Il problema, evocato dal titolo, può così sintetizzarsi: qual è l'itinerario giuridico, nell'asta privata, attraverso il quale si giunge alla stipula del contratto e come s'inserisce e con quali effetti l'aggiudicazione?

Occorre preliminarmente rilevare che, sempre, di fronte ad esigenze e sperimentazioni nuove, l'ideazione di coerenti percorsi e di adeguate metodiche, o l'adattamento di congegni pur conosciuti, sollecita e valorizza il lavoro del giurista e qui, segnatamente, del notaio.

Si opera in un ambito (tecniche e modi di attuazione dell'asta privata) nel quale, compatibilmente con i principi generali della materia, si esercita direttamente un potere di autonomia e quindi configurativo di azioni.

Non c'è infatti una disciplina specifica delle aste bandite da privati: la loro regolamentazione è pertanto affidata all'autonomia degli organizzatori di tale procedura e quindi alla disciplina indicata nel bando d'asta.

Ai notai, "legislatori e giudici" dell'atto, può prospettarsi fondatamente il valore e l'utilità di una visione procedimentale, scandita nelle varie fasi in cui si articola la vicenda contrattuale; può rilevarsi qui assai feconda, superando nel contempo concezioni statiche dell'agire giuridico, legate alle suggestioni della "fattispecie".

Trova del resto, ormai, ampia applicazione nella prassi il modello procedimentale, quale articolazione della vicenda formativa del consenso e dell'effetto traslativo preordinato, lungo un percorso nel quale proposta e accettazione sono solo i momenti essenziali e schematici del contratto.

La dinamica della fenomenologia reale entra anche nelle ricostruzioni del giurista, nell'analisi e nel metodo.

L'autonomia configurativa, qui presupposta, si manifesta essenzialmente nella scelta degli schemi procedimentali più consoni agli interessi e alle esigenze dell'operazione (come concepita dal progetto Ran), senza vincoli di modelli predeterminati, astrattamente proponibili.

In tale contesto, che ruolo assume e quale significato riveste il bando d'asta in vista dell'aggiudicazione? Molte ricostruzioni sono ragionevolmente proponibili.

Un riferimento alle figure codicistiche potrebbe condurre all'offerta al pubblico, ex art. 1336 c.c., con la conseguenza che, se così fosse, l'offerta del promotore dell'asta varrebbe come proposta e l'aggiudicatario si atteggerebbe quale accettante, con conseguente perfezione del contratto (che potrebbe essere un preliminare o un definitivo, in dipendenza del tenore dell'offerta) (cfr. R. Ravazzoni).

Potrebbe invece ipotizzarsi un altro scenario, facendo ricorso, quale opzione privilegiata, alla promessa al pubblico, ex art. 1989 c.c. e su questa è opportuno soffermarsi: la 'prestazione', ivi contemplata, può consistere anche nella conclusione di un contratto. Secondo il testo dell'art. 1989 c.c., la promessa è diretta alla persona che si trovi in una determinata situazione o che compia una certa azione: qui, la presentazione di un'offerta.

Si promette qui un 'fatto', cioè la stipula di un contratto: ciò non equivale alla 'proposta' di un contratto (cfr. Salv. Romano).

E' indubitabile, dunque, una distinzione di ruolo e di struttura fra proposta irrevocabile e promessa: la promessa è fuori dall'iter contrattuale, è un negozio unilaterale perfetto.

Alla base dell'asta vi è allora una 'promessa' - quale autonomo atto d'impegno - che individua nella competizione fra offerenti il presupposto per addivenire poi alla stipula di un contratto con il vincitore. Seguirà quindi, secondo l'itinerario prefigurato, l'attuazione dell'obbligo di avviare e realizzare il procedimento di formazione del consenso. Ciò, peraltro, secondo alcune tesi, in presenza di altri elementi quali la comunicazione al promittente dei fatti verificatisi (ex art. 1990, comma 2, e 1991), qui peraltro assorbiti dall'aggiudicazione che registra le offerte.

Si parla, a tal riguardo, di 'promesse complesse', allorché; esse contemplino la stipula di un contratto (C.M. Bianca - A. Di Majo). Sono registrabili, peraltro, posizioni critiche (D'Angelo), per una pretesa incompatibilità della promessa con contratti ad effetti bilaterali: ma la corrispettività non è qui riferibile alla promessa, bensì al contratto, oggetto della promessa.

Rilevato che se l'aggiudicazione, a seguito dell'asta, si risolve solo nella individuazione del soggetto legittimato alla stipula del contratto, e quindi nella selezione del contraente, è ovvio che nessun effetto contrattuale e, segnatamente, traslativo si produrrà (con l'aggiudicazione).

Del resto, nel diritto positivo, si conoscono, seppur in altro contesto e con altri presupposti, ipotesi di dissociazione, nella vendita con incanto, fra aggiudicazione e trasferimento (cfr. art. 586 c.p.c., in tema di decreto di trasferimento all'aggiudicatario del bene espropriato e non già in forza dell'aggiudicazione ex art. 581 c.p.c.).

Peraltro, deve essere precisato che l'aggiudicatario - anche nel nostro caso - vanta un diritto alla prestazione promessa, non risultando ovviamente facoltativa la prestazione del promittente.

Quanto all'aggiudicatario, il suo "ritiro" comporterebbe la perdita della cauzione (o penale) versata.

In definitiva, dovendosi riconoscere l'autonomia e quindi un potere di configurazione nella individuazione del procedimento formativo del contratto, è plausibile ammettere che esso possa non essere necessariamente perfezionato con l'offerta (migliore) del partecipante alla gara: il bando può quindi prevedere che il contratto venga stipulato successivamente alla fase dell'aggiudicazione, ma il diritto alla stipula del futuro contratto non può essere disconosciuto, salvo che nel bando ciò fosse rimesso alla decisione ultima del promotore (C.M. Bianca): ma allora si porrebbero altre questioni, esulanti dal contesto in oggetto.

Quindi, dalla promessa pubblica di contratto discende il diritto alla stipula secondo i termini della promessa. Si prospetta così un duplice 'segmento' procedimentale: selezione del contraente e stipula del contratto.

Dunque, in base a quanto sopra indicato, la partecipazione alla gara e l'offerta del terzo (ove accolta con l'aggiudicazione) non potrebbe perfezionare il contratto, cioè l' "accettazione" della promessa non è tale e non vale questo effetto: d'altra parte la promessa, quale atto d'impegno autonomo, prescinde di per sé; da un'accettazione. Invero l' 'adesione' alla promessa mediante presentazione dell'offerta, non istituendo un raccordo di tipo contrattuale, emerge come presupposto o evento che fa scattare l'attuazione della promessa, cioè il "fatto" della stipula; ma comunque, anche a considerarla come semplice adesione, non si avrebbe alcun contratto, non avendo essa carattere negoziale-contrattuale: e, in ogni caso, semmai, l'offerta del terzo potrebbe configurarsi piuttosto come proposta e non tecnicamente come accettazione. Osterebbero, fra l'altro, problemi formali verso i quali il Notariato è sensibile.

In definitiva, «la promessa è di offrire il contratto al vincitore della gara» (A. Di Majo).

Sul piano della tutela dell'offerente, è da domandarsi se alla promessa, di per sé; vincolante e fonte di un obbligo a contrarre, sia applicabile l'art. 2932 c.c.

Tale norma non si riferisce, invero, solo al contratto preliminare ma ad ogni obbligazione avente ad oggetto la prestazione di un consenso, la cui fonte può essere contrattuale o unilaterale (v. A. Di Majo).

Una riflessione di carattere sistematico, credo utile, potrebbe in proposito svolgersi.

Potrebbe infatti rilevarsi che qui il meccanismo obbligante è 'esterno' al procedimento contrattuale che si dovrà instaurare; nel preliminare opera invece omogeneamente e in continuità su un binario contrattuale già esistente ed instaurato: la sequenza è dunque omogenea.

Nella promessa non c'è ancora l'avvio (interno) e specifico - nel senso dell'instaurazione - del procedimento formativo del contratto: sembrerebbe dunque difettare il presupposto tecnico, omogeneo, di una volontà contrattuale coercibile ex art. 2932 c.c., mediante un congegno consistente ordinariamente nell'attualizzare un progetto vincolante, contenente già gli elementi rappresentativi del contratto da stipulare.

Si tratta, in ogni caso, di interpretare e fare buon uso delle peculiarità funzionali degli strumenti contrattuali, valorizzando rimedi ed effetti di legge non puramente dispositivi, ma conseguenziali al congegno adottato. Il potere configurativo può tuttavia esercitarsi ammettendo o escludendo qualche rimedio che la stessa legge, del resto, prevede come dispositivo (l'art. 2932 pone la riserva «che non sia escluso dal titolo»).

L'esigenza fondamentale è resa qui evidente dall'intento di tutelare con qualche efficacia l'aggiudicatario, nell'eventualità di un rifiuto del proprietario-promittente dopo l'aggiudicazione (al di là del preliminare, peraltro, ipotesi di obbligo a contrarre sono previste dalla legge in varie situazioni: all'art. 1706, comma 2, c.c. (in tema di ritrasferimento da parte del mandatario), all'art. 2597 (obbligo a contrarre nel caso di monopolio), all'art. 1679 (in tema di servizi di trasporto) e ancora in materia di Enti pubblici previdenziali (31 marzo 1979, n. 93) per l'attribuzione di immobili ad uso abitativo).

Si è precedentemente osservato che nel rapporto fra preliminare e definitivo si viene ad attualizzare, elidendo il differimento intrinseco al preliminare, un programma già completo nei suoi elementi costitutivi, cosicché; il giudice può attribuirgli l'effetto finale: ma ciò è da intendere correttamente.

Gli elementi rappresentativi del contenuto del contratto dovrebbero, nel caso in oggetto, essere già stati individuati nel bando, cioè nel contenuto della promessa la quale, in ogni caso, garantisticamente, ben potrebbe essere corredata dall'esplicito riconoscimento del potere di pretendere l'esecuzione in forma specifica a favore dell'aggiudicatario (arg. ex art. 2932 c.c.).

Quindi, ne è presupposto la completezza degli elementi di contenuto del contratto da stipularsi.

La promessa di contratto si configura in definitiva come opzione privilegiata nella ricostruzione della vicenda procedimentale, in relazione agli intendimenti che sono a fondamento del progetto Ran: altre configurazioni sono, come del resto emergerà, proponibili, ma qui si pone un problema di scelta di regole di procedimento, calibrate su una determinata individuazione degli interessi in campo.

Essenziale è l'indicazione di un percorso giuridico efficiente e di un esito ragionevolmente sicuro, tutelabile e coerente: e questo è il contributo che si deve qui rendere, calibrando la corrispondenza tra interessi e congegni giuridici.

E' del resto la sfida permanente che si prospetta all'operatore e all'interprete.