Questioni giuridiche della eventuale partecipazione del Consiglio Nazionale del Notariato alla Società cooperativa Rete aste notarili
Questioni giuridiche della eventuale partecipazione del Consiglio Nazionale del Notariato alla Società cooperativa Rete aste notarili
di Mario P. Chiti
Ordinario di Diritto Amministrativo Università degli Studi di Firenze

La relazione tratta le principali questioni giuridiche connesse all'eventuale partecipazione del Consiglio Nazionale del Notariato (CNN) alla Società cooperativa p.a. Rete aste notarili (Ran Coop p.a., o semplicemente Ran), di cui si propone la costituzione.

Ricordo preliminarmente che la Ran Coop p.a. è stata pensata come cooperativa tra notai iscritti al ruolo di uno dei collegi notarili (soci cooperatori), con lo scopo mutualistico di assicurare ai soci le migliori condizioni per l'utilizzo e lo sfruttamento delle potenzialità della rete e delle nuove tecnologie informatiche, principalmente in due settori: a) le dismissioni immobiliari degli enti pubblici; b) la circolazione degli immobili, nei vari aspetti giuridici che ne fanno parte.

Oltre ai soci cooperatori (i notai), la bozza di statuto della Ran prevede anche la figura dei soci sovventori; sulla falsariga della normativa civilistica in materia. All'art. 15 della citata bozza si prevede che «qualora il CNN assuma la qualifica di socio sovventore, al medesimo è riservato il diritto di designare due membri del consiglio di amministrazione». Per tutto quanto non espressamente previsto dallo statuto, si rinvia alla vigente normativa sulle società cooperative a mutualità prevalente.

Ciò premesso sui principali caratteri della ipotizzata Società cooperativa Ran, figura giuridica sicuramente originale sia per la finalità sociale che per l'inedita (almeno per i notai) configurazione mutualistica tra professionisti, si può passare a considerare la posizione del Consiglio Nazionale del Notariato a fronte della Ran. Il CNN è stato costantemente evocato nelle discussioni e negli approfondimenti preliminari alla presentazione della proposta di costituzione della Ran, in primo luogo quale organismo che, espressione della professione notarile, promuove e supporta una nuova attività di massima importanza per i notai; in secondo luogo, quale possibile socio sovventore nella Ran Coop p.a., secondo quanto previsto dalla richiamata bozza di statuto.

Le questioni da esaminare in riferimento al CNN sono le seguenti: a) la capacità giuridica del CNN quale persona giuridica di diritto pubblico, ovviamente con riferimento all'ipotizzata partecipazione diretta nella Ran; b) le forme dell'eventuale partecipazione del CNN alla Ran; c) le possibili alternative alla partecipazione diretta del CNN nella società, per assicurare in altro modo che la Ran sia effettivamente funzionale agli interessi della professione notarile, ed allo stesso tempo non porti rischi.

La questione della capacità giuridica del Consiglio Nazionale si origina dalla circostanza che, per la vigente normativa, il CNN ha personalità giuridica di diritto pubblico - al pari di altri enti preposti a categorie professionali "ordinistiche", come il Consiglio Nazionale Forense per gli avvocati. Tale connotazione pubblicistica fa ancora discutere sulla legittimità della partecipazione a società private - quale che ne sia la forma giuridica (società di capitali, società cooperative, ecc.) - di organismi come il CNN. I dubbi riguardano sia, in generale, la legittimità di una siffatta partecipazione; sia, subordinatamente alla risposta positiva al primo quesito, le procedure eventualmente necessarie per assicurare legittimità a tale partecipazione.

Nello scorso secolo è stato lungamente dibattuto se gli enti pubblici avessero una capacità giuridica piena, oppure se limitata all'ambito di interessi per cui sono stati costituiti o riconosciuti. Nella tradizione, gli enti pubblici operavano di regola secondo il diritto pubblico; solo eccezionalmente secondo il diritto privato. La posizione poi prevalente, divenuta pressochè unanime, era che gli enti pubblici sono soggetti giuridici come gli altri; che osservano il medesimo diritto generale o "comune" a tutti i soggetti giuridici; salve eventuali espresse deroghe o limitazioni.

Indicazioni di diritto positivo in tal senso erano state in passato individuate nell'art. 11 del codice civile, letto - in modo alquanto forzato, per il vero (ricordo infatti che l'art. 11 dispone che «gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico») - quale fondamento di una capacità giuridica generale anche per gli enti pubblici, salva la compatibilità del loro statuto con qualche norma o istituto. Ma, più convincentemente, si è convenuto che è in base ai principi generali che tutte le persone giuridiche - pubbliche o private che siano - posseggono una capacità giuridica generale; confermata dalla necessità di un'espressa deroga, se si vuole limitare tale capacità in qualche situazione e fattispecie.

Oggi questo schema interpretativo è confermato espressamente dalla legge n. 241/1990 e ss. ii. mm. (legge sul procedimento amministrativo), che all'art. 1, comma 1-bis (inserito dalla legge n. 15/2005), prevede che «la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente». Ne sono eccezione gli atti di natura autoritaria ed i casi disposti esplicitamente dalla legge, come detto. Affinando gli studi sul tema generale della capacità giuridica delle persone giuridiche, è stato posto in luce che anche le persone giuridiche private hanno limiti rispetto al diritto "comune" e che vi sono discipline (ad esempio il diritto societario) applicabili solo da alcune categorie di soggetti giuridici. Insomma, i limiti alla capacità giuridica generale degli enti pubblici non sono una caratteristica solo di questa parte di soggetti giuridici; essendo diffuse regole e normative settoriali e/o ad hoc per particolari fattispecie anche per molti altri tipi di soggetti giuridici.

Riconoscere la piena capacità giuridica per gli enti pubblici (come il CNN) non implica, tuttavia, che per essi si possa parlare di "autonomia" come per i privati. E' infatti pacifico che gli enti pubblici sono stati istituiti per legge per provvedere a determinati interessi, e che per tale vincolo di scopo, di conseguenza, non possono perseguire finalità liberamente scelte, come nel caso dei soggetti privati. Per tale connotazione pubblicistica e per dare sostanza al principio di legalità, opportunamente l'art. 1 della citata legge n. 241 prevede (commi 1 e 1-ter) che l'attività dei soggetti pubblici sia comunque tenuta al rispetto dei principi sull'attività amministrativa (imparzialità, buon andamento, ragionevolezza, proporzionalità, trasparenza, ecc.).

Nello stesso senso rileva il diritto dell'Unione europea, che ha aumentato i condizionamenti pubblicistici all'agire degli enti pubblici (ad esempio, per la tutela della concorrenza e del mercato), ed ha ampliato i casi di assoggettamento a regole pubblicistiche dei soggetti formalmente privati (tramite la nozione di "organismo di diritto pubblico").

Ulteriore e distinto problema riguarda le modalità giuridiche che gli enti pubblici devono seguire per realizzare iniziative del genere qua in esame: partecipazione alla costituzione di società private o assunzione di azioni/quote in società costituite; ruolo nella governance del soggetto partecipato; ecc. Anche per tale questione un ruolo preminente è stato assunto dal diritto dell'Unione europea, che oggi - unitamente al diritto nazionale di attuazione, e ad alcuni suoi principi - offre un quadro completo di riferimento, basato sull'applicazione ordinaria delle regole dell'evidenza pubblica; a meno che non vi siano ragioni assorbenti per procedere direttamente.

Trasferendo queste argomentazioni generali al caso della possibile partecipazione del CNN alla costituenda Ran Coop, risultano le seguenti conclusioni.

La Ran è sicuramente funzionale allo sviluppo della professione notarile in ambiti finora trascurati, e opererà con modalità in linea con le innovazioni tecnologiche. Per tale motivo, l'eventuale decisione di CNN di promuovere la Ran sarebbe legittima, in quanto la nuova società cooperativa ha finalità strumentali alla professione notarile ed al suo progresso; su cui appunto presiede il CNN.

Non vi sarebbero neanche problemi di rispetto da parte di CNN delle procedure ad evidenza pubblica per la scelta della società dato che la Ran non opererà in nessun "mercato" di fornitori, essendo società per l'esercizio da parte dei notai (e dei soli notai, per vincolo statutario) delle particolari forme di circolazione dei beni tramite asta telematica.

Ciò significa che la scelta di Ran Coop non sarà il frutto di una selezione tra più soggetti giuridici aspiranti a detto riconoscimento/partecipazione del CNN - ciò che avrebbe richiesto una gara nelle forme dell'evidenza pubblica - bensì della verifica dell'unicità di Ran e della sua diretta strumentalità alle finalità istituzionali del Consiglio nazionale.

Ammessa per certa la legittimità della possibile decisione di CNN per promuovere e supportare la Ran Coop p.a., questione ben diversa è quella relativa alla conformità alla vigente normativa sulle cooperative della partecipazione di CNN a Ran nella qualità di "socio sovventore".

Il modello cooperativo cui si sono ispirati i notai che stanno elaborando gli atti per costituire e regolare la Ran è quello della società cooperativa per azioni. Tale forma giuridica non preclude certo di mantenere un preciso carattere mutualistico alla cooperativa così costituita; infatti lo scopo prevalente dell'attività di impresa delle società cooperative rimane anche in questo caso il fornire servizi ed occasioni di lavoro direttamente ai membri dell'organizzazione, a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato (secondo la formulazione della Relazione al codice). Né; rileva lo scopo lucrativo, implicito o esplicito che sia, visto che si tratta pur sempre di un lucro operativo. In ogni caso, a fronte di una cooperativa come la Ran possiamo comunque rilevare - allo stato della documentazione esaminata - che si tratterebbe di cooperativa a mutualità prevalente in quanto sussistono contemporaneamente i tre requisiti di cui all'art. 2512 c.c.

In tale contesto, accanto ai "soci cooperatori" (i notai) possono esservi "soci sovventori/finanziatori" per espresso riconoscimento codicistico (art. 2526 e ss.); i soci sovventori possono conferire somme di denaro, beni, crediti, ecc. Per tali soci si prevedono particolari azioni e condizioni per i poteri di amministrazione e gestione della società (cfr. disp. citate).

Non vi sono limiti, in principio, a che enti pubblici possano essere detta posizione; ovviamente se si rispettano le condizioni sopra indicate per la legittimità di partecipazioni siffatte (nel caso della Ran, sicuramente rispettate).

La possibilità in astratto che il CNN assuma la posizione di socio sovventore nella Ran Coop confligge però con le caratteristiche della specifica partecipazione. In primo luogo, ricordando che il socio sovventore ha per sua caratteristica di apportare alla cooperativa proprio denaro o altri tipi di utili conferimenti, risulta che, nel caso della Ran, non vi è alcuna prevedibile necessità di tale tipo di conferimenti esterni. Si può ragionevolmente ritenere che i soci cooperatori siano in grado di sopperire da soli alle necessità finanziarie della società. In secondo luogo, se la finalità della partecipazione alla Ran del CNN è quella di assicurare una corretta funzionalità della società rispetto alla normativa sulla professione notarile - per i prevedibili "attriti" tra una disciplina risalente nel tempo, pensata per modi di esercizio tradizionali della professione notarile, e le nuove iniziative telematiche e moderniste - vi sono altre modalità più efficaci e sicuramente più in linea con la posizione del CNN. In terzo luogo, infine, non va confusa la posizione del CNN quale possibile "socio sovventore" nell'ipotizzata cooperativa e quella di socio in società di capitali con finalità complementari e/o strumentali a quelle generali del CNN. La figura del socio sovventore è, con tutta evidenza connessa ad un investimento finanziario, tanto che il codice parla di soci "finanziatori" che apportano capitale di rischio per lo svolgimento dell'attività cooperativa.

In alternativa alla partecipazione diretta del CNN nella Ran Coop si è proposto l'utilizzo della possibilità riconosciuta dall'ultimo comma dell'art. 2452 c.c., secondo cui la nomina di uno o più amministratori di cooperative può essere attribuita dall'atto costitutivo allo Stato o ad enti pubblici; rimanendo fermo che, anche in tale caso, la nomina della maggioranza degli amministratori è riservata all'assemblea. Nella fattispecie in esame, l'atto costitutivo potrebbe riconoscere tale potere al CNN.

Tale disposizione - introdotta nel codice dalla riforma del 2003 - non è di chiaro significato e non è stata ancora adeguatamente studiata; né; se ne conoscono applicazioni significative. In effetti, pare una norma di utilizzazione eccezionale, in presenza di talune particolari e motivate circostanze; laddove vi è un pregnante interesse pubblico ad una presenza "interna" alla cooperativa per assicurare un diretto controllo (in senso economico e giuridico) della stessa.

Nel caso della Ran Coop è difficile pensare che la società possa operare in modo da mettere a rischio il corretto esercizio della professione notarile; non fosse altro perché; i soci cooperatori sono tutti notai, soggetti alle regole della propria professione malgrado l'esercizio della stessa in forma cooperativa, anziché; individuale.

Vi è poi un'evidente incongruenza in questo tipo di partecipazione "interna" di enti pubblici finalizzata al controllo della cooperativa: il coinvolgimento nell'amministrazione della società impedisce il controllo esterno che potrebbe essere esercitato sulla stessa. In altri termini, utilizzando la possibilità prevista all'ultimo comma dell'art. 2542 c.c., l'ente pubblico guadagna in termini di diretto controllo sulla cooperativa; ma risulta "invischiato" in essa e si preclude il controllo esterno che, opportunamente esercitato, può essere ancora più efficace per assicurare il corretto operato della cooperativa in funzione dell'interesse generale della categoria professionale.

Merita dunque, conclusivamente, esaminare se l'attuale ordinamento consenta al CNN di esercitare un ruolo di vigilanza su un soggetto giuridico come la Ran Coop; ed in caso positivo, con quale effetto.

Il ruolo pubblico di vigilanza sulle cooperative è da sempre previsto dal codice e dalle leggi di settore, stante l'interesse pubblico a che le cooperative si mantengano nei loro spazi giuridici ed operativi, ed a che siano funzionali agli interessi rappresentati.

Da questo punto di vista, il CNN - quale ente pubblico - potrebbe partecipare (non assumere in via esclusiva) alla funzione di vigilanza sulla Ran Coop.

Tuttavia, non constano precedenti di enti associativi preposti ad una categoria professionale che esercitano funzioni di vigilanza di questo tipo; per la ragione principale che, a quanto risulta, non vi sono finora esperienze similari a quella della Ran nelle categorie professionali.

La mancanza di esperienze similari non impedisce certo di elaborare una nuova forma di vigilanza pubblica su soggetti quali la Ran Coop; ma si può pensare ad utilizzare più semplici e sperimentare forme di controllo del CNN - direttamente e tramite i consigli notarili distrettuali - sui notai che prenderanno parte alla Ran come soci cooperatori.

Riassumendo le argomentazioni esposte, l'ipotizzata Società Ran Coop p.a. pur nella sua assoluta originalità appare compatibile con la disciplina della professione notarile; ed è evidente l'interesse del CNN a sviluppare tale nuova iniziativa, così come a verificarne l'operato.

Non vi sono limiti giuridici a che il CNN promuova la Ran ed a che, in principio, vi possa partecipare. Tuttavia, il carattere cooperativo della nuova società sconsiglia una diretta partecipazione del CNN sia in forma di "socio sovventore", sia tramite le opportunità previste dall'art. 2542, ult. comma, c.c.. Dovendo il CNN assicurare comunque una vigilanza sull'operato della nuova società, che per la sua novità e per la particolarità degli strumenti utilizzati potrebbe determinare taluni abusi e patologie, è necessario assicurare l'effettivo esercizio dei poteri di controllo che la vigente disciplina della professione notarile riconosce ai consigli notarili ed al CNN; ma anche studiare forme di partecipazione del CNN alla funzione di vigilanza pubblica sulle cooperative (come la Ran) operanti nelle materie di sua responsabilità.

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