La presente relazione si propone di illustrare il progetto di legge delega governativo di riforma del titolo II del libro I del codice civile presentato dal Ministro di giustizia, il cui esame è stato avviato nella seduta del consiglio dei Ministri del 10 giugno 2010, n. 96, e di esaminare le soluzioni che offre agli attuali problemi del terzo settore. La delega ha per oggetto la riforma organica della disciplina del codice civile in materia di fondazioni, associazioni riconosciute e non riconosciute e comitati; quindi è limitata agli enti regolati dagli artt. dal 14 al 42 del codice civile, la cui attuale disciplina è non soltanto insufficiente a regolare un settore così complesso e vario come quello degli enti non profit, ma anche ormai assolutamente obsoleta.

L'ambito di azione della delega potrebbe comunque essere sufficiente per risolvere le attuali gravi carenze riuscendo a disciplinare l'intero settore, perché i numerosi interventi sporadici e frammentari in materia, che dagli anni ottanta si sono succeduti sino ad oggi, non hanno creato nuove forme giuridiche, limitandosi a specifici settori di attività non profit ritenuti dal legislatore di volta in volta degni di essere agevolati fiscalmente, senza distinguere tra le forme adottate né prevederne di nuove, ma soprattutto senza una disciplina complessiva che regoli l'intero settore (anche perché, come più volte ripetuto, spesso interventi di natura fiscale, basti pensare al decreto legislativo 460/1997).

Prima di questa iniziativa governativa ci sono state varie proposte di legge; tra le più recenti si segnalano quella dell'onorevole Vietti (n. 1090 presentata alla commissione della camera dei Deputati il 20 maggio 2008) e quella della Senatrice Leddi (n. 1294 comunicata alla Presidenza il 19 dicembre 2008) e prima ancora quella dell'onorevole Roberto Pinza. L'intervento governativo fa sperare che si sia sensibilizzata l'attenzione dell'esecutivo sul settore e che i tempi possano abbreviarsi rispetto all'ordinario iter legislativo.

Il compito che il legislatore si trova ad affrontare tuttavia non è semplice, perché dovrà riuscire a contemperare da un lato l'esigenza di non scoraggiare, non frustrare l'iniziativa privata, spesso motivata da sentimenti di solidarietà (pensiamo all'intero settore del volontariato), con eccessivi formalismi che appesantiscono la spontanea e libera partecipazione ad organismi che intendono raggiungere fini altruistici socialmente apprezzabili, dall'altro l'esigenza di trasparenza e di chiarezza che serve a tutelare l'affidamento in ordine alla realizzazione dello scopo; chi ha versato contributi, liberalità, contando su una loro particolare destinazione, non solo non deve essere deluso nella sua giusta aspettativa, ma deve poter conoscere l'ente con cui si è trovato ad operare e poter controllare il reale utilizzo dei suoi contributi. E' questa la principale difficoltà del legislatore che si appresta ad operare nella materia in esame.

Il mio intervento si compone di due parti: nella prima cercherò di esporre brevemente il quadro generale della riforma che emerge dal disegno di legge delega, e nella seconda, individuati i problemi più rilevanti che lamenta oggi il terzo settore, analizzerò le soluzioni offerte dal legislatore, cercando di valutarne l'efficacia.

Il disegno di legge consta di otto articoli. Il primo contiene la delega al Governo; il secondo i principi e criteri direttivi generali in materia ed il terzo regola il riconoscimento della personalità giuridica. I tre articoli successivi sono dedicati ciascuno in modo specifico rispettivamente alle associazioni riconosciute, alle associazioni non riconosciute ed alle fondazioni. L'art. 7 disciplina l'attività commerciale degli enti non profit e l'ultimo articolo comprende le norme di attuazione.

Nei criteri direttivi generali (art. 2) troviamo conferma delle principali caratteristiche degli enti non profit:

- si conferma il riconoscimento del valore sociale dell'associazionismo come espressione dei diritti inviolabili della persona, come strumento di promozione della partecipazione dei cittadini alla vita politica, economica e sociale del paese e di realizzazione dei principi di solidarietà, sussidiarietà e pluralismo;

- si garantisce la più ampia autonomia statutaria;

- si prevede che resti immutato il vincolo di non distribuzione degli utili che costituisce un punto fermo e caratterizzante di tutti gli enti non profit perché ad essi connaturato;

- si conferma il regime di responsabilità limitata per gli enti riconosciuti come persone giuridiche;

- si prevede una distinta disciplina per le associazioni e le fondazioni che tenga in considerazione scopo, attività e patrimonio, rapporti interni ed esterni; il legislatore delegato dovrà anche stabilire quando tale disciplina trovi applicazione «anche ad altre istituzioni di carattere privato senza scopo di lucro»; il riferimento ad "altre istituzioni", già contenuto nell'art. 1, comma 1 del D.P.R. 361/2000, lascia aperta la possibilità di creare delle forme di enti non profit non specificamente regolate dal codice; del resto il disegno di legge delega ignora in modo assoluto quelle nuove forme di enti "ibridi" contenenti caratteri propri delle fondazioni e delle associazioni denominate "fondazioni di partecipazione" che potrebbero pertanto rientrare in questa generica categoria (E. BELLEZZA - F. FLORIAN, Fondazioni di partecipazione, La Tribuna, 2006);

- si prevede una disciplina della struttura organizzativa, degli obblighi di trasparenza e di informazione, nonchè dei controlli pubblici, per tutti gli enti che si avvalgono prevalentemente e stabilmente di dotazioni di natura pubblica, anche sotto forma di finanziamenti, e di fondi raccolti attraverso pubbliche sottoscrizioni, rimanendo comunque esclusa ogni forma di sollecitazione del pubblico risparmio;

- si prevedono regole statutarie volte a garantire la trasparenza dell'attività dell'ente «anche attraverso la redazione di codici etici e modelli organizzativi finalizzati alla prevenzione di comportamenti illeciti»;

- si prevede un assetto organizzativo basato su principi di efficienza, di correttezza e di economicità della gestione dell'ente e dell'impresa eventualmente esercitata.

Infine, e questo costituisce una rilevante novità, si ammette espressamente l'applicazione alle associazioni, alle fondazioni ed ai comitati, delle norme previste dai titoli V e VI del libro V del codice civile in tema di società per azioni, società a responsabilità limitata, sapa e cooperative, «ove non sia diversamente disposto» ed «in quanto compatibili». Questa norma di chiusura consente di colmare tutte le carenze legislative eventualmente rimaste anche dopo l'intervento legislativo in oggetto. In realtà da sempre, trovandosi a sopperire con clausole statutarie alle lacune normative, gli operatori si sono avvalsi delle norme societarie, adattandole alle diverse forme degli enti non profit, soprattutto in tema di organizzazione degli organi interni e di gestione dell'ente. Il legislatore ha dunque assorbito una prassi esistente.

In particolare ricordo come, dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto societario, parte della dottrina (A. ZOPPINI, «La disciplina delle associazioni e delle fondazioni dopo la riforma del diritto societario» relazione al Convegno tenutosi sul tema a Taormina il 7 e 8 aprile 2006), in considerazione delle caratteristiche dell'organo amministrativo delle fondazioni, individuate nella sua indipendenza e in un pieno potere gestorio, ha ritenuto più compatibili con questa figura le norme della società per azioni anziché quelle della società a responsabilità limitata, più rispondenti alle esigenze di una struttura associativa che rende possibile una diversa ripartizione delle competenze tra gli organi interni.

Alcuni dei principi sopra elencati introducono due importanti novità: la prima è proprio quella di affermare la compatibilità tra l'assenza dello scopo di lucro e l'esercizio d'impresa. A questo argomento, per dimostrare l'attenzione del legislatore al fenomeno, è dedicato l'intero articolo 7 del disegno di legge al cui commento si rimanda; la seconda consiste nel distinguere, tra gli altri, quegli enti che si avvalgono prevalentemente e stabilmente di dotazioni di natura pubblica, compreso il ricorso a pubbliche sottoscrizioni, ai quali dovrà essere dedicata una apposita disciplina, di cui parleremo più diffusamente in seguito.

L'art. 3 stabilisce le norme per il riconoscimento della personalità giuridica, comuni ad associazioni e fondazioni; vi si legge inoltre la volontà di collegare il perdurare della limitazione della responsabilità al rispetto di un adeguato rapporto tra i mezzi propri della persona giuridica, e la previsione che alle associazioni non riconosciute continui ad applicarsi l'art. 38 del codice civile. Tutte novità di cui parleremo più dettagliatamente in seguito.

L'art. 4 si occupa di associazioni riconosciute, per le quali è finalmente prevista una normativa specifica. Si avverte lo sforzo di tutelare la posizione di ciascun associato favorendo la partecipazione alla vita dell'associazione sia attraverso limiti alla raccolta delle deleghe, sia diversificando i quorum deliberativi in considerazione delle materie trattate, sia riservando alla competenza dell'assemblea quelle deliberazioni che possono incidere notevolmente sulla posizione degli associati quali la modifica dello scopo, le modificazioni dei diritti degli associati, l'approvazione del bilancio, le decisioni relative ad operazioni straordinarie (con ciò riconoscendone implicitamente la liceità, come da tempo ipotizzato in dottrina). Il legislatore delegato dovrà anche regolamentare il diritto di informazione individuale, la tutela dell'associato in caso di esclusione, l'esercizio delle azioni sociali di responsabilità nei confronti di amministratori o di organi di controllo, il diritto di impugnare le delibere assembleari e quelle dell'organo amministrativo.

Si anticipano qui degli argomenti più diffusamente trattati in seguito:

- qualora per due esercizi consecutivi sussistano tutti e tre i limiti indicati nell'art. 2435-bis c.c., devono essere previste l'obbligatorietà dell'organo incaricato del controllo contabile e l'adozione dei provvedimenti disciplinati dall'art. 2409 c.c.;

- il rendiconto economico annuale, obbligatorio, dovrà essere depositato al Registro delle persone giuridiche e dovrà contenere l'ammontare di quanto corrisposto agli amministratori;

- si conferma in sostanza la irripetibilità del contributo degli associati, fatto salvo il caso di trasformazione eterogenea;

- nessuna novità neanche per la destinazione dei beni residui in sede di liquidazione dell'ente che, se non diversamente previsto dallo statuto, dovranno essere devoluti ad enti che perseguono finalità analoghe.

Il legislatore delegato dovrà stabilire anche una specifica disciplina per il caso di scissione e la possibilità di emettere titoli di debito. Si sottolinea come, seguendo quella dottrina che ritiene più adattabili alle associazioni le norme delle società a responsabilità limitata, il legislatore preveda proprio e solo per le associazioni, anche non riconosciute, questa facoltà.

L'art. 5 si occupa di associazioni non riconosciute e di comitati, enti ai quali viene confermata la qualità di «autonomi centri di imputazione di posizioni giuridiche soggettive», come del resto da tempo affermato da giurisprudenza e dottrina.

Vengono qui riportate molte delle norme già previste per le associazioni riconosciute con riferimento ai diritti degli associati, ai controlli, alla disciplina del fondo comune. Anche per questi enti, sussistendo le stesse condizioni già previste per le associazioni riconosciute, è prevista la denuncia al Tribunale e l'obbligo di nominare un organo di controllo. Il punto più delicato della normativa resta comunque quello della parziale autonomia patrimoniale regolata dall'art. 38 c.c. sulla quale ci soffermeremo tra breve.

Si prevede che i comitati, definiti «forme residuali di esercizio di un'attività collettiva senza scopo di lucro», siano retti dalle stesse norme previste per le associazioni non riconosciute.

L'art. 6 è dedicato alle fondazioni ed è quello che contiene le maggiori novità. Desta tuttavia qualche perplessità, l'individuazione del carattere identificativo delle fondazioni nella destinazione di un patrimonio ad uno scopo «da perseguire con stabilità e continuità», perché è un concetto legato ad una visione piuttosto superata della fondazione e sembra limitato alla fondazione di erogazione. Né introduce un elemento di novità il riferimento alla stabilità e alla continuità perché caratteristiche già connaturate alla figura della fondazione, la quale di norma costituisce la tipica forma scelta per la realizzazione di progetti da attuare in tempi lunghi.

è prevista una distinzione su cui torneremo in seguito, dalla quale dipende l'applicazione di una specifica normativa, tra fondazioni che perseguono uno scopo di interesse pubblico o privato-sociale e quelle che perseguono uno scopo "eminentemente privato", nonché tra fondazioni che per il loro finanziamento ricorrono a pubbliche erogazioni e quelle che si avvalgono "prevalentemente" di dotazioni di natura privata.

La maggiore novità è però contenuta nella previsione di una speciale disciplina per le fondazioni che perseguono uno «scopo riferibile ad una cerchia predefinita e chiusa di persone» per le quali si stabilisce di disciplinare «la possibilità ed i limiti dell'ingerenza del fondatore» compresa la facoltà di sciogliere la fondazione determinandone la liquidazione o la trasformazione.

Ad oggi il fondatore, perfezionata la procedura di costituzione con l'iscrizione dell'ente nel Registro delle persone giuridiche, non ha più alcun diritto sulla fondazione, non può modificarne lo scopo, né le norme di funzionamento, non può ripetere quanto dato in dotazione, non può assumere cariche personali se non nel rispetto delle norme statutarie. Ha creato una nuova persona giuridica che gode di una perfetta autonomia. Tale totale indipendenza tra patrimonio secretato e destinato ad uno scopo e l'originario "disponente" ha costituito sino ad oggi una costante in tutti i casi, peraltro pochi e ben regolamentati, in cui il nostro ordinamento tollera la creazione di patrimoni separati. Al fine di giustificare la sottrazione dei beni ai creditori, si è sempre ritenuto che dovesse necessariamente sussistere un interesse di pubblica utilità e una perfetta autonomia del patrimonio che, per la durata dello scopo, rimane sottratto anche alla disponibilità del disponente. La nuova figura di fondazione sembrerebbe permettere invece la creazione di un patrimonio separato per interessi assolutamente privati, con la possibilità per il fondatore di mantenere "un'ingerenza" nell'ente già costituito, che può arrivare sino alla facoltà di decidere lo scioglimento o la trasformazione dell'ente. Ritengo che la portata di questa novità sia notevole e che la disciplina relativa dovrà essere studiata con molta attenzione perché amplia in modo notevolissimo i casi di segregazione del patrimoni, offrendo la possibilità di preordinate sottrazioni dei beni alla garanzia dei terzi creditori per il tempo ritenuto utile dal fondatore.

In proposito non si può fare a meno di porsi numerosi interrogativi. Potranno costituirsi fondazioni per l'interesse di una sola famiglia o di uno specifico progetto imprenditoriale? Quali limiti porrà il legislatore delegato a questa previsione? Riterrà sempre necessario il presupposto dell'interesse sociale sia pure riferito ad una ristretta cerchia di soggetti? Probabilmente andranno riviste molte posizioni critiche relative a fondazioni considerate sino ad oggi illecite e potrebbe trovare nuovo impulso anche la fondazione di famiglia. Questa particolare forma di fondazione, pur prevista dall'art. 28 del c.c. che ne riconosce implicitamente l'ammissibilità, accettando che anche interessi non socialmente rilevanti possano essere realizzati tramite una fondazione, è tuttavia poco diffusa in Italia, perché spesso ritenuta dalla magistratura in contrasto con il disposto dell'art. 692 del c.c. (che stabilisce il divieto di sostituzione fedecommissaria fuori dei casi espressamente contemplati dallo stesso articolo), qualora non preordinata comunque al conseguimento di un fine di utilità sociale. In proposito, con riferimento ad una fondazione che aveva lo scopo di distribuire in perpetuo i frutti del patrimonio del testatore tra i discendenti di suo cugino, il giudice di merito (Tribunale di Genova del 9 luglio 1971) stabiliva che l'unico scopo era illecito perché realizzava una sostituzione fedecommissaria; successivamente la Cassazione (n. 3960/1979) dichiarava che l'ente non era una fondazione per assoluta mancanza di scopo, non potendo essere considerato tale la finalità di designare i chiamati a godere di un patrimonio ereditario. Se è vero che resta fermo il limite di illiceità previsto dall'art 692 c.c., tuttavia è molto probabile che la fondazione di famiglia sia destinata a maggior diffusione.

Si può arrivare ad ipotizzare una proliferazione di fondazioni che renderanno meno appetibile l'utilizzo del trust e meno urgente la disciplina di un "trust italiano", anche in considerazione dei tempi di costituzione della fondazione "privata" che, con l'intervento del notaio, saranno notevolmente ridotti.

Permane, e non poteva essere altrimenti in un ente privo di organi associativi di base, la previsione di affidare al Tribunale, qualora non possano attuarsi le norme dello statuto, la decisione in ordine allo scioglimento o alla fusione (anziché alla trasformazione, attualmente prevista dall'art. 28 c.c.), nel caso di scopo esaurito o irrealizzabile, nonché la facoltà di nomina e sostituzione degli amministratori. Quindi autorità competente a risolvere eventuali inapplicabilità o carenze dello statuto non è più l'autorità governativa ma il Tribunale ad oggi presente solo nella fase di liquidazione.

Infine, facendo proprie le osservazioni di molti commentatori alla disciplina della trasformazione eterogenea, si considerano applicabili anche alle fondazioni i limiti di trasformazione previsti per le associazioni dal comma 3 dell'art. 2500-octies c.c. e, coerentemente con la volontà di sottrarre le fondazioni al controllo dell'autorità governativa, se ne esclude l'intervento nel caso di trasformazione in società di capitali.

Quanto alla denuncia ex art. 2409 c.c. vale quanto previsto per le associazioni riconosciute.

L'art. 7, come già anticipato, disciplina l'impresa commerciale esercitata da associazioni e fondazioni, riconoscendone così la piena legittimità.

Problemi attuali e soluzioni proposte

Il sistema di riconoscimento

L'attuale normativa fa derivare il riconoscimento della personalità giuridica (D.P.R. 361/2000) dall'iscrizione nel Registro delle persone giuridiche tenuto da Prefetture e Regioni. L'iscrizione ha pertanto un'efficacia costitutiva simile a quella prevista per le società di capitali e avviene su richiesta del fondatore o del rappresentante dell'associazione, previo controllo, da parte dell'autorità preposta alla tenuta del registro, delle condizioni previste dalla legge, della possibilità e liceità dello scopo e dell'adeguatezza del patrimonio. Tuttavia i criteri di valutazione della idoneità risultano differenti tra i diversi Uffici con la conseguenza che se viene costituita una determinata fondazione a Milano, la prefettura (o la Regione) competente può chiedere che sia dotata di un certo patrimonio, non ritenuto necessario in altre prefetture (o Regioni) italiane. Tali modalità di fatto scoraggiano l'iscrizione al Registro delle persone giuridiche favorendo la proliferazione di associazioni non riconosciute sottratte ad ogni genere di controllo.

Per risolvere questa situazione il legislatore ha provveduto in due modi:

- ha semplificato la procedura prevedendo un sistema di riconoscimento analogo a quello dettato per le società di capitali nel quale è demandato al notaio, in sede di costituzione, il controllo della sussistenza dei requisiti previsti dalla legge, passando quindi da un sistema concessorio ad un sistema normativo;

- ha stabilito che il riconoscimento venga condizionato alla liceità dello scopo ed all'adozione della forma dell'atto pubblico sia per il contratto associativo che per l'atto di fondazione, anche se contenuto in un testamento.

è quindi venuto meno ogni riferimento alla adeguatezza del patrimonio allo scopo.

L'aver affidato ai notai il controllo della liceità dello scopo e della forma dell'atto pubblico per l'atto di fondazione e per il "contratto associativo", semplifica notevolmente l'intera procedura e consente di evitare quei problemi legati ai differenti criteri di valutazione dell'adeguatezza di cui si parlava, nonché i controlli successivi all'iscrizione, relativi alla integrità del cosiddetto «fondo patrimoniale di dotazione permanente e indisponibile», che alcune prefetture ritengono di poter e dover fare.

Inoltre, sembra logico prevedere che i tempi per il riconoscimento diventeranno molto brevi, analogamente a quanto accaduto per le società di capitali dopo che è stato affidato ai notai il controllo omologatorio. Tuttavia tale liberalizzazione necessita di una riflessione. Infatti in presenza della completa autonomia patrimoniale delle associazioni riconosciute e delle fondazioni, il patrimonio, come per le società di capitali, ha (anche) funzione di garanzia per i creditori. Se il disegno di legge esclude il principio di adeguatezza, che pur essendo ambiguo dettava comunque un criterio di controllo, eliminando qualsiasi regola per la determinazione del patrimonio iniziale che potrà quindi essere liberamente stabilito, quali norme rimangono a garanzia della costituzione del patrimonio? La questione non viene presa in considerazione.

La delega comprende anche la semplificazione del procedimento di costituzione e ritengo possa prevedersi la possibilità per il notaio di avvalersi di invii telematici della documentazione inerente la costituzione, comprensiva di istanza di iscrizione, atto costitutivo, statuto. Per rispondere alle esigenze di semplificazione espresse dal legislatore si potrebbe ipotizzare l'adozione di un sistema simile al "comunica" attualmente usato per le società che consenta la contestuale richiesta dell'attribuzione del codice fiscale, della Pec e della eventuale partita Iva per gli enti che esercitino attività di impresa. Analogamente a quanto accaduto per le società di capitali dopo che è stato affidato ai notai il controllo omologatorio, come già osservato, sembra logico prevedere che i tempi per il riconoscimento si ridurranno in modo significativo. Desta quindi qualche perplessità l'ultima lettera dell'art. 3 dove si ritiene necessario disciplinare un apposito regime per l'amministrazione dei beni della fondazione in attesa di riconoscimento; forse i casi ipotizzabili, piuttosto scolastici, sono quelli di una fondazione costituita ma non iscritta per illiceità dello scopo, o costituita in forza di un testamento che non venga pubblicato. E' possibile che il legislatore avesse in mente i tempi lunghissimi precedenti l'entrata in vigore del D.P.R. 361/2000, che consentivano l'esistenza di enti costituiti ma non ancora riconosciuti, con la distinzione tra quelli che avevano e quelli che non avevano già fatto istanza di riconoscimento; ad oggi il fenomeno è molto ridotto e ritengo possa essere del tutto superato con l'affidamento ai notai del controllo della sussistenza dei requisiti di legge in sede di costituzione dell'ente, analogamente a quanto avviene per le società di capitali per le quali trova ormai rara applicazione il comma 2 dell'art. 2331 c.c.

La garanzia di integrità del patrimonio

Sinora il legislatore si è occupato del patrimonio degli enti non profit riconosciuti in tre momenti distinti:

a. quello della formazione iniziale del patrimonio in sede di costituzione (art. 16 del c.c. e art. 2 del D.P.R. 361/2000);

b. durante l'esistenza dell'ente; e a tale proposito per le associazioni si sono stabilite norme che escludono ogni diritto dell'associato sul patrimonio, stabiliscono la non ripetitività del contributo (art. 24 c.c.), e prevedono l'obbligo alla redazione del rendiconto; per le fondazioni la sopravvenuta insufficienza del patrimonio al raggiungimento dello scopo costituisce causa di estinzione o di trasformazione che può essere rilevata d'ufficio dall'autorità governativa;

c. nella fase di estinzione della persona giuridica durante la quale sono state previste norme specifiche per la devoluzione dei beni residui che, se non diversamente previsto dai rispettivi statuti, devono essere attribuiti ad enti aventi fini analoghi (art. 31 c.c., artt. 5 e 10 del D.lgs. 460/1997).

Abbiamo già commentato le novità relative al patrimonio nella fase della costituzione; con riferimento alla fase di estinzione non si registrano notevoli cambiamenti rispetto all'attuale disciplina perché si conferma che per le associazioni, se non si sia diversamente previsto dallo statuto, il saldo netto della liquidazione deve essere destinato ad enti non profit che perseguono attività analoghe, mentre per le fondazioni la disciplina deve essere tale da assicurare la destinazione del patrimonio allo scopo.

Passiamo quindi ad esaminare le norme previste nel disegno di legge a tutela del patrimonio durante la vita dell'ente.

Come sopra anticipato, una importante novità è rappresentata dal collegamento del perdurare della limitazione della responsabilità al rispetto di un adeguato rapporto tra i mezzi propri della persona giuridica ed il suo complessivo indebitamento. Il beneficio della limitazione della responsabilità dunque sussiste solo sino a quando non venga meno tale rapporto o, venuto meno, non si prestino idonee garanzie. Tuttavia la sussistenza di questo rapporto, dal quale discendono conseguenze così rilevanti, non può che essere rilevata dalle scritture contabili, dallo stato patrimoniale di quel rendiconto economico che tuttavia non è richiesto per le fondazioni. Forse deve dedursi che è sempre obbligatorio anche dove non espressamente previsto? Si rende necessario un chiarimento in merito.

In pratica gli unici soggetti che avranno la possibilità di valutare la permanenza o meno del rapporto saranno gli amministratori, i quali sono anche coloro che rimarrebbero coinvolti dalla perdita dell'autonomia patrimoniale. Quindi da un lato potrebbero essere interessati a non enunciare, a non far emergere, il venir meno della condizione, dall'altro dovrebbero essere indotti a prevenire tale situazione e a porvi rimedio per non incorrere in responsabilità personali. Sarà opportuno regolare chiaramente le modalità di applicazione della norma, ed i soggetti legittimati ad agire in caso di inerzia degli amministratori. La mancanza di chiarezza aumenta la possibilità di contenzioso e nel caso in esame i terzi avranno tutto l'interesse a potersi soddisfare sul patrimonio degli amministratori dimostrando il venir meno del rapporto stabilito. D'altro canto esiste anche il rischio di allontanare dal terzo settore soggetti che potrebbero essere disponibili a parteciparvi ma che non intendono rischiare personalmente in momenti di difficoltà economica dell'ente riconosciuto.

Il disegno di legge stabilisce per tutti gli enti non profit il vincolo di non distribuzione degli utili del patrimonio anche in caso di scioglimento del contratto associativo e di estinzione.

Si conferma per tutte le associazioni l'esclusione di qualsiasi diritto patrimoniale sul fondo comune da parte degli associati, fatta eccezione per i recedenti in caso di trasformazione eterogenea per i quali è ammesso un rimborso di quanto versato ed eventualmente rivalutato, sia pure se in via postergata rispetto ai crediti vantati dai terzi, previsione peraltro già ipotizzata dalla dottrina (vedi M. MALTONI, La trasformazione delle associazioni e delle fondazioni, in La trasformazione delle società, Ipsoa, 2005).

Per le associazioni riconosciute è prevista la redazione di un rendiconto economico annuale secondo i criteri di redazione del bilancio previsti per le SpA, "in forma semplificata", da depositare presso il Registro delle persone giuridiche in cui sia evidenziato l'ammontare delle retribuzioni e dei compensi corrisposti all'organo amministrativo. Questo obbligo, analogamente stabilito per le associazioni non riconosciute, rappresenta un buon passo avanti nella giusta direzione di trasparenza e responsabilizzazione.

Per le fondazioni: non è previsto nessun obbligo alla redazione di un rendiconto economico.

Di fatto il problema resta aperto perché il sistema non detta norme specifiche per controllare la consistenza e sussistenza del patrimonio degli enti non profit.

La governance delle associazioni

La questione relativa all'integrità del patrimonio è anche legata alla disciplina che regola l'amministrazione dell'ente e la sua gestione economica, ivi compresa la corretta tenuta della contabilità.

La gestione dell'associazione e la destinazione del patrimonio allo scopo istituzionale è competenza esclusiva degli amministratori (art. 4 comma 1, lettera e, n.1) tenuti alla redazione del rendiconto economico. Oltre all'azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, è prevista la responsabilità personale degli amministratori ed in ogni caso di ha agito in nome e per conto dell'associazione per i danni cagionati alla stessa, agli associati e a terzi, dagli atti compiuti in assenza di potere rappresentativo o in contrasto con gli scopi della fondazione.

Né la normativa attuale né il disegno di legge prevedono una responsabilità nei confronti dei creditori sociali, come invece è stabilito dall'art. 2394 c.c. per le società per azioni; pertanto i terzi che volessero agire nei confronti degli amministratori per eventuali pregiudizi all'integrità del patrimonio derivanti da comportamenti trasgressivi dei loro doveri, possono farlo a sensi dell'art. 2043 c.c.

Qualora per due esercizi successivi vengano superati tutti e tre i requisiti previsti dall'art. 2435-bis (che qui ricordo: a) totale attivo stato patrimoniale: euro 4.400.000; b) ricavi delle vendite e delle prestazioni: euro 8.800.000; c) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 50 unità), e quindi di fatto in casi molto limitati, nonché qualora l'associazione possegga «un'elevata complessità organizzativa» è previsto l'obbligo di nominare un organo di controllo contabile. Sarà necessario definire questo requisito in termini oggettivi, cioè riferiti a condizioni oggettivamente valutabili, che non siano di difficile realizzazione e garantiscano realmente un serio controllo quando l'ente assume dimensioni che rendono opportuna la revisione dei conti da parte di professionisti tecnicamente preparati.

Per le associazioni riconosciute e non riconosciute il disegno di legge prevede che, al verificarsi della condizione riferita all'art. 2435-bis c.c., l'organo di controllo ovvero una minoranza qualificata degli associati possa denunciare al Tribunale gravi irregolarità nell'adempimento del dovere degli amministratori per l'adozione dei provvedimenti previsti dall'art. 2409 c.c. in quanto applicabile.

Qualora l'associazione riconosciuta eserciti attività di impresa dovranno prevedersi "forme di controllo" dell'attività; in questo caso, stante il rischio connaturato all'esercizio di un'attività imprenditoriale, sarebbe opportuno rendere obbligatoria la nomina di un organo di revisione legale i cui membri siano iscritti nel Registro dei revisori contabili. Se la necessità del controllo è legato e consegue l'attività di impresa, quindi un'attività esercitata in modo professionale e non sporadico, la nomina dovrebbe essere prevista anche in caso di associazione non riconosciuta e non è chiaro perché sia limitata alle sole associazioni riconosciute.

La governance delle fondazioni

Attualmente, in mancanza di qualsiasi controllo, gli amministratori delle fondazioni hanno assunto un potere pressocchè assoluto, fatta eccezione per le fondazioni di partecipazione nelle quali la presenza di più organi con diverse competenze consente una più equilibrata distribuzione dei poteri.

Gli interventi dell'autorità governativa oggi previsti dagli artt. 25, 26 e 28 c.c., sono rimasti di fatto lettera morta, fatte poche e sporadiche eccezioni; il disegno di legge pertanto non ripropone dei controlli esterni e poco realizzabili, ma li prevede soltanto su richiesta, spostando la competenza dall'autorità governativa al Tribunale. Ad esempio per le fondazioni che si avvalgono dei pubblici finanziamenti, qualora le disposizioni in ordine alla nomina ed alla sostituzione degli amministratori contenute nello statuto siano inapplicabili, può provvedere il Tribunale su richiesta di chiunque vi abbia interesse. Il testo del disegno di legge pur non appesantendo la struttura delle fondazioni con la previsione obbligatoria di ulteriori organi interni, cerca di sopperire all'attuale situazione dettando delle regole che spostano il punto d'attenzione dal sistema "controlli" ad una responsabilizzazione dei gestori e alla autoregolamentazione. Infatti spetterà allo statuto definire le regole sui processi decisionali, in particolare se relativi all'amministrazione e all'investimento del patrimonio ed alle erogazioni.

Si prevede di regolamentare condizioni, modalità e limiti per applicare alle fondazioni le norme dettate in teme di associazioni riconosciute relative a:

a. la competenza esclusiva degli amministratori alla gestione dell'ente ed alla destinazione del patrimonio allo scopo istituzionale;

b. le forme di controllo dell'eventuale attività di impresa;

c. la responsabilità personale degli amministratori ed in ogni caso di ha agito in nome e per conto della fondazione per i danni cagionati alla fondazione e a terzi da atti compiuti in assenza di potere rappresentativo o in contrasto con gli scopi della fondazione;

c. la denuncia in Tribunale a sensi dell'art. 2409 c.c. qualora la fondazione superi per due esercizi i limiti fissati dall'art. 2435-bis del c.c.;

d. l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

Per le fondazioni che si avvalgono «prevalentemente e stabilmente di dotazioni di natura pubblica» vengono già individuati i soggetti legittimati a fare la denuncia a sensi dell'art. 2409 c.c. («ciascun componente gli organi della fondazione nonchè il pubblico ministero») e quelli legittimati ad impugnare le delibere degli organi della fondazione contrarie a norme imperative, all'atto di fondazione o all'ordine pubblico (il fondatore, l'organo di controllo ed il pubblico ministero). Tuttavia in particolare, per quest'ultima ipotesi, siccome nella maggior parte dei casi il fondatore si riserva un ruolo gestorio nell'ente e siccome la nomina dell'organo di controllo sarà di fatto poco comune, non è prevedibile un frequente ricorso all'impugnazione delle delibere degli organi, né l'esercizio dell'azione di responsabilità, sempre che non vengano legittimati ad esercitarla anche i terzi interessati al buon governo dell'ente.

Alla luce di quanto sopra esposto si deduce che il disegno di legge non suggerisce una soddisfacente soluzione sul punto. Si evidenzia un favor molto manifesto nei confronti delle fondazioni che vengono lasciate libere di autodeterminarsi controlli.

A tale carenza potrebbe in parte ovviare il legislatore delegato dettando quella seria disciplina di obblighi di trasparenza e di informazione e il valido sistema di controlli pubblici genericamente previsti nell'art. 2 per tutti gli enti che si avvalgono di fondi pubblici; la normativa dovrebbe essere tale da tutelare l'affidamento di chi ha creduto negli scopi dell'ente.

Tutela dell'affidamento dei terzi pubblici sottoscrittori o finanziatori degli enti non profit

Attualmente la mancanza di conoscibilità e di trasparenza della organizzazione e della gestione degli enti non profit costituisce uno dei maggiori punti critici dell'intero sistema e allontana da questo settore persone disposte a collaborare personalmente o a partecipare con un apporto economico, in situazioni di maggiore chiarezza e informazione. A questo problema si è cercato di dare soluzione in più modi. Da un lato come già esaminato, con la previsione di una disciplina speciale per gli enti che si avvalgono prevalentemente e stabilmente di dotazioni di natura pubblica, anche sotto forma di finanziamenti, e di fondi raccolti attraverso pubbliche sottoscrizioni. Tale distinzione si trova anche in tema di fondazioni dove si conferma la necessità di distinguere tra quelle che perseguono scopi di utilità collettiva a carattere pubblico o privato sociale e quelle che perseguono scopi privati, e tra quelle che si avvalgono di dotazioni di natura privata e quelle che si avvalgono di dotazioni di natura pubblica. Si avverte l'esigenza, già evidente nei disegni di legge sopra citati, di tutelare le aspettative dei terzi interessati allo scopo della fondazione cui vogliono partecipare, esigenza alla quale il legislatore delegato è chiamato a rispondere mediante un efficace sistema di tutela, così come, ad esempio, previsto nel progetto Vietti. Questa proposta di legge operava una netta distinzione tra enti caratterizzati dall'autodestinazione ed «enti che suscitano affidamento in ordine alla realizzazione di un fine pubblico o collettivo»; si presumeva che fossero tali quelli che percepiscono o programmano statutariamente di percepire contributi pubblici e privati, che si avvalgono del lavoro di volontari, che svolgono attività d'impresa. Per questi ultimi venivano stabilite delle norme molto rigide. Infatti si prevedevano per gli amministratori particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza e limiti al cumulo degli incarichi; si riteneva necessario un organo interno o autonomo incaricato del controllo contabile, nonché l'obbligo di redigere un rendiconto conformemente ai criteri di redazione del bilancio a sensi dell'art. 2423 c.c. e seguenti, da depositare presso il Registro delle persone giuridiche. Si prevedeva inoltre che gli associati potessero promuovere l'azione sociale di responsabilità, e la denuncia in Tribunale ex art. 2409 qualora mancasse l'organo di controllo, con possibilità per il Tribunale in questo caso di adottare anche provvedimenti atipici o cautelari.

E ancora, a tutela dei terzi, per le associazioni, riconosciute e non riconosciute, si prevedeva che «soggetti non associati ed enti esponenziali possono ottenere informazioni dagli amministratori limitatamente all'attività connessa all'eterodestinazione dei risultati dell'attività sociale». Gli enti esponenziali degli interessi perseguiti dall'associazione, con l'eventuale consenso dell'autorità di controllo del terzo settore, avevano anche la possibilità di proporre un'azione di adempimento in relazione ai programmi rivolti a beneficio di collettività definite di soggetti. Quindi quel progetto rispondeva in modo chiaro ed esauriente a quell'anelito di trasparenza del terzo settore eterodestinato, nell'interesse dei terzi ma anche nello stesso interesse degli enti che vi operano in termini di ritorno di immagine e affidabilità.

Anche il disegno di legge in oggetto oltre a prevedere per gli enti "a contributo pubblico" delle norme particolari, prescindendo dalla forma adottata, stabilisce per le associazioni riconosciute, l'obbligo di deposito del rendiconto economico presso il Registro delle persone giuridiche, nel quale sia evidenziato l'ammontare delle retribuzioni e dei compensi corrisposti all'organo amministrativo ed agli associati che prestino il loro lavoro o che alienino beni o servizi all'associazione; analogo obbligo di redazione di un rendiconto annuale «da rendere noto con idonee forme di pubblicità» è previsto per le associazioni non riconosciute. La previsione di questi adempimenti obbligatori conferma l'esigenza di una maggior informazione per il pubblico, tuttavia quanto indicato non appare sufficiente, soprattutto considerando la già esaminata carenza di controllo sulla contabilità e l'assoluta mancanza, per le fondazioni, di norme che prevedano la redazione di un rendiconto economico.

Anche la menzione ad un assetto organizzativo basato sui «criteri di efficienza e di economicità» rilevano l'attenzione a tutti quei fenomeni di organizzazioni molto, a volte troppo complesse, con strutture sovradimensionate la cui gestione assorbe gran parte dei contributi loro versati. Non a caso infatti si vuole che dal bilancio delle associazioni sia evidenziato l'ammontare delle retribuzioni e dei compensi corrisposti all'organo amministrativo. Anche tale previsione tuttavia è molto generica e bisognerà attendere le modalità di attuazione per comprenderne la portata.

Stesso discorso può farsi relativamente agli obblighi di trasparenza e di informazione a carico degli enti che si avvalgano di pubblici finanziamenti, cui si è più volte accennato e per i quali, in attesa di conoscere come verranno attuate le indicazioni contenute nel disegno di legge, possiamo prevedere che la disciplina relativa si troverà ad operare su due livelli: quello della pubblicità/informazione e quello del controllo.

L'informazione dovrà essere facilmente accessibile, completa in modo da fornire a tutti gli interessati, primi tra tutti gli oblatori, le informazioni occorrenti per avere piena conoscenza dell'ente, dell'attività già svolta, delle iniziative in corso, della situazione economico-patrimoniale, della governance ed in genere di tutti i dati utili per una migliore conoscenza dell'organizzazione. La pubblicità potrà essere attuata, per gli enti riconosciuti, tramite il Registro delle persone giuridiche e per le associazioni non riconosciute e per i comitati, tramite apposita sezione dello stesso Registro o meglio ancora del Registro imprese. Interessante è il suggerimento, già sopra riportato, contenuto nel progetto Vietti di riconoscere anche a soggetti non associati e agli «enti esponenziali dell'interesse perseguito dall'associazione» il diritto di ricevere informazioni dagli amministratori.

Il controllo sull'operato dell'ente e sulla realizzazione degli scopi programmati, richiederà l'individuazione dei soggetti legittimati a sollecitarlo e ad esercitarlo; ed anche qui può essere utile la previsione del progetto Vietti che, come si è detto, attribuisce agli enti sopra indicati anche la facoltà di promuovere un'azione di adempimento. Del resto è più ipotizzabile che l'iniziativa atta ad ottenere un controllo sull'attività esercitata e l'adempimento dei programmi, muova dagli interessati anziché dall'autorità pubblica la quale potrà agire su loro richiesta. Infatti i controlli dell'autorità governativa previsti dal codice in tema di fondazioni (artt. 25, 26 e 28 c.c.), sono rimasti pressocchè disapplicati per la difficoltà di conoscere l'operato di tutti gli enti iscritti nei pubblici registri. In questo specifico settore, ed anche al fine di non appesantire il carico della magistratura, sarebbe opportuno, come previsto dal progetto Vietti, che le azioni promosse dai terzi avessero il preventivo consenso dell'Agenzia per le Onlus, che da anni opera nel campo degli enti non profit ed ha maturato conoscenza e competenze specifiche.

Non sono previste sanzioni in caso di mancato adempimento all'obbligo di trasparenza che tuttavia potrebbero costituire un deterrente a eventuali inadempienze informative degli amministratori

Conoscibilità delle norme che regolano le associazioni non riconosciute e tutela dell'affidamento dei terzi

Stante l'attuale normativa, per questi enti, fatte le dovute eccezioni per i casi di iscrizione negli albi speciali (come ad esempio per le associazioni di volontariato), i problemi maggiormente avvertiti sono essenzialmente quelli legati alla difficoltà per i terzi di "conoscere" l'associazione, valutarne la consistenza, la capacità economica, le norme di organizzazione ed in particolare quelle di rappresentanza.

La questione potrebbe essere risolta soltanto rendendo obbligatoria una forma di pubblicità idonea a portare a conoscenza dei terzi le norme che regolano gli accordi tra associati. Purtroppo questo non è previsto nel disegno di legge.

Un passo avanti comunque si è fatto, pur non risolvendosi i problemi qui esposti; si prevede infatti l'obbligo di redazione di un rendiconto economico ispirato in forma semplificata ai criteri di redazione del bilancio previsti dagli art. 2423 e ss. c.c., «da rendere noto con idonee forme di pubblicità» cui dovrà quindi pensare il legislatore delegato. Lodando la novità prevista, si potrebbe quindi suggerire un apposito registro tenuto dalle Camere di commercio che hanno dimostrato di avere i mezzi e l'organizzazione per gestire nel modo migliore un'ulteriore "sezione speciale". Questa soluzione potrebbe assolvere anche agli obblighi di trasparenza e di informazione previsti per le associazioni non riconosciute che si avvalgono di finanziamenti pubblici.

La lettera g, dell'art. 3 del decreto legge stabilisce che alle associazioni non riconosciute continui ad applicarsi l'art. 38 del codice civile che qui si riporta: «Per le associazioni assunte dalle persone che rappresentano l'associazione i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell'associazione». Questa previsione, contenuta anche nei precedenti progetti di legge sopra citati, desta non poche perplessità, perché la disposizione contenuta nell'art. 38 c.c. ha dato luogo a notevole contenzioso, in quanto soggetta a diverse interpretazioni da parte della magistratura. Ancora oggi la Cassazione continua ad oscillare tra due opposte tesi:

- considerare applicabili al rappresentante dell'ente le norme della rappresentanza volontaria (art. 1387 e ss. c.c.), con la conseguenza che il contratto concluso dal rappresentante dell'ente produce effetti in capo all'associazione solo se stipulato nei limiti delle facoltà conferite, salva la responsabilità personale di chi ha agito nei confronti del terzo, a sensi dell'art. 1398 c.c.;

- ritenere al contrario operare il principio dell'apparenza, in base al quale, siccome il terzo in buona fede non può conoscere le norme statutarie dell'associazione non riconosciuta, il convincimento non derivante da errore colpevole di trovarsi in presenza di persona legittimata ad impegnare l'associazione è sufficiente alla valida stipulazione del contratto ed al sorgere delle conseguenti obbligazioni sia per il terzo che per l'associazione.

Sarebbe anche opportuno eliminare un altro punto ambiguo di questa norma: se cioè delle obbligazioni assunte rispondano personalmente e solidalmente solo coloro che hanno agito o, in solido con questi, anche tutti gli amministratori.

Non fare chiarezza sull'intero sistema (non) disciplinato dall'art. 38 c.c. vuol dire conservare una situazione che non giova alla volontà di certezza tante volte richiamata. La riforma del terzo settore può essere un'ottima occasione per dare una soluzione ai dubbi interpretativi relativi a questa norma e ancora esistenti; non è tollerabile mantenere simili problematiche aperte specialmente dopo aver ammesso senza riserve che gli enti non profit non hanno limiti nell'esercizio di attività di impresa, con la conseguenza che si troveranno ad operare in contesti che richiedono estrema trasparenza. Il problema è tanto più rilevante se consideriamo che la forma di associazione non riconosciuta è molto diffusa perché consente la più ampia libertà di autoregolamentazione, senza alcun controllo, ed è assunta da organismi di livello nazionale molto complessi, quali partiti politici e sindacati. L'istituzione di un apposito registro tenuto dalle Camere di Commercio dedicato alle associazioni non riconosciute di cui si è parlato, potrebbe offrire un rimedio anche al problema di conoscibilità delle regole e limitazioni poste al potere di rappresentanza degli amministratori, in modo da renderle opponibili ai terzi ove pubblicate, secondo il principio di conoscenza già contenuto nell'art. 19 c.c. in tema di associazioni riconosciute e dall'art. 2298 per le società in nome collettivo. Anche questo è pertanto un punto sul quale riteniamo auspicabile una maggior riflessione da parte del legislatore.

L'esercizio della attività di impresa da parte di enti non profit

Da tempo si discuteva sulla liceità per un ente non profit di esercitare attività di impresa anche se di fatto veniva unanimemente ammesso. Ora, nel progetto di legge delega in oggetto, il problema è stato risolto disciplinando, nell'art. 7, l'esercizio di impresa commerciale da parte di associazioni e fondazioni, purchè strumentale al perseguimento dello scopo dell'ente.

Nella relazione illustrativa si afferma che «l'articolo 7 costituisce il cuore della riforma»; la dichiarazione suona un po' enfatica perchè in verità non introduce alcuna novità, stante la larga diffusione di enti non profit che esercitano attività di impresa. Il limite è individuato nel carattere di strumentalità alla realizzazione dello scopo istituzionale, («sotto condizione che l'esercizio di attività d'impresa sia strumentale …»); l'attività «può essere coessenziale al perseguimento degli scopi sociali, offrendo all'ente quella componente dinamica di cui il codice civile, almeno sulla carta, lo lasciava del tutto privo». Viene pertanto integralmente accolta l'opinione dottrinaria che ha sempre ritenuto come unico limite dell'attività di impresa quello costituito dal lucro soggettivo; infatti è previsto che gli utili devono essere integralmente reinvestiti per gli scopi dell'ente. Coerentemente con il riconoscimento della qualifica di imprenditore, ed eliminando ogni dubbio in proposito, si considera applicabile all'ente che esercita attività d'impresa la disciplina delle procedure concorsuali prevista dal regio decreto 267/1942. Si prevede anche, in analogia a quanto ivi stabilito nell'art. 147 per i soci illimitatamente responsabili delle società di persone, l'estensione del fallimento a coloro che hanno agito in nome e per conto delle associazioni non riconosciute.

Si stabilisce l'obbligo di tenere la contabilità separata al fine di distinguere la gestione istituzionale da quella imprenditoriale.

Interessante è anche la possibilità di costituire un patrimonio destinato allo svolgimento dell'attività di impresa con applicazione degli artt. 2447-bis e ss. c.c. (art. 7 lettera d). Tale istituto non ha riscosso molto successo tra le società per azioni, ma ritengo che potrebbe trovare maggiori possibilità di sviluppo tra gli enti non profit, nei quali è molto più incisiva la distinzione tra attività istituzionale e attività d'impresa strumentale alla prima e per i quali, in casi specifici, già è previsto l'obbligo di tenere scritture contabili separate (vedi in proposito, il comma 9 dell'art. 10 del D.lgs. 460/1997).

Altra questione discussa in dottrina era la possibilità di costituire o meno una fondazione di impresa che si ha quando l'esercizio della impresa è l'unico scopo della fondazione. Ora la precisazione che per gli enti non profit l'attività imprenditoriale può essere solo strumentale, sembra costituire una risposta negativa.

Fondazioni non riconosciute

è definitivamente esclusa la legittimità della cosiddetta fondazione non riconosciuta, in realtà ammessa soltanto da una dottrina piuttosto isolata (F. Galgano) e da poca giurisprudenza di merito; questo si evince in due punti distinti; nell'art. 6 comma 1, lettera d, in cui si dice che solo le fondazioni riconosciute possono avvalersi della dizione "Fondazione" e nell'art. 3 lettera h, dove si stabilisce che qualora la fondazione non ottenga il riconoscimento per mancanza dei requisiti richiesti, devono essere previsti o la sua trasformazione o il suo scioglimento. Resta da chiedersi se si faccia riferimento alla trasformazione dello scopo regolata dall'attuale art. 28 o al mutamento di forma e di causa regolato dalla trasformazione eterogenea a sensi dell'art. 2500-octies.

La legittimità delle operazioni straordinarie tra enti non profit

Questo punto sarà oggetto di uno specifico intervento del Dr. Fusaro. Mi limito pertanto a rilevare come il legislatore ha definitivamente riconosciuto la legittimità di queste operazioni facendo più volte riferimento non soltanto alla trasformazione eterogenea già regolata dal codice, ma anche a operazioni di fusione tra fondazioni, nonché di scissione delle associazioni per prevedere norme che disciplinino le modalità di ripartizione del patrimonio.

Conclusioni

Volendo trarre delle conclusioni, e restando per il momento nello stretto ambito del disegno di legge delega presentato su iniziativa del Ministro A. Alfano, emerge da questo una reale consapevolezza dei maggiori punti di criticità del sistema per i quali si avverte l'attenzione del legislatore anche se le scelte adottate non sono sempre del tutto soddisfacenti.

Un esempio è dato dalla disciplina di riconoscimento degli enti dove l'eliminazione del controllo di adeguatezza del patrimonio ha di fatto eliminato qualsiasi controllo di sussistenza sullo stesso. Tuttavia questa novità potrebbe rappresentare una nuova e diversa concezione del patrimonio non più cristallizzato nella somma algebrica dei beni oggetto della dotazione della fondazione e dei contributi degli associati per gli enti associativi ma concepito in modo più dinamico e legato alle capacità di creare reddito e quindi ai beni materiali e immateriali che sono strumentali a tale scopo. Resta comunque la necessità di tutelare i creditori, mentre le norme poste a tutela dell'integrità del patrimonio sono veramente poche e poco efficaci. A volte sembrano delle raccomandazioni più che delle regole precise e coercibili. Basta pensare all'auspicio di «redigere codici etici e modelli organizzativi finalizzati alla prevenzione di comportamenti illeciti».

Allo stesso modo, per le fondazioni, si sono giustamente eliminati i pubblici controlli, di fatto non esercitati, sostituendoli con norme che tendono a responsabilizzare gli amministratori; tuttavia non sono previste concrete possibilità di agire per contrastare eventuali comportamenti poco corretti; l'iniziativa per operare nei loro confronti viene riconosciuta al fondatore, all'organo di controllo, che peraltro non è mai obbligatorio, e in alcuni casi al pubblico ministero. Siccome la fondazione è un ente destinato per sua natura a durare nel tempo, venuto meno il testatore, non resta nessun soggetto che possa attivarsi per far rispettare buone regole di gestione e la destinazione del patrimonio allo scopo.

In realtà, il successivo intervento del legislatore delegato potrebbe essere molto incisivo e determinante per un reale miglioramento della normativa in materia e, pur disponendo di un margine di azione limitato alle indicazioni date nella legge delega, potrebbe incidere in modo rilevante sulla riforma del terzo settore. Ad esempio nel caso della responsabilità degli amministratori, avvalendosi della norma di rimando al titolo del codice dedicato alle società di capitali, si può ipotizzare di ritenere applicabili anche agli amministratori delle persone giuridiche le norme previste dal titolo XI del libro V del codice civile.

La strada da fare è tanta e difficile, alcune previsioni richiedono una maggiore riflessione, tuttavia le indicazioni date, fatte le dovute eccezioni, se ben realizzate dal legislatore delegato, potrebbero comunque migliorare l'attuale situazione.

Passando ora a considerazioni più ampie, non si può evitare di provare una certa amarezza constatando che, come già notato inizialmente, la riforma si limita a intervenire sulle norme del codice che costituiscono uno scheletro normativo per pochi soggetti giuridici. Nessuno dei progetti di legge delega fa lo sforzo di rivedere l'intero settore coordinando tutti i singoli interventi legislativi intervenuti dagli anni ottanta in avanti, che rendono oggi così frammentaria la regolamentazione degli enti non profit.

Si ha l'impressione di trovarsi di fronte ad una normativa che "nasce superata", che non tiene affatto conto della complessità economica giuridica e sociale in cui si muovono gli enti non profit, la cui importanza anche numerica è in continuo aumento. Per meglio capire come il legislatore sembri ignorare tale realtà, basta fare un esempio peraltro già anticipato. Nella relazione illustrativa si legge che la legittimità ad esercitare un'attività di impresa è considerata "il cuore della riforma", non considerando in alcun modo quanto già fatto su questa strada dal D.lgs. 460/1997, dove si disciplina la fiscalità degli enti non profit basandosi sulla prevalenza dei ricavi e dei redditi derivanti da attività commerciali.

Questa legge delega testimonia la perdita di una buona occasione per dotare il nostro ordinamento di una disciplina globale e aggiornata del terzo settore.