimento nella newco non sarebbe effettuato nell'esercizio di impresa e quindi:

- nel caso venga considerato come un conferimento, equivarrebbe a successiva cessione, con applicazione dell'art. 67 lett. h-bis, Tuir e quindi con emersione di plusvalenza (l'ultimo comma dell'art. 9 Tuir equipara infatti il conferimento alla cessione a titolo oneroso);

- nel caso in cui, invece, il successivo conferimento fosse considerato come una regolarizzazione, non si potrebbe neanche beneficiare della neutralità di cui all'art. 170 Tuir in materia di trasformazione. Per poter applicare tale norma, infatti, si deve presupporre l'esistenza di una società di fatto tra i beneficiari, che quindi vanno ad esercitare l'impresa, la qual cosa nel nostro caso difetterebbe.

Di fronte allora al caso del genitore imprenditore che insista nel voler donare la propria azienda ai figli non imprenditori e per non incorrere nelle problematiche di tassazione in materia di imposte ipotecarie e catastali, soprattutto se verrà confermata la interpretazione di cui alla risoluzione 341 del 2007, è possibile individuare un'altra soluzione.

2. la seconda soluzione prevede il conferimento da parte del padre dell'unica azienda in una società con i figli e successiva donazione delle quote.

La soluzione migliore potrebbe apparire quella del conferimento dell'unica azienda da parte del padre (donante) in una nuova società seguita da una successiva donazione delle quote sociali ai figli.

E' importante sottolineare che si sta configurando l'ipotesi del conferimento dell'unica azienda in quanto come vedremo il caso andrebbe risolto diversamente nel caso di titolarità di più aziende o più rami di azienda [nota 35].

Analizziamo la situazione in base alle singole imposte.

Per le imposte indirette si avranno due fattispecie:

a. un conferimento di azienda con l'applicazione delle tre imposte fisse di registro, trascrizione e catasto (come abbiamo già visto);

b. una successiva donazione di quote che potrà essere tassata o in via ordinaria oppure con la tassazione agevolata.

Con riferimento alle imposte dirette bisogna analizzare separatamente le due vicende negoziali:

per il conferimento si applicherà l'art. 176 Tuir e quindi si opererà in regime di neutralità perché effettuato tra imprenditori (padre-newco);

per la donazione di quota, non si avrà applicazione del capital gains, perché la successiva donazione di quota è fatta da un soggetto, il padre che non è più imprenditore. Si avrà in definitiva una doppia neutralità.

Va sottolineato che la società che si potrà costituire per beneficiare della neutralità, potrà essere indistintamente una società di persone oppure una società di capitali; infatti con la legge n. 244 del 2007 è stato escluso il riferimento ai soli soggetti Ires contenuto nell'art. 176 vecchio testo.

La soluzione sopra illustrata non risulta essere qualificabile in termini elusivi, se si considera la disposizione di cui all'art. 176, comma 3, Tuir [nota 36].

Occorre tuttavia consigliare un comportamento prudente ed apprezzare caso per caso gli elementi che caratterizzano l'operazione.

La prassi dell'Amministrazione finanziaria tende infatti a valutare come elusive, nelle imposte indirette (sia in base all'art. 20, D.P.R. 131/86, si in base al principio di divieto dell'abuso del diritto), quelle operazioni di conferimento di azienda con successiva cessione onerosa di partecipazioni sociali, con la conseguenza di riqualificare e quindi tassare la fattispecie come cessione diretta di azienda [nota 37].

Fino ad oggi tale schema accertativo è stato utilizzato, con l'avallo di parte della giurisprudenza e la decisa contrarietà della dottrina, nelle sole ipotesi della cessione onerosa, ma non può escludersi che, nelle ipotesi più evidenti di costruzioni artificiali e pur con tutte le perplessità del caso, lo stesso non possa avvenire anche per la circolazione gratuita.

Come già precisato la soluzione appena illustrata non risolve il caso di titolarità di più aziende o più rami di azienda.

Quale sarà la soluzione preferibile in tale circostanza?

3. La terza soluzione possibile è invece analoga alla seconda ma si differenzia perché il donante risulta proprietario di più aziende o di più rami di azienda.

Abbiamo già visto che nel caso in cui il padre possegga più aziende o più rami di azienda, il conferimento di una delle aziende o del ramo di azienda non fa cessare la sua natura di imprenditore. Quindi la successiva donazione ai figli, delle quote della nuova società, potrà realizzare per il donante materia imponibile. A norma del comma 3 dell'art. 86 lett. c Tuir, infatti, con la donazione, si avrà destinazione di beni (quote) a finalità estranee all'impresa.

Tuttavia, la tassazione potrebbe essere notevolmente ridotta se la fattispecie risulta in grado di integrare le condizioni di cui all'art. 87 Tuir (Pex), che, come noto, esenta da imposizione una quota parte delle plusvalenze realizzate da cessioni (onerose o gratuite) di partecipazioni societarie [nota 38].

In caso contrario converrà analizzare la convenienza fiscale dell'intera vicenda anche in relazione alle prime due soluzioni sopra analizzate.


[nota 1] Estensori M. BASILAVECCHIA, M.P. NASTRI, V. PAPPA MONTEFORTE.

[nota 2] Anche la dottrina civilistica (da ultimo, G. BONILINI, Trattato di diritto delle successioni e donazioni, Giuffrè, Milano, 2009, p. 582) ritiene che per potersi configurare un'azienda se ne deve presupporre l'esistenza e l'operatività almeno potenziale.

[nota 3] Costituisce una ipotesi diversa quella disciplinata dall'art. 771, comma 2 (si considerano comprese nella donazione anche le cose che si aggiungono successivamente all'azienda) che la dottrina (G. BONILINI, op. cit., p. 586; C. FERRENTINO – A. FERRUCCI, Dell'azienda, Giuffrè, Milano, 2006, p. 350) ritiene applicabile anche alla donazione di azienda. Sui riflessi fiscali di tale soluzione si veda infra.
(G. AZZARITI, Le successioni e le donazioni, Cedam, 1982, p. 792, nota 2 correttamente sostiene che non può ritenersi che il divieto delle donazioni di beni futuri colpisca anche i profitti futuri di un'azienda in quanto il donante dispone di un diritto che egli ha già attualmente di far sue tali cose future).

[nota 4] Rileva invece dal punto di vista fiscale la donazione di "quota di azienda" (M. LEO, Le Imposte sui redditi nel testo unico, tomo I, Giuffrè, Milano, 2007, p. 1071). Infatti per ritenere applicabile il regime fiscale dell'azienda o del ramo di azienda è necessario che quanto ceduto o donato costituisca un'unità funzionalmente autonoma. Ad esempio se il genitore donante volesse donare ad un figlio una quota pari ad un mezzo dell'azienda trattenendo per se l'altra metà è opportuno segnalare che non si applicherebbe l'art. 58 Tuir (su cui si veda infra nel testo). In tal caso infatti il donante realizzerebbe una plusvalenza tassabile a norma dell'art. 86 Tuir a meno che non sia possibile avvalersi della tassazione separata ex art. 17 Tuir.

[nota 5] In tal senso anche Cass. 9 luglio 1992, n. 8362, in banca dati Big Ipsoa.

[nota 6] Sul tema M. BEGHIN, «Il trasferimento d'azienda mortis causa o per atto gratuito tra vecchie e nuove disposizioni», in Corr. trib., 2002, p. 2220 e ss.; R. LUPI – D. STEVANATO, La fiscalità delle operazioni straordinarie d'impresa, Milano, 2002; A. DI DIO, La cessione e la permuta di azienda, in Il regime fiscale delle operazioni straordinarie a cura di E. Della Valle, V. Ficari e G. Marini, Torino, 2009, p. 68 e ss.; T. TASSANI, «Donazione di azienda da parte di imprenditore individuale in società partecipata dai figli», Studio n. 79/2006-T, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali, 2006, p. 1541 e ss.

[nota 7] Sulla questione della tassazione in capo ad un soggetto di plusvalenze maturate nel periodo di possesso di un diverso soggetto, MICCINESI, Le plusvalenze d'impresa, Milano, 1995, p. 185; D. STEVANATO, Inizio e cessazione dell'impresa nel diritto tributario, Padova, 1994, p. 306 e ss.

[nota 8] Ai fini della determinazione della eventuale plusvalenza l'azienda rileva come bene unico. In caso di cessione a titolo oneroso di azienda ricevuta in donazione di cui facciano parte immobili non si applicherà il nuovo disposto ex art. 67 Tuir lett b in materia di cessione di fabbricati ricevuti in donazione introdotto dall' art. 37 comma 38 lett. a del D.l. 4 luglio 2006, n. 223.

[nota 9] Cass., sent. n. 20398/2005; 20816/2005; 22932/2005. Sul tema, senza pretesa di completezza, F. TESAURO, «Divieto comunitario di abuso del diritto (fiscale) e vincolo da giudicato esterno incompatibile con il diritto comunitario», in Giur. it., 2008, p. 1029 e ss.; A. LOVISOLO, «Abuso del diritto e clausola generale antielusiva alla ricerca di un principio», in Riv. dir. trib., 2009, I, p. 49 e ss.; G. ZIZZO, «L'abuso del diritto», in Giur. trib., 2008, p. 465 e ss.; M. BEGHIN, «L'inesistente confine tra pianificazione, elusione e abuso del diritto», in Corr. trib., 2008, p. 1777 e ss.

[nota 10] Su questo aspetto, si rinvia allo Studio n. 79/2006-T in Consiglio Nazionale del Notariato, cit.; G. SEPIO, Imputazione del prezzo di acquisto dell'azienda e accollo di debiti aziendali tra fisiologia e patologia, in La fiscalità delle operazioni straordinarie d'impresa a cura di R. Lupi e D. Stevanato, Milano, 2002, p. 187; BEGHIN, «La disciplina antielusiva specifica sui trasferimenti gratuiti d'azienda tra elusione e pianificazione fiscale», in Corr. trib., 2005, p. 1901 e ss.

[nota 11] In questo senso, potrebbero essere utilizzate le elaborazioni teoriche di D. STEVANATO, Inizio e cessazione dell'impresa..., cit., passim e di V. FICARI, Reddito di impresa e programma imprenditoriale, Padova, 2004, passim.

[nota 12] Si esamini anche il seguente caso: un padre intende donare ai suoi due figli: la propria azienda che vorrebbe sia attribuita al figlio e un appartamento che vorrebbe invece lasciare alla propria figlia. Per quanto sopra è da sconsigliare di effettuare una sola donazione seguita da divisione o da permuta o da cessioni reciproche. Non appare consigliabile quindi procedere a sistemazioni patrimoniali complessive comprensive dell'azienda che invece andrebbe preferibilmente trattata in via autonoma.

[nota 13] La problematica che è stata posta in chiave fiscale dà per risolto positivamente il quesito sulla ammissibilità in sede civilistica e societaria della donazione effettuata da società. Gli ultimi orientamenti che concludono per la soluzione positiva muovono dalla riconosciuta capacità di agire generale in capo alla società, a prescindere da una espressa previsione statutaria in tal senso. (G. BONILINI, op. cit., p. 302) (R. SGRUERA, «Atti di disposizione a titolo gratuito da parte di società lucrative», in Riv. not., 1992, p. 775).

[nota 14] M. BASILAVECCHIA, «Verso il codice, passi indietro: spunti crititici sulla tecnica legislativa nel decreto delegato sull'Ires», in Riv. dir. trib., 2004, I, p. 91.

[nota 15] Ris. Agenzia entrate, n. 237/E del 18 agosto 2002.

[nota 16] In caso di beneficiario imprenditore individuale (o, in ipotesi, anche ente non commerciale che svolge attività di impresa in modo non prevalente) la realizzazione di una sopravvenienza attiva potrebbe ipotizzarsi solo in quanto lo stesso negozio configuri l'attribuzione all'impresa esercitata dal beneficiario, imponendo l'obbligo di «destinare tutti i beni e diritti costituenti l'azienda donata all'esercizio di una specifica attività commerciale ... già intrapresa dai beneficiari stessi» (A. FEDELE, «Il regime fiscale di successioni e liberalità», in Riv. dir. trib., 2003, p. 855).

[nota 17] Un esempio: Tizio imprenditore nel settore del commercio dei profumi dona la propria azienda al figlio Caio, imprenditore nello stesso settore e titolare di un proprio esercizio. Il beneficiario Caio realizzerà una sopravvenienza attiva a norma dell'art. 88 Tuir solo nel caso in cui a seguito della donazione procederà a condurre unitariamente le due attività. Viceversa nel caso in cui l'azienda del padre rimanga autonoma dal punto di vista funzionale (gestita cioè separatamente) non si realizzerà alcuna sopravvenienza. E' opportuno segnalare che l'attribuzione all'impresa del donatario può concretamente realizzarsi mediante la previsione nel contratto di donazione di un onere con clausola risolutiva oppure di una condizione risolutiva; il tutto a prescindere dalla volontà del donatario beneficiario. (Più diffusamente sul punto A. FEDELE, op. cit., nota 145 e nota 190).

[nota 18] Non risulta pertanto consigliabile la donazione alla società costituita dai figli del donante che invece veniva caldeggiata da provvedimenti di prassi di qualche anno fa. (Ris. n. 237 del 2002 che però trattava della questione nella vigenza del vecchio art. 54, comma 5 del Tuir).

[nota 19] Così A. FEDELE, op. cit., p. 855; G. REBECCA - E. ZANETTI, «Donazione di azienda: neutralità fiscale. Problematiche in capo al donatario», in Il fisco, 2002, p. 7001; Studio n. 79/2006-T CNN, cit.; contra M. LEO, op. cit., p. 1071.

[nota 20] La donazione di azienda ad un estraneo risulterà pertanto non imponibile per le imposte dirette (in tal senso M. LEO, op. cit., p. 1069) ma particolarmente onerosa per le indirette.

[nota 21] Il D.l. 262 del 2006 individua tre diverse aliquote (4 - 6 - 8%) applicabili a ciascun beneficiario che si differenziano a seconda del grado di parentela o affinità intercorrente con il donante. E' stato adottato il sistema delle franchigie e quindi l'imposta si applica solo per l'eccedenza. E' da considerare infine che la donazione di azienda rileva anche per il meccanismo del coacervo.

[nota 22] A meno che non si ritenga di aderire alla tesi minoritaria che sostiene la non obbligatorietà di detta specificazione. Per un approfondimento della tematica civilistica (G. BONILINI, op. cit., p. 575 e ss.) (C. FERRENTINO – A. FERRUCCI, op. cit., p. 347 e ss.).

[nota 23] La esenzione di tassazione di cui si sta trattando non va confusa con quanto disposto dall'art. 25 del Tus n. 4-bis che prevede una forma di riduzione di imposta, che per le donazioni è richiamata anche dall'art. 56 del Tus per le donazioni e dal comma 4-ter dell'art. 25 Tus (in tale ultima fattispecie si parla infatti solo di riduzione e a differenza della tassazione esente è richiesto che il beneficiario dimostri di aver proseguito l'attività aziendale).

[nota 24] Per il concetto di non applicazione si veda anche A. PISCHETOLA, «Il patto di famiglia e il trattamento fiscale nell'ambito delle imposte indirette», in Analisi interpretative e novità della circolare 3/E 2008 dell'Agenzia delle entrate, I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, 2008, p. 107). Va sottolineato inoltre che la esenzione da imposta ex art. 3 comma 4-ter si estende anche «alla esclusione delle donazioni interessate dal coacervo» conferendo quindi un ulteriore vantaggio oltre alla esenzione.

[nota 25] Si veda in particolare art. 41, comma 2 Tur. Sulla applicazione della imposta fissa agli atti di donazione non assoggettati a tassazione in virtù della applicazione delle franchigie implicitamente richiamato dall'art. 55 Tus, si veda circ. Agenzia entrate, n. 3/E del 2008, 19.

[nota 26] Nelle imposte dirette invece non rileva il grado di parentela tra il donante ed il beneficiario a differenza di quanto avviene per le indirette. Non emergerà quindi mai una plusvalenza; neanche nel caso di donazione di azienda ad estranei.

[nota 27] Nelle imposte dirette invece non rileva che il beneficiario prosegua l'attività del dante causa. Solo la vecchia normativa fiscale, ormai superata, prevedeva la condizione della prosecuzione dell'attività da parte del beneficiario. Questo concetto è stato già espresso con riferimento alla analisi della figura del donante.

[nota 28] La trattazione della donazione di partecipazioni (G. BONILINI, op. cit., p. 555, ove è anche richiamata la dottrina sul punto) deve necessariamente dare per risolta positivamente la questione civilistica della sua configurabilità. Si contrappongono infatti una tesi negativa che nega la ammissibilità della donazione delle partecipazioni, considerata come una liberalità non donativa, perchè richiede l'adempimento di una serie di obblighi ed una tesi positiva che invece ammette la configurabilità della donazione di quote e/o azioni di società. Si sostiene infatti che la vicenda donativa in esame è tale da risultare idonea ad arricchire il donatario e ad impoverire il donante. Si aggiunge nel contempo che gli adempimenti necessari e successivi sono estranei alla fattispecie contrattuale. In definitiva si è osservato che lo schema base di riferimento è il rapporto tra donante e donatario, anche quando sia necessario acquisire il consenso degli altri soci. (come nelle società di persone o nelle società di capitali ove sia prevista la clausola di gradimento statutaria). La partecipazione oggetto della donazione viene quindi individuata come un bene mobile immateriale e non come posizione contrattuale (la qual cosa farebbe inquadrare la vicenda traslativa delle partecipazioni anche a titolo gratuito nella cessione del contratto).

[nota 29] Non ci si può esimere dall'effettuare alcune riflessioni. Il riferimento ai soggetti Ires unitamente alla necessità di acquisire il pacchetto di controllo delle società interessate ha creato dei problemi di interpretazione. Mentre infatti per le SpA è ancora prevista l'assemblea ordinaria per le Srl invece la normativa vigente post riforma prevede la sola assemblea. Con riferimento a tale ultima società si è allora precisato che configura il controllo che giustifica la esenzione da tassazione l'acquisizione della maggioranza dei voti (ex art. 2479-bis, comma 3). Il riferimento ai soggetti Ires non si giustifica poi in alcun modo per le società cooperative ove vige il principio capitario una testa un voto. In tali società infatti, tranne il caso di incetta di deleghe, e qualora ciò non sia limitato dallo statuto, non è consentito in alcun modo acquisire il controllo dei voti. Il fisco per semplificare l'interpretazione ha fornito alcuni esempi applicativi nella circolare n. 3 del 2008: donazione della quota in comproprietà ai figli (rientra nelle ipotesi esenti perchè si realizza il controllo); donazione di tre quote separate ai tre figli (non rientra nelle ipotesi esenti perchè non si realizza il controllo).

[nota 30] La risoluzione n. 446 del 2008 giunge ad una conclusione difficilmente comprensibile. Si parte dal presupposto che la circ. n. 3 del 2008 con riferimento alle società di persone dice che con la donazione di quote non occorre acquisire il pacchetto di controllo e il beneficio della esenzione spetterà «purchè ricorrano le altre condizioni», tra cui quella del proseguimento dell'attività d'impresa. Si afferma quindi che la donazione di quote di Sas è agevolata purchè contenga la volontà espressa del donatario di voler proseguire l'attività di impresa per 5 anni. In concreto tale fattispecie risulta di difficile configurazione. Il dubbio è legittimato inoltre da un altro passo della circolare dove si esprime, in termini netti e contrariamente a quanto riportato nella risoluzione, circa la previsione solo per l'azienda o suo ramo della prosecuzione della attività e del mantenimento del pacchetto di controllo solo per i soggetti Ires senza parlare di società di persone.

[nota 31] Nel caso di successiva rivendita infatti si assume come costo il costo del donante ovvero il costo da cui si sarebbe partiti se costui anzichè donare avesse venduto a titolo oneroso la partecipazione (ris. n. 446 del 18 novembre 2008).

[nota 32] Un esempio può aiutarci a capire. Un soggetto titolare di impresa ha due negozi di abbigliamento uno nella città A ed uno nella città B. Intende ridurre il suo carico di lavoro e quindi avendo trovato un valido collaboratore decide di conferire il ramo di azienda ubicato in B in una newco e rimanere titolare del ramo esistente in A. Risultato: le partecipazioni ottenute a fronte del conferimento del ramo d'azienda ubicato in B andranno a far parte dell'impresa esistente in A e saranno iscritte o tra l'attivo circolante o tra le immobilizzazioni finanziarie (art. 87 Tuir) In caso di donazione delle partecipazioni pertanto ci si esporrà al pagamento delle imposte sul reddito derivante dai ricavi conseguiti oppure al pagamento della plusvalenza. Un altro esempio. Un ragazzo appena diciottenne diventa titolare di alcune quote della società di famiglia operante nel settore dei trasporti. Finiti gli studi inizia una propria attività operante in un altro settore, ad esempio nel settore edile. Il soggetto sarà quindi titolare di una propria azienda (quella edile) e di quote che si pongono al di fuori dell'impresa (nella società di trasporti) che se donate non generano capital gains.

[nota 33] L'attenzione del notaio chiamato a ricevere una donazione di azienda deve concentrarsi anche su altre problematiche che, proprie della donazione, assumono una particolare rilevanza sul piano fiscale e che tuttavia non possono essere trattate compiutamente nel presente lavoro. In questa sede pertanto è opportuno dar conto solo delle più rilevanti.
Donazione di azienda con riserva di usufrutto: l'argomento che presenta la maggiore attenzione sul piano notarile è quello relativo alla disciplina dell'accrescimento dell'azienda. Ci si riferisce nello specifico alla rilevanza fiscale degli incrementi del patrimonio aziendale nel periodo che decorre dalla donazione della nuda proprietà e la estinzione dell'usufrutto per una delle cause di cui all'art. 1014 c.c. Muovendo dalla possibilità di ritenere applicabile l'art. 771 comma 2 anche alla donazione di azienda con riserva di usufrutto si potrebbe giungere alla conclusione della non imponibilità nè per le dirette nè per le indirette degli accrescimenti quantitativi e qualitativi dell'azienda donata. A ben vedere tuttavia qualora gli incrementi patrimoniali riguardassero beni immobili si potrebbe avere qualche dubbio applicativo.
L'irrilevanza fiscale degli incrementi immobiliari dell'azienda potrebbe infatti essere ritenuta giustificabile solo nel caso in cui l'acquisto sia effettuato rendendo partecipe dell'atto anche il nudo proprietario (a cui intestare la nuda proprietà). Viceversa, argomentando anche dall'art. 61 Tus non si potrebbe giungere, almeno per le indirette, alla medesima conclusione nel caso in cui l'usufruttuario di azienda acquisti un immobile autonomamente ed in piena proprietà e lo inserisca tra i cespiti aziendali.
Ulteriore questione rilevante dal punto di vista fiscale, nel caso di usufrutto a termine, riguarda la soluzione delle problematiche inerenti le differenze di inventario all'inizio e al termine dell'usufrutto e quella relativa alla spettanza all'usufruttuario di un compenso per l'avviamento da lui procurato (su tali aspetti si veda G. FERRARI, voce Azienda, in Enc. dir., dir. priv., Giuffrè, p. 1959).
Collazione di azienda: qualche ulteriore perplessità potrebbe suggerire al notaio di consigliare ai propri clienti degli accorgimenti (dispensa dalla collazione nei limiti della disponibile) volti a regolare le vicende successorie dell'azienda. La collazione di azienda, nello specifico, è l'atto con il quale un determinato soggetto che ha accettato l'eredità conferisce alla massa ereditaria l'azienda ricevuta dal defunto. In dottrina (G. BONILINI, op. cit., p. 583) si è discusso se la collazione del bene azienda debba effettuarsi in natura (restituendo l'azienda ricevuta) o per imputazione (restituendo un valore equivalente all'azienda ricevuta). Alcuni autori (P. FORCHIELLI, «L'imputazione collatizia dell'avviamento commerciale», in Giur. comm., 1983, I, p. 621) suggeriscono di distinguere i singoli beni aziendali e disciplinare la collazione a seconda della natura del bene: in natura o per equivalente a scelta del conferente per gli immobili aziendali (artt. 746 e 749 c.c.) e per imputazione per i beni mobili (art. 750 c.c.). La giurisprudenza (Cass. 18 giugno 1981, n. 4009; Cass. 15 marzo 1982, n. 1686; Cass. 15 gennaio 2003, n. 502) ha ritenuto preferibile sostenere che la collazione dell'azienda debba essere effettuata secondo le norme previste per i beni immobili (in natura o per equivalente) in quanto l'azienda è un unico organismo operante il cui valore non è dato dalla somma di valori delle singole cose, ma dal complesso unitariamente considerato. Tale soluzione però dal punto di vista fiscale rischierebbe di far emergere materia imponibile sia in materia di imposte dirette (arg. ex art. 67 lett. h-bis) che indirette per cui sarebbe opportuno valutare anche gli eventuali futuri riflessi derivanti dalla applicazione delle norme sulla collazione. Se il problema fosse solo quello di evitare la collazione sarebbe utile suggerire:
- o il conferimento dell'azienda in una società contratta con i donatari futuri eredi (lo schema suggerito nel testo come soluzione n. 2); argomentando dall'art. 743 c.c. infatti non è soggetto a collazione ciò che si è conseguito per effetto di società contratta senza frode tra il defunto e alcuno dei suoi eredi se le condizioni sono state regolate con atto di data certa;
- oppure ricorrendo ad un patto di famiglia che a norma dell'art. 768-quater esenta espressamente da collazione l'azienda ricevuta.
Con una evidente preferenza sul piano fiscale per la prima delle due soluzioni (si veda riguardo al patto di famiglia A. PISCHETOLA, op. cit.).

[nota 34] Purché, in tal caso, le azioni o quote assegnategli a fronte del conferimento consentano di conseguire o integrare il controllo ai sensi dell'articolo 2359, comma 1, n. 1), del codice civile (maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria).

[nota 35] Su cui infra.

[nota 36] Come notato nello Studio n. 79/2006-T, cit., «così come il conferimento in regime di continuità dei valori e la successiva cessione a titolo oneroso delle partecipazioni, anche da parte dell'imprenditore che conferisce la unica azienda, sono considerate pienamente legittime dall'art. 176 Tuir (il comma 3 prevede espressamente l'irrilevanza ai fini dell'art. 37-bis, D.P.R. 600/73) ed anzi, in qualche misura, "sollecitate" dal sistema dell'Ires, al fine di evitare diversi trattamenti fiscali tra le operazioni aventi ad oggetto aziende e quelle aventi ad oggetto partecipazioni; allo stesso modo, anche il conferimento dell'azienda in continuità di valori con successiva donazione delle partecipazioni deve essere considerato alla luce della medesima ratio agevolativa. A maggior ragione se si considera che la specifica finalità non è quella di conseguire un arricchimento in capo al disponente, bensì di assicurare il "passaggio generazionale" dell'azienda e dell'attività economica tramite essa esercitabile».

[nota 37] Sul tema, recentemente, E. DELLA VALLE, L'elusione nella circolazione indiretta del complesso aziendale, in Il regime fiscale delle operazioni straordinarie, cit., p. 558 e ss.; S. CERRATO, Elusione fiscale ed imposizione indiretta nelle operazioni societarie, in AA.VV., Elusione ed abuso del diritto tributario a cura di G. Maisto, Milano, 2009, p. 389 e ss.

[nota 38] Le plusvalenze di cui all'art. 87 Tuir non concorrono alla formazione del reddito imponibile in quanto esenti per il 50,28% del loro ammontare nel caso siano conseguite da un imprenditore individuale (ex art. 58 Tuir e D.m. 2 aprile 2008) e in quanto esenti per il 95% del loro ammontare se maturate da un soggetto Ires (ex art. 87 Tuir).
Il regime della participation exemption si applica qualora vi sia un periodo minimo di possesso; la prima iscrizione in bilancio quale immobilizzazione finanziaria; la società partecipata non sia residente in un paradiso fiscale e svolga effettiva attività di impresa. Sul tema, F. TESAURO, «La participation exemption ed i suoi corollari», in Tributimpresa, 2005, www.tributimpresa.it.; M. GIACONIA - A. PREGAGLIA, La cessione e la permuta di partecipazioni, in Il regime fiscale delle operazioni straordinarie, cit., p. 101 e ss.

PUBBLICAZIONE
» Indice
» Approfondimenti
ARTICOLO
» Note