L'atto notarile informatico nel sistema della pubblicità legale
L'atto notarile informatico nel sistema della pubblicità legale
di Pietro Sirena
Professore Ordinario di Istituzioni di Diritto Privato Università di Siena
Al fine di svolgere qualche considerazione sistematica sull'avvento dell'atto notarile informatico, è indispensabile prendere criticamente in considerazione il rapporto fra il diritto e la tecnica, il quale costituisce uno dei più gravi problemi culturali che caratterizzano la nostra epoca [nota 1].
Per evitare qualche possibile equivoco, conviene premettere subito che, com'è ovvio, non si può ragionevolmente negare che la tecnica abbia costituito e costituisca una opportunità grandiosa di incrementare il benessere economico e anche sociale della collettività. Ma, al tempo stesso, non si deve sottovalutare che essa rappresenta una minaccia potenzialmente distruttiva dell'ordine giuridico, e che occorre perciò porsi il problema di governarla.
Di per sé, la tecnica non è in grado di esprimere alcun criterio deontologico, ossia di ordinamento razionale della realtà socio-economica: essa si afferma piuttosto come la più compiuta manifestazione di quella "volontà di potenza" mediante la quale l'uomo si fa padrone del mondo, dispiegando su di esso il suo dominio (secondo la profezia annunciata da Nietzsche agli inizi del Novecento). Ma che una cosa si "possa" fare, e questo è appunto l'unico significato possibile della tecnica, sia essa informatica, economica, o di altra natura, non significa per ciò stesso che la si "debba" fare: può sembrare un'ovvietà, e forse rischia effettivamente di esserlo, ma è proprio su questo versante spesso scivoloso che si gioca oggi in tutta la sua serietà la partita sul futuro del diritto.
Nell'età della tecnica tende infatti a diventare inaccettabile che si vieti di fare qualcosa che è divenuto possibile in base ai risultati della scienza o dell'economia. Non si vogliono ripercorrere qui pagine fin troppo note della letteratura filosofica del Novecento, bensì, assumendo l'atteggiamento concreto e, per così dire, storico che è proprio del giurista, occorre prendere atto delle nuove sfide che il diritto è chiamato ad affrontare nell'età della tecnica, tenendo presente che quest'ultima tende a dissimulare il suo nucleo essenziale: essa si presenta in genere come il mezzo di una "semplificazione" neutrale dei procedimenti (ad es., di formazione degli atti giuridici), ma, così facendo, punta inesorabilmente a decostruire l'assetto di regole che caratterizza il diritto e a imporre un ordine nuovo, che non si basa più su una specifica razionalizzazione dei fini umani, bensì sulla pura e semplice legge dell'efficacia [nota 2].
In particolare, è indubbio che la smaterializzazione dei documenti, e segnatamente la loro redazione e trasmissione in forma elettronica, la quale costituisce la sfida epocale che il Notariato deve oggi affrontare, consentirà di migliorare l'efficienza del sistema della pubblicità legale, giungendo idealmente a consentire l'aggiornamento in tempo reale e la consultazione dei registri da parte di qualsiasi interessato.
Ma, allo stesso tempo, tale evento epocale pone anche il pericolo di compromettere irrimediabilmente la funzione giuridica e socio-economica della pubblicità legale, nella misura in cui il ricorso alle procedure tecniche dell'informatica si ponga come una nuova e autonoma giustificazione razionale della pubblicità del titolo, sganciando così quest'ultima dai requisiti formali e sostanziali che hanno invece tradizionalmente spiegato la peculiare forza giuridica dell'atto formato o proveniente da un pubblico ufficiale.
E' indubbio che la pretesa dell'informatica giuridica di soppiantare l'atto formato o proveniente da un pubblico ufficiale costituisca un fenomeno non più latente, ma avvertibile nell'evoluzione più recente dell'ordinamento giuridico, come prova, ad es., la disciplina della cancellazione c.d. automatica dell'ipoteca [nota 3].
A tale proposito conviene premettere che, in sede di attuazione della nuova direttiva europea sul credito al consumo [nota 4], la legge comunitaria del 2008 ha autorizzato il Governo a coordinare il Tub con «le altre disposizioni legislative aventi come oggetto la tutela del consumatore» [nota 5]. Avvalendosi di tale delega mediante l'emanazione del decreto legislativo n. 141 del 2010 [nota 6], il Governo ha abrogato gran parte delle disposizioni dettate dai due decreti-legge c.d. Bersani e le ha riscritte all'interno del Tub.
Di conseguenza, la cancellazione automatica dell'ipoteca, la quale è stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico dall'art. 8 del decreto-legge c.d. Bersani-bis7, è attualmente dettata dall'art. 40-bis del testo unico bancario.
La nuova disposizione legislativa sembra creare una certa incertezza terminologica, perché la sua rubrica recita semplicemente "cancellazione delle ipoteche", senza fare alcun riferimento espresso a quella "automaticità" che è comunemente indicata come la peculiarità dell'istituto stesso. Si tratta tuttavia di un dato testuale che non può essere sopravvalutato, se si considera che neppure la rubrica del vigente art. 13 del decreto-legge Bersani-bis qualifica espressamente come "automatica" la cancellazione dell'ipoteca di cui si tratta; e se si considera, d'altro canto, che l'art. 40-bis Tub mantiene comunque al suo primo comma l'avverbio «automaticamente», collocandosi così, almeno per quanto qui rileva, in una linea di continuità rispetto alle previgenti disposizioni legislative in materia.
Qualche significativo elemento di novità può piuttosto ravvisarsi nella collocazione della disciplina di cui si tratta nella partizione del Tub che prende specificamente in considerazione il credito fondiario. Sotto il profilo oggettivo, si determina così una restrizione dell'àmbito applicativo di tale disciplina, la quale, così come era dettata dal previgente art. 13 del decreto-legge Bersani-bis, si riferiva a qualsiasi mutuo ipotecario, e non, in particolare, a quello erogato nell'esercizio del credito fondiario. A ciò è conseguita una inevitabile ridefinizione anche dell'àmbito soggettivo di applicazione della disciplina di cui tratta, tenuto conto che essa, così com'è dettata dal previgente art. 13 del decreto-legge Bersani-bis, è applicabile anche se il creditore non è una banca, ma un intermediario finanziario, laddove il credito fondiario può essere erogato soltanto da una banca: se ne deve pertanto desumere che, quando entrato in vigore l'art. 40-bis Tub, la cancellazione automatica dell'ipoteca, operando nei più ristretti limiti del credito fondiario, non riguarda più i finanziamenti erogati dagli intermediari abilitati. L'oggettiva razionalità di tale scelta del legislatore è tuttavia assai dubbia, tanto più che il comma 6 dell'art. 40-bis Tub tiene espressamente ferma l'applicabilità della disciplina di cui si tratta ai «finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti».
Si è tuttavia trattato di una innovazione scarsamente innovativa, laddove la riscrittura di quelle disposizioni avrebbe potuto costituire l'occasione per porre rimedio a un'evidente smagliatura sistematica dell'ordinamento giuridico. Perché la disciplina oggi vigente della cancellazione c.d. automatica dell'ipoteca, facendo leva su una semplificazione apparentemente innocua del relativo procedimento amministrativo, ha in realtà sovvertito il sistema della pubblicità legale sul quale si è generalmente retto il nostro ordinamento giuridico, compromettendo così la certezza dei pubblici registri, e segnatamente di quello immobiliare, con conseguenze che è oggi difficile anche soltanto immaginare, ma che sono potenzialmente devastanti dal punto di vista sociale ed economico (il contenzioso sta ormai iniziando a innescarsi).
Basti pensare che, stando all'orientamento interpretativo largamente prevalente, e che è stato seguito dall'Agenzia del territorio in una sua nota circolare del 2007, la pretesa semplificazione informatica del procedimento di cancellazione dell'ipoteca avrebbe più o meno occultamente soppiantato la formalità pubblicitaria dell'annotazione, prevista dall'art. 2886, comma 2, c.c., sostituendola con gli adempimenti pubblicitari di mera notizia che sono prescritti da un decreto interdirigenziale dell'Agenzia del territorio e che ineriscono alla tenuta di un c.d. registro delle comunicazioni.
E' un esempio veramente impressionante di quanto radicali e, per così dire, disonesti, ossia dissimulatori, possano essere i procedimenti essenzialmente tecnici, "informatici", di semplificazione. Le disposizioni del codice civile parzialmente abrogate, o comunque modificate, da un decreto-interdirigenziale dell'Agenzia del territorio! L'efficacia costitutiva delle formalità ipotecarie, che costituisce il mezzo tecnico indispensabile per dare certezza ai pubblici registri, e segnatamente a quello immobiliare, e per far sì che le loro risultanze facciano fede nei confronti dei terzi, soppiantata da una pubblicità che dà meramente notizia di una causa estintiva dell'ipoteca! Con la conseguenza che, trattandosi di mutui erogati da una banca ovvero da un intermediario abilitato, ovvero ancora da un ente di previdenza obbligatoria ai suoi iscritti, l'estinzione dell'ipoteca dipende ormai da una causa che è estrinseca rispetto ai pubblici registri, e che perciò è controvertibile (ad es., mediante una revocatoria fallimentare del pagamento) e comunque incontrollabile dai terzi, cosicché, nonostante le risultanze del c.d. registro delle comunicazioni, l'ipoteca potrebbe non essersi estinta affatto, ovvero potrebbe rivivere [nota 8].
Ora, è piuttosto evidente che si è qui di fronte a una vera e propria contraddizione con alcune delle "scelte di sistema" che costituiscono l'intelaiatura dell'ordinamento giuridico: ossia, se vogliamo usare un'espressione semplice, ma al tempo stesso potente e inquietante, si è qui di fronte a una evidente violazione dei principî del diritto. Ma lo può fare il legislatore, può essere il legislatore incoerente con le "scelte di sistema", ossia appunto con i principî che costituiscono il delicato organismo del diritto? Se non è violata la Costituzione, e qui andrebbe peraltro indagata tutta la rilevanza costituzionale del valore della sicurezza e della certezza dei diritti e della loro circolazione, la cultura del positivismo giuridico ci ha ormai abituati a pensare che il legislatore sia onnipotente, ma resta il fatto che, così facendo, esso si allontana irrimediabilmente dalla strada del diritto, che non è quella dell'imposizione legislativa, della formazione di una maggioranza politica contingente che sceglie di far prevalere l'interesse di una parte o quello di un'altra a seconda delle convenienze e dei ritorni attesi: la strada del diritto è invece quella della razionalità socio-economica che si traduce in razionalità sistematica, in coerenza di concetti e di linguaggio da parte del legislatore.
Un'altra incoerenza sistematica evidente per quanto qui interessa è costituita dalla nuova disciplina della sottoscrizione dell'atto di trasferimento di partecipazioni societarie che è stata introdotta dal decreto-legge n. 112 del 2008 [nota 9], o per meglio dire dalla legge con cui tale decreto è stato convertito. Si è statuito che, ai sensi dell'art. 2470 c.c., così come modificato dalla c.d. legge Mancino, l'atto di trasferimento di quote di una Srl che sia stato sottoscritto con firma digitale può essere depositato presso l'ufficio del Registro delle imprese da un intermediario abilitato [nota 10].
Premesso che, com'è ovvio, nessun intermediario abilitato ha il potere di conferire all'atto pubblica fede, premesso quindi che nessuna norma giuridica, nessuna legge dà all'intermediario abilitato il potere-dovere di effettuare il controllo di legalità sull'atto che egli concorre a formare, e che nessuna norma giuridica, nessuna legge lo vincola a verificare che tale atto sia concretamente idoneo a soddisfare gli interessi delle parti contraenti, in particolare per quanto riguarda la disponibilità della quota, l'inesistenza di titoli opponibili da parte di terzi, ecc., ecco premesso tutto questo la disposizione legislativa in questione non ha nulla di razionale o di coerente dal punto di vista giuridico, ma può essere proprio e solo considerata come un colpo di mano della politica. Perché essa tradisce irrimediabilmente la "scelta di sistema" che mantiene invece il senso della distinzione tra scrittura privata e atto proveniente o formato da un pubblico ufficiale anche a proposito del documento informatico, e tradisce così irrimediabilmente la "scelta di sistema" che era stata fatta proprio dalla c.d. legge Mancino a favore del controllo di legalità diffuso nella circolazione di quelle partecipazioni societarie che, per loro natura, avvengono al di fuori del mercato e della trasparenza delle contrattazioni.
Se non si vuole scardinare il sistema della pubblicità legale, ed è appena il caso di rilevare quanto un esito del genere sarebbe indesiderabile dal punto di vista socio-economico, occorre allora ribadire che, per quanto sia redatto e trasmesso in forma elettronica, è solo l'atto formato o proveniente da un pubblico ufficiale a potersi immettere nei pubblici registri, a seguito dei controlli formali e sostanziali di cui si è detto [nota 11].
Il sistema dei pubblici registri risulta essere lo strumento preferibile per dare certezza alla circolazione dei beni di particolare rilevanza socio-economica, come risulta ancora più evidente a seguito della recente crisi economica globale e della miglior tenuta dei Paesi muniti appunto di tale sistema.
Ciò deve ribadirsi a maggior ragione se si considera che gli ordinamenti giuridici romanistici, a differenza di quelli anglo-americani, tutelano in modo prioritario i diritti mediante rimedi in forma specifica, e non ammettono invece una loro generale convertibilità in crediti risarcitori o indennitari: nella circolazione dei beni iscritti in pubblici registri, si tratta quindi di riconoscere all'acquirente un titolo che sia opponibile ai terzi controinteressati, facendo sì che egli acquisti proprio quel bene nella sua infungibilità.
Si deve allora ribadire che il sistema della pubblicità immobiliare con effetti dichiarativi o costitutivi non può basarsi che sulla selezione "in entrata" degli atti da parte di un pubblico ufficiale, il quale li formi o li autentichi sulla base di un rigoroso controllo sulla legittimazione e sulla capacità delle parti, sulla liceità della loro volontà e sulla inesistenza di titoli opponibili da parte di terzi controinteressati. In questo senso, il documento informatico non ha le carte in regola per soddisfare di per sé i requisiti della pubblicità legale, ma deve sottostare ai criteri ordinanti del diritto e assoggettarsi pertanto all'antica distinzione tra atto pubblico e scrittura privata.
Anche a voler ammettere che le procedure tecniche della sottoscrizione elettronica ricolleghino univocamente il documento al soggetto che deve considerarsi come il suo autore, resta pur sempre fermo che la (eventuale) certezza della paternità dell'atto non è sufficiente a soddisfare le esigenze poste dall'ordinamento giuridico alla base della pubblicità legale: a quest'ultimo fine, è infatti indispensabile che l'atto da immettersi nei pubblici registri sia preventivamente assoggettato a un controllo di validità e di idoneità a conseguire l'effetto attributivo voluto dalle parti, almeno se si vuole tener fermo il valore della sicurezza giuridica nella circolazione dei beni e la conseguente tutela in forma specifica dell'avente causa.
La "certezza" giuridica del documento informatico si riferisce esclusivamente alla sua paternità e alla sua conservazione e non costituisce pertanto una ragione sufficiente perché esso valga come titolo della pubblicità legale: a quest'ultimo fine, è piuttosto necessario che esso soddisfi gli stessi requisiti che hanno tradizionalmente caratterizzato l'atto pubblico, e perciò che sia assoggettato agli stessi controlli formali e sostanziali da parte di un pubblico ufficiale.
In mancanza di tale valutazione giuridica del documento informatico, quest'ultimo non potrà avere una forza superiore a quella che caratterizza la scrittura privata semplice, per lo meno se si vuole tenere ferma la razionalità complessiva e la coerenza dell'ordinamento giuridico.
Le disposizioni legislative sull'atto notarile informatico si conformano a questi principî generali del nostro ordinamento giuridico ed esprimono quindi in modo chiaro ed evidente le "scelte di sistema" che il legislatore stesso ha ritenuto di confermare [nota 12].
E' quindi semplicemente doveroso che tali scelte di sistema non siano poi, qui e là, disattese o addirittura contraddette dal profluvio di provvedimenti settoriali ed episodici che caratterizza ormai l'attività legislativa dei nostri giorni. Ed è anche doveroso che nell'interesse generale siano quanto prima corretti gli strappi sistematici che si sono verificati mediante gli improvvisati interventi legislativi nella disciplina della cancellazione dell'ipoteca e del trasferimento di quote di una Srl.
[nota 1] Ci si permette di rinviare a P. SIRENA, Dalla parte del diritto, in Il diritto nell'età della tecnica, Atti del Convegno di Milano, 7 marzo 2009, a cura dell'Associazione sindacale dei notai della Lombardia, Milano, 2010, p. 5 e ss.
[nota 2] Sono fondamentali al riguardo gli studi di N. IRTI, Nichilismo giuridico, Bari-Roma, 2004 e Il salvagente della forma, Bari-Roma, 2007.
[nota 3] Ci si permette di rinviare a P. SIRENA, «La nuova disciplina dei mutui ipotecari e le prospettive di una riforma legislativa», in I Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato, 2009, 4, La nuova disciplina dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e la prassi bancaria, p. 9 e ss.
[nota 4] Direttiva 2008/48/Ce del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/Cee.
[nota 5] Art. 33 "Delega al Governo per l'attuazione della direttiva 2008/48/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/Cee e previsione di modifiche ed integrazioni alla disciplina relativa ai soggetti operanti nel settore finanziario di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, ai mediatori creditizi ed agli agenti in attività finanziaria", comma 1, lett. f, della legge 7 luglio 2009, n. 88, "Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee - legge comunitaria 2008".
[nota 6] Decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, "Attuazione della direttiva 2008/48/Ce relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonché modifiche del titolo VI del testo unico bancario (decreto legislativo n. 385 del 1993) in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi".
[nota 7] Decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, "Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche, la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell'istruzione tecnico-professionale e la rottamazione di autoveicoli", convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.
[nota 8] In tal senso, v. i provvedimenti del Trib. Roma, 22 maggio 2009, Est. Salvadori, e Trib. Bologna, 1° dicembre 2009, Est. D'Orazi, i quali hanno ritenuto che soltanto la cancellazione di cui agli artt. 2882 e ss. impedisca la reviviscenza dell'ipoteca. Nel senso opposto, secondo cui anche la cancellazione c.d. automatica dell'ipoteca avrebbe efficacia costitutiva, v. i provvedimenti del Trib. Roma, 25 febbraio 2010, Est. Bernardo, e Trib. Venezia, 16 marzo 2010, Est. Fidanzia.
[nota 9] Decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, "Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria", convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.
[nota 10] Ci si permette di rinviare a P. SIRENA, «La forma del documento informatico: atto pubblico e scrittura privata», in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali, 2008, 1, La sicurezza giuridica nella società dell'informazione, p. 141 e ss.
[nota 11] In tal senso, v. la coraggiosa sentenza del Tribunale di Vicenza del 17 aprile 2009, Est. Limitone, in Riv. not., 2010, p. 202 e ss., con nota di G. CAVALLO - G. MONGELLI, «La necessità dell'autentica notarile nella cessione di quota di Srl: ricostruzioni interpretative», la quale, premesso che «il regime di pubblicità è retto dal principio di autenticità degli atti soggetti a iscrizione», ha ritenuto che «allo stato della normativa, e sempre fatto salvo un intervento successivo del legislatore» sia iscrivibile nel Registro delle imprese solo un atto con firma digitale autenticata dal notaio. Ne consegue che l'art. 36, comma 1-bis, del decreto-legge n. 112 del 2008 farebbe riferimento alla firma digitale prevista dall'art. 25 del codice dell'amministrazione digitale, ossia appunto quella autenticata dal notaio, e non invece a quella prevista dall'art. 24 del medesimo codice, in quanto «la locuzione contenuta nel testo di legge 'sottoscritto digitalmente' non equivale a 'sottoscritto digitalmente con firma non autenticata'»: se il legislatore avesse inteso riferirsi a questa seconda ipotesi, lo avrebbe specificato, per es. con la formula «in deroga all'art. 2470, comma 2, c.c.». Il precedente è stato poi confermato e ripreso da Trib. Milano, 26 giugno 2009, Riv. not., 2010, p. 202 e ss., con nota di G. CAVALLO - G. MONGELLI, op. cit.
[nota 12] Decreto legislativo, 2 luglio 2010, n. 110, "Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell'art. 65 della legge 18 giugno 2009, n. 69".
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