Identificazione degli azionisti, convocazione e informativa preassembleare
Identificazione degli azionisti, convocazione e informativa preassembleare
di Niccolò Abriani
Ordinario di diritto commerciale, Università di Firenze

Considerazioni preliminari

La relazione che mi è stata affidata dagli organizzatori di questo importante simposio, che intendo ringraziare sentitamente per l'invito, ha per oggetto le novità introdotte in tema di convocazione dell'assemblea, informazione preassembleare e identificazione degli azionisti dal D.lgs. del 27 gennaio 2010, n. 27, con il quale il nostro ordinamento ha dato attuazione alla direttiva 2007/36/Ce dell'11 luglio 2007, relativa all'esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate.

Si tenterà pertanto di delineare l'attuale disciplina relativa ai termini di convocazione, alle modalità attraverso le quali procedere alla stessa, al contenuto minimo dell'avviso di convocazione e agli altri adempimenti che vi si ricollegano, anche nella prospettiva di una più intensa informazione preassembleare, allargando l'indagine ad alcuni corollari che il nuovo quadro normativo può indirettamente determinare sui quozienti assembleari, per ricostruire infine il significato e la portata del procedimento di identificazione degli azionisti.

è peraltro evidente che - senza voler operare indebite invasioni di campo negli istituti oggetto delle relazioni che seguiranno - l'informazione preassembleare è tema che si ricollega inscindibilmente alla informazione assembleare. Nello scenario normativo prefigurato dalla direttiva 2007/36, infatti, non soltanto si conferma la naturale collocazione nella fase preassembleare del diritto di integrazione dell'ordine del giorno, ma si impone una (almeno potenziale) anticipazione in tale fase anche del diritto di avanzare proposte di deliberazione alternative; mentre lo stesso diritto di porre domande è destinato ad essere influenzato dalle informazioni richieste e rese dalle società sul proprio sito internet prima dell'assise assembleare.

E sempre nella fase preassembleare ha la sua origine e la sua necessaria premessa - anche informativa - la rappresentanza in assemblea, al pari dell'intervento, voto (diretto o per rappresentanza) tramite strumenti di telecomunicazione, che convergono a riscrivere parti importanti della disciplina della convocazione assembleare. La stessa regola della record date, che scolpisce nella data di registrazione il momento cruciale ai fini della legittimazione all'intervento e al voto in assemblea altro non è che una novità procedimentale (insieme alla rappresentanza, la più importante novità procedimentale), destinata ad influire e a spiegare alcune novità su tempi e modalità di convocazione dell'assise assembleare.

In definitiva, tutta la direttiva ha per oggetto profili per definizione procedimentali, in quanto attengono appunto all'esercizio di alcuni diritti degli azionisti delle società quotate.

In questo quadro, la relazione si muoverà su un duplice piano, assumendo per un verso carattere residuale e, per altro verso, in ragione della collocazione assegnatale nel programma, portata generale.

Sotto il primo versante, si deve avvertire (e rassicurare) la platea convenuta quest'oggi in questa sala così prestigiosa: la relazione non pretende in alcun modo di assurgere a secondo atto dell'ideale opera inaugurata dall'affascinante Ouverture di Mario Stella Richter; è questo un compito sul quale si cimenteranno gli amici e gli illustri colleghi ai quali sono affidati i successivi interventi; mentre quei "virtuosi" accordano i loro strumenti, si cercherà di ricostruire sinteticamente e "per sottrazione", i profili di disciplina innovativi che non costituiscono oggetto di altre relazioni e su di essi si cercherà di appuntare l'attenzione.

Al contempo, si cercherà di proporre alcune considerazioni di portata generale, sulle caratteristiche comuni (o quanto meno sintoniche) delle novità introdotte e sul significato complessivo del nuovo procedimento assembleare.

L'ambito di applicazione delle nuove regole e la loro entrata in vigore

Un primo profilo di carattere generale attiene all'ambito soggettivo di applicazione delle nuove regole e alla loro entrata in vigore.

Sotto il primo versante, pare opportuno preliminarmente sottolineare che, sebbene la disciplina sia destinata alle società azionarie quotate (non cooperative), alcune tra le regole si applicano anche alle società aperte non quotate.

La lett. b) dell'art. 31 della legge comunitaria 2008 ha infatti delegato il Governo ad "individuare le norme di recepimento della direttiva 2007/36/Ce emanate ai sensi della delega di cui al presente articolo applicabili alle società emittenti azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante e alle società emittenti valori mobiliari diversi dalle azioni con diritto di voto negoziati in mercati regolamentati o diffusi tra il pubblico in misura rilevante". Tra le norme estese dal nuovo art. 116, comma 2-ter Tuf a tutte le società aperte - e dunque anche agli "emittenti azioni (non quotate) diffuse tra il pubblico in misura rilevante" - si segnalano:

  • i "nuovi" termini di convocazione di cui ai primi tre commi dell'art. 125-bis;
  • la modifica dei termini per le convocazioni successive alla prima di cui all'art. 126;
  • i nuovi adempimenti finalizzati ad una maggiore informazione preassembleare, previsti in generale dall'art. 125-ter, e con riguardo al sito internet dall'art. 125- quater;
  • il diritto di integrazione dell'ordine del giorno dell'assemblea riconosciuto ai soci che rappresentino almeno un quarantesimo del capitale, ai sensi dell'art. 126-bis;
  • il voto per corrispondenza o in via elettronica, ai sensi dell'art. 127, con il connesso rinvio all'emanando regolamento Consob (previsto per il 20 settembre ed anticipato dal documento di consultazione presentato il 5 agosto 2010), che dovrà pertanto riferirsi a tutte le società azionarie aperte (non cooperative).

Lo stesso art. 116, comma 2-ter Tuf demanda invece alla Consob l'eventuale ulteriore estensione dell'ambito soggettivo anche agli emittenti "strumenti finanziari, diversi dalle azioni, diffusi tra il pubblico in misura rilevante", non menzionando, tuttavia, gli emittenti obbligazioni quotate.

Quanto all'entrata in vigore del D.lgs. n. 27, le nuove regole sono destinate in prevalenza a trovare applicazione alle assemblee il cui avviso di convocazione sia pubblicato successivamente al 31 ottobre di quest'anno; fanno eccezione, da un lato, alcune norme di rilevanza minore già entrate in vigore il 20 marzo, dall'altro, e soprattutto, alcuni principi contenuti nella direttiva comunitaria che - in ossequio agli orientamenti sulla portata self executing delle norme delle direttive dal contenuto sufficientemente preciso - dovevano probabilmente ritenersi vincolanti sin dal 3 agosto 2007 (data, appunto, di entrata in vigore della direttiva).

Tra le disposizioni comunitarie configurabili come di immediata applicazione fanno spicco l'art. 4, che impone ad ogni società emittente di assicurare "la parità di trattamento degli azionisti in ordine alla partecipazione e all'esercizio dei diritti di voto in assemblea", nonché gli artt. 5, par. 1, e 14, par. 2, relativi rispettivamente alla pubblicità della convocazione e dei risultati delle votazioni assembleari sul sito internet.

Al pari del principio relativo alla parità di trattamento, anche i due precetti ora ricordati si riferiscono non già agli Stati, ma direttamente alle società emittenti titoli quotati, prevedendo:

- in ordine alla pubblicità della convocazione, che "fatti salvi gli ulteriori requisiti in materia di notifica o pubblicazione stabiliti dallo Stato membro competente quale definito all'articolo 1, paragrafo 2, la società è tenuta a emettere la convocazione di cui al paragrafo 1 del presente articolo in modo tale da assicurare un accesso rapido e su base non discriminatoria alla medesima" (art. 5.1);

- quanto ai risultati delle votazioni assembleari sul sito internet, che "entro un termine, determinato dalla legge applicabile ma comunque non oltre quindici giorni dopo l'assemblea, la società pubblica sul suo sito Internet i risultati della votazione determinati a norma del paragrafo 1".

Un'ulteriore disposizione contenuta nella direttiva che merita senz'altro di essere richiamata all'attenzione degli studiosi e degli operatori, primi tra tutti i notai, è rappresentata dal primo paragrafo dell'art. 14, che è destinato a incidere sull'istituto del verbale assembleare, definendone a livello comunitario una sorta di "contenuto minimo". Ai sensi di tale disposizione, infatti, "la società determina per ogni delibera almeno il numero di azioni per le quali sono stati espressi voti validi, la proporzione di capitale che tali voti rappresentano, il numero totale di voti validamente espressi, nonché il numero di voti favorevoli e contrari alla delibera e, se applicabile, il numero delle astensioni".

La violazione degli obblighi previsti dalle norme ora richiamate potrebbe dunque integrare già oggi (rectius, dall'agosto del 2007) un vizio rilevante ai sensi degli artt. 2377 e ss. per quelle deliberazioni assembleari che risultino assunte all'esito di un procedimento non conforme a tali disposizioni. E altrettanto deve dirsi per la violazione del principio di parità di trattamento, la cui immediata operatività dovrebbe incidere sulla validità non soltanto di deliberazioni assunte all'esito di procedimenti connotati da disparità non tollerabili, ma prima ancora di eventuali clausole statutarie o di norme contenute in regolamenti assembleari non compatibili con lo stesso.

Ma sulla centralità del principio di parità di trattamento e sui corollari della sua immanenza nel nostro ordinamento si avrà modo di ritornare in conclusione della relazione.

Sull'influenza "indiretta" della nuova disciplina: regole nuove, lenti d'antan e norme "cangianti"

Una seconda avvertenza preliminare riguarda l'influsso - indiretto ma non meno significativo - che la direttiva comunitaria è destinata ad avere anche su alcuni istituti che non sono stati oggetto di intervento o di espressa modificazione ad opera del D.lgs. n. 27 del 2010.

Il riferimento è, oltre al principio di parità di trattamento (ancora una volta rimasto implicito, come già avvenne in occasione del recepimento della seconda direttiva in materia societaria), al diritto di integrazione dell'ordine del giorno e al diritto di presentare proposte di delibere sulle materie che figurano o figureranno all'ordine del giorno.

Mentre quest'ultimo istituto non è stato recepito nel nostro ordinamento, il primo rimane disciplinato dall'art. 126-bis, già introdotto nel 2005 dalla legge sulla tutela del risparmio. Sebbene sostanzialmente immutato, il precetto va tuttavia considerato alla luce delle nuove norme comunitarie, che ne impongono una rilettura e ne condizionano l'interpretazione: interpretazione necessariamente conformatrice alle regole sovraordinate poste dal legislatore comunitario e che non potrà che essere restrittiva quanto alle ipotesi di esclusione del diritto, non contenute nella direttiva.

L'esigenza di un'interpretazione conforme alla direttiva si ripropone, in termini ancora più delicati, per il diritto di presentare proposte alternative di deliberazione, che dovrà necessariamente trovare una sua anticipazione anche nella fase preassembleare, con l'attivazione di quell'informazione transitiva telematica che la disciplina comunitaria prescrive in termini che ben possono definirsi sufficientemente precisi.

Si tratta di due dei profili più vistosi, ma un esame più dettagliato non mancherà di far emergere altri istituti sui quali la nuova disciplina è destinata a riverberarsi (si pensi alla richiesta di rinvio dell'assemblea di cui all'art. 2374, cui pure si farà cenno nel prosieguo), rinnovando dunque il caveat, da un lato, a non leggere le norme nuove attraverso le lenti d'antan che eravamo soliti inforcare prima della direttiva, e che rischierebbero fatalmente di velarne la portata e di pregiudicarne le potenzialità applicative; dall'altro, a non dimenticare che - come ammoniva Husserl - la norma giuridica è un prodotto della storia, sicché essa, immessa nel flusso del tempo, può finire anche per acquistare significati cangianti in considerazione del cambiamento del contesto in cui si inserisce.

La convocazione dell'assemblea. I termini

Quanto alla convocazione, la nuova disciplina valorizza - e nei Considerando enfatizza (a tratti anche retoricamente) - quella funzione positiva che già Cesare Vivante riconosceva all'ordine del giorno dell'assemblea e che nelle società quotate del terzo millennio può essere apprezzato come potere-dovere di dare informazioni adeguate e speculare potere di ricevere informazioni su base non discriminatoria, e dunque nel rigoroso rispetto della parità di trattamento che deve riguardare tutti gli azionisti, ovunque essi siano collocati (nello Stato della società emittente o all'estero) e quale che sia la loro posizione (di maggioranza, di riferimento, di minoranza qualificata, "azionisti minimi").

L'art. 5 della direttiva pone invero un dovere più intenso di informazione transitiva in capo alla società: dovere che si incentra su un più ricco contenuto informativo, ma che presuppone nuove e più efficaci modalità di comunicazione e una cornice cronologica adeguata a consentire agli azionisti di acquisire le informazioni e metabolizzarle in funzione di un più consapevole esercizio del diritto di intervento e di voto; ma anche dell'esercizio dei nuovi diritti, in primo luogo di integrazione dell'ordine del giorno, di presentare proposte di delibere e di porre domande. Diritti che il legislatore comunitario prefigura tutti come attivabili già prima dell'assemblea e nella prospettiva virtuosa di un più partecipato, funzionale ed efficiente svolgimento dell'assise assembleare.

Partiamo dunque dall'esame dei termini, che costituiscono la necessaria cornice cronologica dei nuovi e più intensi doveri di informazione preassembleare, ma anche di altri profili, a partire dal meccanismo del record date.

L'art. 5.1 della direttiva prevede che "Gli Stati membri assicurano che la società emetta la convocazione dell'assemblea secondo una delle modalità indicate nel paragrafo 2 del presente articolo, non oltre il ventunesimo giorno precedente la data dell'assemblea". A sua volta l'art. 31 della legge delega italiana (la c.d. "legge comunitaria") imponeva all'esecutivo di "indicare il termine minimo che deve intercorrere fra la pubblicazione dell'avviso di convocazione e la data di svolgimento dell'assemblea in prima convocazione, tenendo conto dell'interesse a un'adeguata informativa degli azionisti e dell'esigenza di una tempestiva convocazione dell'assemblea in determinate circostanze, e assicurando il necessario coordinamento con le disposizioni di attuazione degli articoli 6 e 7 della direttiva 2007/36/Ce" (così la lett. c) della norma)

Nel solco di tali indicazioni, l'art. 125-bis Tuf ha riscritto la disciplina dei termini massimi per la pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea, confermando il termine ordinario già in vigore di trenta giorni, al quale ora vengono affiancati: i) un termine più ampio, di quaranta giorni, per l'assemblea chiamata alla nomina degli organi di amministrazione e controllo con la tecnica del voto di lista (scelta la cui giustificazione si fonda sull'esigenza di concedere più tempo per la formazione delle liste e sull'obbligo della loro pubblicazione almeno ventuno giorni prima dell'assemblea); ii) un termine più breve, di ventuno giorni per le "delibere urgenti" di cui agli artt. 2446, 2447 e 2487 c.c.; iii) infine un termine ulteriormente abbreviato, di soli quindici giorni, per le "delibere urgentissime" aventi ad oggetto l'adozione di misure difensive in caso di Opa (art. 104 Tuf).

Va peraltro osservato che, al pari del termine ordinario di trenta giorni, anche questi ultimi termini erano in realtà già contemplati dagli artt. 1, commi 2, e 3 del regolamento del Ministero di grazia e giustizia emanato con decreto 437/98, sia pure per le sole delibere in materia di liquidazione e di approvazione delle tecniche difensive rispetto a takeovers ostili. La duplice novità è dunque rappresentata, da un lato, dall'estensione del termine breve di ventun giorni anche alle assemblee convocate ai sensi degli artt. 2446 e 2447 e, dall'altro e soprattutto, dalla dilatazione del termine a quaranta giorni per le assemblee aventi ad oggetto la nomina delle cariche sociali (sulla base del voto di lista).

In questo nuovo scenario si può comunque concordare con chi ha già osservato che il termine stabilito in via generale dalla legge italiana assicura un intervallo temporale tra la data di convocazione e quella fissata per l'assemblea più ampio di quello richiesto (di soli 21 giorni) dall'art. 5, par. 1 della direttiva: arco cronologico che è evidentemente strumentale a garantire "su base non discriminatoria" un'informazione completa e tempestiva agli azionisti (e v. già i rilievi di Paciello). Ed è parimenti evidente il rapporto che intercorre tra i nuovi termini di convocazione dell'assemblea, e la conseguente anticipazione del deposito del materiale informativo attinente all'ordine del giorno, da un lato e lo stimolo per una più ampia presenza (diretta o indiretta) degli azionisti all'assise assembleare, dall'altro.

Segue. Il contenuto del "nuovo" avviso di convocazione e le modalità di convocazione dell'assemblea

Il contenuto minimo delle informazioni da indicarsi nell'avviso di convocazione è delineato dall'art. 5, par. 3 della direttiva e dal nuovo quarto comma dell'art. 125-bis (che ne costituisce la sostanziale traduzione o, se vogliamo, traslitterazione). Tale disposizione impone alle società di indicare:

1) l'indirizzo del sito internet della società e una descrizione chiara e precisa delle procedure per l'intervento e il voto;

2) le modalità e i termini per l'esercizio del diritto da parte dei soci di porre domande prima dell'assemblea e di integrare l'ordine del giorno (con la possibilità di rinviare alle informazioni di dettaglio reperibili sul sito internet);

3) le procedure e le modalità, comprensive dei moduli utilizzabili, per la delega del voto e l'indicazione del soggetto eventualmente designato dalla società per il conferimento delle deleghe, nonché la precisazione che esse non hanno effetto per le proposte per le quali non siano state conferite istruzioni di voto;

4) le procedure del voto per corrispondenza o con mezzi elettronici, se previsto dallo statuto;

5) le informazioni sulla record date, con la precisazione che l'acquisto successivo preclude l'intervento e il voto in assemblea;

6) i termini e le modalità per reperire il testo integrale delle proposte di deliberazione e delle relazioni illustrative e dei documenti che saranno sottoposti all'assemblea.

Anche a tal proposito non si può non convenire con i relatori nel constatare che non vi sono, almeno per il nostro Paese, significative novità, se si esclude il fatto che la relativa disciplina originariamente regolamentare è ora in gran parte assurta a rango di fonte primaria (e v. ancora Paciello): come conferma la circostanza che la bozza di regolamento Consob prevede l'abrogazione totale dell'art. 76 e parziale dell'art. 84 del regolamento emittenti, "in modo da eliminare l'obbligo di inserire nell'avviso informazioni ulteriori a quelle già previste dalla legge: infatti, le prescrizioni di entrambe le norme citate risultano ormai superflue alla luce, rispettivamente, dell'art. 125-bis e dell'art. 125-quater del Tuf, che descrivono in modo dettagliato ed esaustivo il contenuto dell'avviso di convocazione" (così la Presentazione alla bozza posta in consultazione dall'Autorità di vigilanza).

A fianco dell'avviso di convocazione, il cui contenuto si è sopra richiamato, il nuovo art. 125-ter Tuf impone agli amministratori di mettere a disposizione del pubblico una relazione sulle materie all'ordine del giorno. Anche tale profilo si iscrive nel solco delle originarie prescrizioni regolamentari dettate dalla Consob. Una novità attiene peraltro ai tempi posto che, in base al primo comma, tale obbligo deve essere adempiuto dalla società "entro il termine di pubblicazione dell'avviso di convocazione".

Questa disposizione, collegando gli adempimenti in esame alla pubblicazione dell'avviso di convocazione, finisce per imporre termini più stringenti per le società rispetto a quanto previsto dall'art. 5, par. 4, della direttiva, che richiede che la pubblicazione della documentazione preassembleare abbia luogo entro il ventunesimo giorno precedente l'assemblea.

Va peraltro soggiunto che il secondo comma dell'art. 125-ter fa salvi i diversi termini previsti da altre norme di legge che già disciplinano obblighi di informativa preassembleare, che sono dunque destinati a rimanere immutati: si pensi, tra gli altri, agli obblighi previsti dagli artt. 114-bis, comma 1, 147-ter, comma 1-bis, 148, 154-ter, comma 1-bis, 156 e 158, comma 2 Tuf (le relative norme di attuazione sono destinate ad essere modificate, al fine di tenere conto degli specifici termini indicati in tali disposizioni: e v. infatti i nuovi artt. 70, comma 3; 72, comma 2 e 84-bis, comma 1 del regolamento emittenti contenuti nella ricordata bozza in consultazione).

Ed analoga clausola di salvaguardia dovrebbe valere anche per gli obblighi di diffusione di informazioni, diverse da quelle appena citate, relativi ad operazioni straordinarie e previsti sempre nel capo II (Comunicazioni al pubblico) del titolo II, parte III del regolamento emittenti, che non soggiacciono dunque alla regola generale dell'allineamento con il termine di convocazione enunciata in linea generale dal primo comma dell'art. 125-ter.

Al riguardo, nella Presentazione alla bozza di regolamento in consultazione si legge che "si è preferito, in ragione del contenuto di tali documenti e dei tempi necessari agli organi competenti per la loro collazione, prevedere termini di pubblicazione più ravvicinati alla seduta assembleare, allineandoli, ove possibile, al termine minimo individuato dalla direttiva (art. 5, par. 4), al fine di consentire agli azionisti di disporre di un tempo sufficiente per l'esame della documentazione e, quindi, di votare in modo consapevole (le modifiche realizzate in tal senso riguardano gli artt. 70-bis, comma 2, 72, comma 1, 73 e 74, comma 1 del regolamento emittenti).

Un termine ancora diverso (di quindici giorni) è ora previsto nell'art. 70, comma 4 del(la bozza di) nuovo regolamento emittenti, per i documenti da mettere a disposizione in occasione di operazioni significative di fusione, scissione o aumento di capitale con conferimenti in natura, per la redazione dei quali sono richiesti dati contabili pro-forma con una relazione della società di revisione su tali dati: documenti informativi più complessi, che richiedono tempi di redazione necessariamente più lunghi rispetto alle relazioni illustrative dell'organo amministrativo. Il termine è stato ampliato a quindici giorni, appunto, in modo da lasciare agli azionisti un tempo più adeguato per l'esame anche dei documenti previsti in tale disposizione.

Va infine osservato che né il testo unico, né la bozza del nuovo regolamento emittenti prevedono la pubblicazione a mezzo stampa delle relazioni illustrative predisposte ai sensi dell'art. 125-ter Tuf, alla luce del mancato richiamo in tale disposizione dell'art. 113-ter Tuf

Quanto alle modalità di convocazione, la nuova disciplina ha previsto, nel solco della disposizione dettata dall'art. 5 della direttiva (par. 2 e 4), la pubblicazione sul sito internet di una serie di informazioni della società, precisando che è da tale momento che decorrono i termini di legge; e ciò anche qualora siano contemplate altre modalità di diffusione dell'avviso, demandate all'emanando regolamento Consob (art. 113-ter, comma 3 Tuf).

Al riguardo l'intervento del legislatore interno avrebbe potuto essere ancora più incisivo, prevedendo l'obbligo di un "regime linguistico" coerente con l'obiettivo di consentire un accesso rapido e un'ampia diffusione dell'avviso di convocazione, nel solco dell'art. 65-quater, comma 2, lett. b) del regolamento emittenti (nella versione aggiornata con delibera 17389 del 23 giugno 2010), che richiede la comunicazione delle informazioni regolamentate "in una lingua accettata dalle autorità competenti degli Stati membri ospitanti o in una lingua comunemente utilizzata negli ambienti della finanza internazionale" (in questi termini Paciello).

Segue. L'assemblea "a convocazione unificata" e i nuovi termini di approvazione del bilancio

Ben maggiori sono i corollari applicativi che potrebbero derivare dal (sin d'ora probabile) recepimento in sede statutaria del meccanismo di "convocazione unificata", contemplata dal nuovo testo dell'art. 2369, comma 1, ai sensi del quale le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, escluse le cooperative, possono prevedere con norma statutaria un'unica convocazione dell'assemblea, con immediata applicazione dei quorum costitutivi e deliberativi previsti dalla legge per la seconda convocazione in caso di assemblea ordinaria (la maggioranza del capitale rappresentato in assemblea) e quelli per le convocazioni successive alla seconda per l'assemblea straordinaria (quorum costitutivo di un quinto del capitale sociale e quorum deliberativo di almeno due terzi del capitale rappresentato in assemblea).

La legge deferisce dunque all'autonomia statutaria la possibile introduzione di una clausola che imponga agli amministratori (o più semplicemente consenta loro: v. infra) di procedere ad una convocazione unica, con i vantaggi che ad essa si correlano in termini di semplificazione del procedimento assembleare e di riduzione dei relativi costi, superando l'effetto di incertezza e disorientamento che le plurime convocazioni ingeneravano negli azionisti (e segnatamente negli investitori stranieri).

Esemplare è il nuovo art. 9 dello statuto di Fiat SpA, introdotto nell'ambito della recentissima operazione di scissione, ai sensi del quale "L'assemblea ordinaria è regolarmente costituita: in prima convocazione, con la presenza di almeno la metà del capitale avente diritto di voto; nell'unica o in seconda convocazione, qualunque sia la parte di capitale, con diritto di voto, rappresentata. Le deliberazioni sono prese a maggioranza assoluta di voti …

L'assemblea straordinaria è regolarmente costituita, in prima convocazione, con la partecipazione di almeno la metà del capitale avente diritto di voto, in seconda, con la partecipazione di oltre un terzo del capitale, mentre in terza o nell'unica convocazione, con la partecipazione di almeno un quinto del capitale stesso. L'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale rappresentato in assemblea".

Al riguardo si sono posti alcuni interessanti problemi in merito alle possibili modalità attraverso le quali lo statuto può introdurre l'unica convocazione dell'assemblea dei soci.

Anzitutto, se si possa prevedere il regime dell'unica convocazione solo per alcune tipologie di assemblee (ad esempio, per le sole assemblee ordinarie e non per quelle straordinarie, o viceversa) o solo per alcune deliberazioni (ad esempio, per le sole deliberazioni di approvazione del bilancio): quesito al quale si è dato, a mio avviso correttamente, risposta positiva (e v. infatti lo Studio elaborato all'indomani della pubblicazione del decreto di attuazione dal nostro Consiglio nazionale del Notariato, di cui sono coautori Nicola Atlante e Mario Stella Richter).

Più delicato appare, invece, stabilire se sia legittima una previsione statutaria in virtù della quale il regime dell'unica convocazione sia previsto come alternativo a quello "tradizionale" e la scelta del ricorso all'uno ovvero all'altro sia rimessa alla decisione dell'organo amministrativo in sede di convocazione delle singole assemblee.

Ma anche qui si è propensi a ritenere che nulla osti a prevedere statutariamente l'alternativa: se la legge consente ai soci in sede di redazione dello statuto o di sua modificazione di prevedere una volta e per tutte di rinunciare al meccanismo delle plurime convocazioni, allo stesso modo essi potrebbero rinunciarvi in linea di principio, consentendo al contempo agli amministratori di valutare, in sede di convocazione della singola assemblea, se sia il caso di farvi invece ricorso.

è quanto prevede appunto il nuovo Statuto Fiat, il cui art. 7 recita: "L'assemblea è convocata anche fuori dal comune della sede sociale, purché in Italia, mediante avviso pubblicato, nei termini di legge, sul sito Internet della società, nonché con le altre modalità previste dalla normativa applicabile. Nell'avviso può essere indicata un'unica convocazione oppure possono essere previste la prima, la seconda e, limitatamente all'assemblea straordinaria, la terza convocazione". Come si può constatare, in questa prospettiva la convocazione è destinata ad assurgere a regola generale, mentre il sistema tradizionale delle convocazioni plurime rimarrà relegato sullo sfondo.

In effetti, sul piano assiologico il sistema tradizionale delle plurime convocazioni con quorum decrescenti sembra rispondere "solo alla tutela dell'interesse dei soci a fare in modo che vi sia (almeno in astratto) la possibilità che dal confronto assembleare e dal dibattito si giunga nella prima riunione a deliberazioni maggiormente condivise"; e se così stanno le cose, non vi sarebbe "detrimento per i soci (ma semmai loro maggiore tutela) a prevedere una regola statutaria che, pur "abbandonando" il regime delle convocazioni plurime a favore della regola (dispositiva) della convocazione unica, consenta all'organo amministrativo di valutare, caso da caso, se "recuperarlo"" (in questi termini, Atlante e Stella Richter).

è stato peraltro già sottolineato sul punto come la novità in esame - non prevista dalla direttiva, né dalla legge delega - risulti quanto meno ambivalente, se non ambigua nei suoi presupposti concettuali. Se il meccanismo delle plurime convocazioni e dei correlati quorum decrescenti mira, come accennato, a favorire decisioni condivise da una platea di azionisti che rappresentino la più elevata percentuale del capitale, la previsione in esame - come è stato osservato (da Paciello) - finisce per immolarne "il significato, se si vuole ideologico, sull'altare di una facilità deliberativa che peraltro agisce in senso contrario ad un maggior attivismo dei soci di minoranza, ponendosi in contrasto con gli stessi obiettivi di base volti a stimolare la più ampia partecipazione degli azionisti".

A tale rilievo possono aggiungersi alcune riflessioni ulteriori. Innanzi tutto, su questa linea di Realpolitik, si potrebbe forse andare oltre, superando sul modello del Regno Unito - opportunamente ricordato da Roberto Weigmann - ogni quorum costitutivo (o deliberativo ragguagliato al capitale esistente): dunque consentendo allo statuto di prevedere una convocazione unica con quorum puramente deliberativi e riferiti al solo capitale presente e rappresentato, pari alla maggioranza dello stesso in assemblea ordinaria e ai due terzi in quella straordinaria. E ciò anche alla luce della richiesta di integrazione dell'ordine del giorno o di proposta di delibera prevista dalla direttiva (e dalla disciplina interna di cui all'art. 126 Tuf). Si pensi alla proposta di eliminazione di clausole statutarie che impongono autofinanziamento forzato e dunque limitano l'assegnazione degli utili a dividendo; o semplicemente di introduzione di metodi di voto elettronico: in tali ipotesi, anche se gli investitori istituzionali riuscissero a raccogliere su questo specifico punto il consenso del diciassette per cento del capitale esistente, la deliberazione non potrebbe comunque essere assunta ove i soci di comando, titolari poniamo del nove per cento del capitale, non partecipassero all'assise, facendola così andare deserta per il mancato conseguimento (o il venir meno) del quorum costitutivo.

Tornando al piano dello ius conditum, il meccanismo della convocazione unica va raccordato alla disciplina dei termini di approvazione del bilancio di esercizio, di cui al nuovo art. 154-ter Tuf. Tale disposizione, letta nel combinato disposto con l'art. 2364, comma 2 c.c., ha ripristinato in Italia la possibilità per gli statuti di società quotate di procedere all'approvazione del bilancio nel più ampio termine di centottanta giorni dalla chiusura dell'esercizio precedente; possibilità che era rimasta preclusa a seguito del recepimento (sul punto, invero troppo rigoroso) della c.d. direttiva Transparency (2004/109/Ce) dal D.lgs. 195/2007, che imponeva la pubblicazione del bilancio già approvato dall'assemblea o dall'organo di sorveglianza entro centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio.

Resta peraltro ferma la regola imperativa scolpita nel secondo comma dell'art. 2364 c.c.: sicché la previsione statutaria è, come nelle società non quotate, condizione necessaria ma non sufficiente ai fini della dilazione del termine da centoventi a centottanta giorni, dovendosi comunque trattare di società tenuta alla redazione del bilancio consolidato ovvero di società con particolare struttura od oggetto che tale maggior termine giustifichino.

Al riguardo si è sempre ritenuto che l'obbligo degli amministratori sia correttamente adempiuto ove la società sia astrattamente posta in grado di approvare il bilancio, e dunque qualora la prima convocazione intervenga entro i centoventi o centottanta giorni; il meccanismo della convocazione unica potrebbe, sotto questo profilo, risultare "controproducente", o se si vuole virtuosamente "acceleratorio", facendo necessariamente coincidere convocazione ed approvazione, ed imponendo dunque non solo la convocazione, ma l'effettiva approvazione assembleare entro i termini di legge.

Per altro verso, va ricordato che il nuovo art. 154-ter richiede la pubblicazione on line entro centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio della relazione finanziaria che comprende, ai sensi del primo comma, il progetto di bilancio approvato dal consiglio di amministrazione (o di gestione), nonché il bilancio consolidato, ove redatto, la relazione sulla gestione e l'attestazione di adeguatezza e conformità del bilancio (e del consolidato) resa dagli organi delegati e dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari ai sensi dell'articolo 154-bis, comma 5. Tale relazione deve essere messa a disposizione del pubblico presso la sede sociale, sul sito Internet e con le altre modalità previste dalla Consob con regolamento. Unitamente alla relazione finanziaria annuale vanno inoltre "messe integralmente a disposizione del pubblico" le relazioni di revisione di cui all'articolo 156 nonché le relazioni dei sindaci indicate nell'articolo 153.

Il comma 1-bis dell'art. 154-ter prevede poi che "tra la pubblicazione di cui al comma 1 e la data dell'assemblea intercorrono non meno di ventuno giorni". Dal combinato disposto delle due disposizioni si evince dunque che:

i) in assenza dei presupposti di cui al comma 2 dell'art. 2364, le società il cui esercizio si chiude il 31 dicembre devono:

a) convocare l'assemblea per l'approvazione del bilancio entro il 30 aprile (29 se l'anno è bisestile);

b) pubblicare on line la relazione finanziaria su internet ventuno giorni prima, e dunque entro il 9 aprile (8 se l'anno è bisestile);

c) approvare il progetto di bilancio quindici giorni prima, e dunque entro il 25 marzo (24 se l'anno è bisestile), così da poterlo inviare in quella stessa data ai revisori, mettendoli in condizione di predisporre la loro relazione entro il 9 aprile.

ii) In presenza dei presupposti di cui al comma 2 dell'art. 2364, le società il cui esercizio si chiude il 31 dicembre devono:

a) convocare l'assemblea per l'approvazione del bilancio entro il 29 giugno (28 se l'anno è bisestile);

b) pubblicare la relazione finanziaria su Internet entro il 30 aprile;

c) approvare il progetto di bilancio quindici giorni prima, e dunque entro il 15 aprile, così da poterlo inviare in quella stessa data ai revisori, mettendoli in condizione di predisporre la loro relazione entro il 30 aprile.

Al di là delle ulteriori difficoltà relative all'approvazione del bilancio consolidato, che stando alla lettera della legge dovrebbe comunque intervenire in termini utili per la sua pubblicazione on line entro il 30 aprile (con le peculiarità dell'approvazione ad opera del consiglio di sorveglianza nelle società a sistema dualistico), e al di là dei delicatissimi problemi di raccordo con i principi di revisione internazionali relativi agli eventi successivi (in particolare con l'Isa 560, sul quale si consentito il rinvio al mio "Il principio di revisione internazionale Isa 560 e l'ordinamento italiano. Eventi successivi alla data della relazione dei revisori e nuovo art. 154-ter Tuf", in Rds, 2010), va osservato che se l'obiettivo era quello di evitare l'eccessiva concentrazione delle assemblee che caratterizzava tradizionalmente la fine di aprile, l'effetto sarà quello di determinare uno "spazio vuoto" dal 1° al 21 maggio.

Per altro verso, la legge si limita oggi a richiedere che l'assemblea sia posta in condizione di approvare il bilancio entro il termine del 30 aprile (o del 29 giugno); ma ciò non significa, a differenza di quanto avveniva nella previsione di attuazione della direttiva Transaprency, che il bilancio debba essere effettivamente approvato dall'organo assembleare entro il 30 aprile: si potrebbe dunque ancor oggi convocare l'assemblea in prima convocazione il 30 aprile e in seconda il 6 o 7 maggio. Tale possibilità viene tuttavia meno ove si proceda alla "convocazione unificata", che avrebbe dunque un effetto non saprei dire se virtuosamente, ma forse inopinatamente acceleratorio.

Disordine sistematico e "agnosticismo" del legislatore

Un'ulteriore considerazione sollecitata dal nuovo scenario normativo riguarda la riaccentuata divaricazione tra società quotate e società azionarie di diritto comune. Se nelle prime il procedimento di convocazione unificata rappresenta un indubbio elemento di razionalizzazione e semplificazione, anche in relazione al meccanismo della record date, in quanto finisce per avvicinare la data rilevante ai fini della legittimazione a intervenire (appunto, la data di registrazione) al momento dell'effettivo svolgimento dell'assise assembleare, vi è tuttavia un dato singolare, che potrebbe sorprendere un interprete straniero, rappresentato dalla maggior autonomia accordata sul punto alle sole società "aperte" rispetto alle SpA di diritto comune.

Ed invero, il sistema tradizionale non pare derogabile nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, che dovranno pertanto continuare a procedere alle convocazioni plurime consecutive.

Sul punto la differenza tra società quotate e non quotate deriva dai limiti intrinseci alla legge comunitaria, che assegna al governo una delega diretta ad attuare la direttiva secondo quello che è il campo di applicazione della direttiva stessa, dunque nel nostro caso per le società quotate. Di qui peraltro un certo disordine sistematico, che si avverte in misura ancora più accentuata con riferimento alle deleghe di voto.

A quest'ultimo riguardo, la direttiva è ispirata a una tendenziale libertà nel concedere le deleghe di voto, come strumento indiretto di partecipazione. Per contro, nelle società azionarie "di base" sopravvive un sistema fortemente limitativo, suscitando quelle perplessità (già da altri ben espresse: Weigmann) e che risultano ancora più evidenti ove si allarghi lo sguardo all'intero panorama delle società di capitali. Il quadro che ne risulta vede infatti a) un perdurante regime restrittivo delle deleghe di voto per le società azionarie chiuse, che si iscrive tra due poli di libertà: b) una libertà completa e "deprocedimentalizzata" nelle società a responsabilità limitata; c) una libertà quasi completa, sia pur nel quadro di un procedimento rigorosamente delineato dal legislatore, nelle società quotate.

Se questi difetti di raccordo e conseguenti incoerenze sistematiche discendono probabilmente dai limiti della legge comunitaria, più gravi si rivelano alcune "crasi" (o "aplogie") operate del legislatore italiano.

Il riferimento è all'integrazione dell'ordine del giorno e al diritto di presentare proposte. Si tratta di istituti che si pongono su piani separati e rispetto ai quali la sovrapposizione indebitamente operata dal legislatore italiano sottende un evidente travisamento - come già puntualmente rilevato da Giuseppe Rescio - del dato comunitario.

Quest'ultimo infatti impone una rilettura del diritto all'integrazione dell'ordine del giorno, non necessariamente preordinato all'assunzione di una deliberazione, in quanto la norma si limita a prevedere che la richiesta di convocazione sia motivata, e non corredata dalla proposta da sottoporre a deliberazione.

Che sia possibile integrare l'ordine del giorno anche senza proporre deliberazioni è confermato non solo dalla ratio, ma anche dalla lettera della direttiva: il riferimento è in primo luogo all'art. 6, il cui primo paragrafo prevede che gli azionisti abbiano "il diritto di iscrivere punti all'ordine del giorno dell'assemblea, a condizione che ciascuno di questi punti sia corredato di una motivazione o di una proposta di delibera" (la direttiva si limita a richiedere, dunque, che la richiesta di integrazione sia accompagnata da una motivazione ovvero da una proposta di delibera); ma anche all'art. 5.4, per il quale la società deve rendere disponibile su internet le proposte di delibera sui punti all'ordine del giorno "o, qualora non sia proposta l'adozione di alcuna delibera, un commento dell'organo competente della società" sui punti dell'ordine del giorno proposto all'assemblea. Mi sentirei dunque di condividere l'impostazione già suggerita da Giuseppe Rescio, da cui deriva l'importante corollario applicativo che dal 1° novembre 2010 i limiti contemplati dall'ordinamento interno potranno essere opposti dalle società quotate soltanto in relazione alle materie sulle quali l'assemblea deve deliberare sulla base di una proposta, non invece per le domande per cui non sia richiesta l'adozione di una deliberazione.

Un'ulteriore conseguenza derivante dalle premesse sin qui delineate è che soltanto l'integrazione dell'ordine del giorno corredata da proposte di delibera può legittimamente soggiacere ai limiti oggettivi delineati dall'art. 126-bis Tuf (che fa riferimento appunto alle materie sulle quali l'assemblea deve deliberare sulla base di proposte o relazioni dell'organo amministrativo), non invece la richiesta di integrazione accompagnata da semplice motivazione, come previsto dal precetto comunitario contenuto nel ricordato art. 6, par. 1. Si deve peraltro sottolineare come quest'ultima disposizione sia dettata per le sole società quotate, ed abbia ad oggetto unicamente l'integrazione dell'ordine del giorno; sicché non pare possibile estendere analoga interpretazione conformatrice al diritto di chiedere la convocazione dell'assemblea di cui all'art. 2367 c.c.

Specularmente va riconsiderato anche il distinto diritto di proporre deliberazioni alternative sulle materie già presenti all'ordine del giorno. Tale diritto, che viene già considerato immanente in tutti gli ordinamenti europei, sia esso espressamente codificato e implicitamente ricompreso nel diritto di intervento, nel nuovo contesto inaugurato dalla direttiva non può che collocarsi in una prospettiva evolutiva, di ulteriore rafforzamento dei diritti degli azionisti. Prospettiva che è dato cogliere nella fase preassembleare, e segnatamente nel capoverso dell'art. 5 par. 4, dove si prevede che " le proposte di delibera presentate dagli azionisti sono rese disponibili sul sito Internet non appena possibile dopo la loro ricezione da parte della società". è questo diritto qualificato che, al pari del diritto di integrazione dell'ordine del giorno, il legislatore comunitario consente di riservare selettivamente a percentuali qualificate del capitale sociale nel par. 2 dell'art. 6, ai sensi del quale l'esercizio dei diritti di cui al primo paragrafo può essere subordinato dalle legislazioni degli Stati membri "alla condizione che l'azionista o gli azionisti in questione detengano una partecipazione minima nella società", che peraltro, - precisa la norma - non può superare il 5 per cento del capitale.

Ed è su tale versante che si potranno apprezzare gli effetti (indesiderati, o comunque certamente imprevisti) dell'"agnosticismo" del legislatore italiano che, omettendo di riservare il diritto di proporre deliberazioni agli azionisti titolari della percentuale massima indicata dalla direttiva, finisce per riconoscere ad ogni azionista il diritto di presentare proposte di delibera in fase preassembleare e di chiedere che siano rese anch'esse disponibili sul sito Internet non appena possibile dopo la loro ricezione da parte della società, così da poter sollecitare deleghe di voto o interventi in assemblea a favore delle stesse. Diritto che ciascun azionista con diritto di voto potrebbe pretendere di esercitare in tutte le assemblee di società quotate, denunciando in assemblea, e comunque invocando ex post quale vizio del procedimento assembleare, la mancata attivazione dei meccanismi pubblicitari previsti dalla direttiva per le proposte di deliberazione pervenute durante la fase preassembleare.

Informazione e parità di trattamento

Un'ultima considerazione concerne il possibile raccordo tra la ricostruzione sopra tratteggiata in ordine al diritto di chiedere la convocazione e l'interpretazione dottrinale che riconosce l'esistenza nel nostro ordinamento di c.d. "competenze assembleari implicite". è infatti evidente che per quegli interpreti che ritengano tuttora possibile l'enucleazione di competenze decisorie tacitamente accordate agli azionisti in ordine alle basi essenziali del loro investimento, la suggerita lettura evolutiva dell'art. 126-bis Tuf potrebbe costituire un importante strumento per imporre agli amministratori di devolvere ai soci la decisione sull'operazione d'interesse primordiale, che - secondo quella ben nota impostazione - rientrerebbe tra le prerogative assembleari: in tal modo si verrebbe infatti a consentire ai soci titolari delle ricordate percentuali legittimanti di attivare immediatamente il loro diritto a deliberare su tali operazioni.

Va peraltro soggiunto che, anche per chi escluda la configurabilità di vere e proprie competenze implicite dell'assemblea dei soci, l'interpretazione evolutiva del diritto d'integrazione dell'ordine del giorno, sopra proposta nella prospettiva di un'effettiva conformazione dell'ordinamento interno alla direttiva, può assumere rilievo sul distinto piano dell'attivazione del dovere degli amministratori di portare a conoscenza dei soci le decisioni riguardanti operazioni particolarmente incisive sul patrimonio della società o sulla struttura dell'impresa societaria. A tal fine il nuovo quadro normativo vale a ribadire che la mera consultazione con gli azionisti di riferimento, non soltanto non è sufficiente, ma risulta finanche di dubbia legittimità, in quanto in tali ipotesi è destinato a scattare un vero e proprio obbligo di convocazione assembleare destinato a consentire (e al contempo ad imporre) agli amministratori di assolvere, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede ma anche di parità di trattamento, a quella preziosa funzione di raccordo tra la polarizzazione in senso manageriale dell'impresa azionaria e la funzione di garanzia per il rispetto delle posizioni d'interesse dei soci, quali destinatari ultimi dei risultati gestionali, che pare imprescindibile per un più coerente equilibrio di sistema.

La prospettiva della rivitalizzazione delle competenze assembleari ha trovato del resto preciso riscontro nel nostro ordinamento non soltanto nella disciplina delle operazioni con parti correlate recentemente approvate dalla Consob, ma prima ancora nelle Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario emanate dalla Banca d'Italia il 4 marzo 2008, che hanno indubbiamente valorizzato il ruolo dell'assemblea, con riferimento segnatamente alle politiche retributive e, più in generale, agli adeguamenti statutari e al progetto di governo societario che le banche sono state chiamate ad approvare la primavera scorsa.

In questa linea evolutiva sembra iscriversi sintonicamente anche l'attivazione di meccanismi statutari di incentivazione della "democrazia azionaria" e dunque di agevolazione della partecipazione degli azionisti anche minoritari all'assise assembleare - per procura o con l'ausilio di mezzi di telecomunicazione - imposti dalle Disposizioni di vigilanza della Banca d'Italia, che hanno così anticipato per le imprese bancarie italiane alcune delle regole prescritte dal legislatore comunitario con la direttiva 2007/36.

Né va dimenticato che la stessa Corte di giustizia europea ha enunciato il principio di "proporzionalità" tra diritti degli azionisti e numero di azioni possedute, sia pure al solo fine di escludere - in una prospettiva di effettiva salvaguardia della libera circolazione dei capitali (art. 56 Trattato Ce) - la legittimità di una disciplina interna che permetta di accordare a determinati azionisti (nella specie, agli enti pubblici italiani) "la possibilità di partecipare all'attività del consiglio di amministrazione con maggior rilievo rispetto a quanto gli sarebbe normalmente concesso dalla sua qualità di azionista" (Corte di giustizia, 6 dicembre 2007, in causa C-464/04, che ha determinato in Italia la riscrittura dell'art. 2449, il cui primo comma, introdotto dalla L. 25 febbraio 2008, n. 43, consacra appunto il principio di "proporzionalità" tra diritti degli azionisti e numero di azioni possedute).

L'espressione utilizzata dalla Corte di giustizia sembra peraltro da intendersi, proprio alla luce del principio di parità di trattamento, come partecipazione alle decisioni assembleari relative all'organo gestorio o comunque attinenti all'amministrazione della società, non potendosi invero configurare, con riguardo "alla attività del consiglio di amministrazione", né un potere esercitabile dagli azionisti "proporzionalmente" alle rispettive partecipazioni, né (tanto meno) prerogative spettanti al solo azionista di controllo.

In tal senso sembrano da interpretare anche i Principi di governo societario elaborati dall'Ocse (2004), nella parte in cui affermano il diritto degli azionisti di influire sulla società con riferimento alle operazioni di carattere straordinario e ad altre questioni fondamentali: "diritto" che va dunque riferito a tutti gli azionisti, chiamati ad esprimersi al riguardo in sede assembleare, con un potere di influenza evidentemente proporzionale al numero di azioni (con diritto di voto) possedute, ma su un piano di assoluta parità di informazioni.

Questa evoluzione vede dunque la convergenza di diverse fonti - europee e nazionali, primarie e regolamentari - verso un rafforzamento non già del ruolo degli azionisti genericamente intesi, quanto dell'organo assembleare, in funzione di una più accentuata trasparenza in ordine ad alcuni tra i profili più delicati delle politiche aziendali (in primo luogo, quelle relative alla remunerazione del management) e di una rinnovata parità di trattamento tra i soci, in relazione all'esercizio dei diritti partecipativi incorporati nei titoli azionari.

Al riguardo merita di essere ribadito che il principio di parità di trattamento tra azionisti, già scolpito come noto nella seconda direttiva comunitaria in materia societaria, è esplicitamente enunciato, nel nostro ordinamento, soltanto nell'articolo 92 del Tuf, che impone agli emittenti quotati di assicurare "il medesimo trattamento a tutti i portatori degli strumenti finanziari quotati che si trovino in identiche condizioni". Come emerge dal capoverso di quest'ultima disposizione, il principio in esame si riverbera in primo luogo sul diritto di informazione dei soci, imponendo agli amministratori di garantire agli azionisti un'eguaglianza nell'accesso alle informazioni sulla futura attività dell'impresa societaria, senza discriminazioni tra azionisti minoritari e azionisti di controllo.

Tale regola riveste carattere assoluto, con l'unica eccezione rappresentata dalle società appartenenti ad un medesimo gruppo, caratterizzato da un sistema informativo "ascendente", in base al quale le società subordinate sono tenute a fornire alla società capogruppo le informazioni necessarie per un consapevole, e dunque corretto, esercizio della direzione unitaria. Tali asimmetrie informative si giustificano - ed anzi, si impongono - a favore della società posta al vertice del gruppo, ma non possono decampare oltre tale livello per estendersi a favore degli azionisti di controllo o di riferimento della capogruppo, siano essi persone fisiche, società lucrative, investitori istituzionali, enti pubblici o fondazioni bancarie.

Sembra qui dunque riproporsi il generale problema relativo all'esistenza o meno di un diritto dei soci di ricevere notizie e informazioni al di fuori del contesto assembleare (e ora preassembleare: art. 130 Tuf), al quale dottrina e giurisprudenza tendono a dare una soluzione estremamente restrittiva, relegandolo nell'ambito dell'art. 2422 c.c.. Da tale impostazione (verso la quale convergono i magistrali insegnamenti di Bruno Visentini, Vincenzo Buonocore e Renzo Costi) sembra discendere il duplice corollario che a) gli amministratori delle società quotate, non soltanto non possono concertare piani e strategie aziendali con i soci di controllo, ma non possono neppure rivelare tali informazioni in anticipo, creando altrimenti inammissibili discriminazioni rispetto agli altri azionisti e che b) ove gli amministratori abbiano dato ai soci di controllo le informazioni da questi richieste, dovranno senz'altro fornire le medesime informazioni a tutti gli altri azionisti (e ovviamente, se la società sia quotata e l'informazione risulti price sensitive, al mercato).

La direttiva dovrebbe dunque sospingere le legislazioni (e gli interpreti) dei singoli Stati membri a limitare quei privilegi informativi degli azionisti di maggioranza che costituiscono un tradizionale beneficio privato del controllo, anche al di qua della soglia di rilevanza penale descritta dal perimetro delle informazioni privilegiate oggetto della disciplina sull'insider trading.

Rimane sullo sfondo la questione del dovere di riservatezza: si allude naturalmente al principio - enunciato, nel previgente contesto normativo, dalla nostra giurisprudenza al fine di delimitare il diritto del socio di acquisire informazioni in assemblea - che consentiva (ed anzi imponeva) agli amministratori di "rifiutarsi legittimamente di rispondere alla domanda di informazione, quando la risposta comporti la diffusione di notizie destinate a rimanere riservate e la cui diffusione possa arrecare pregiudizio alla società" (così Cass., S.U., 21 febbraio 2000, n. 27, in Giur. comm., 2000, II, p. 73).

è questa una linea di confine che il legislatore avrebbe potuto opportunamente contribuire a precisare proprio cogliendo l'occasione offerta dall'attuazione della direttiva. In ogni caso, ferma restando l'esigenza di riservatezza, il punto è che gli amministratori sono chiamati a rendere informazioni in assemblea a tutti gli azionisti - ed ora, prima ancora dell'assemblea, ed anche al di fuori della platea dei soci, sul sito Internet - su un piano rigorosamente paritario, senza privilegi e asimmetrie informative che non siano codificati e obiettivati in apposite clausole statutarie (ove ritenute legittime) a favore di determinate categorie di azioni o di strumenti finanziari partecipativi.

La partecipazione e l'esercizio del diritto di voto a distanza (cenni al voto in via elettronica e all'assemblea on line).

Tra le novità procedimentali introdotte da D.lgs. n. 27 del 2010, un rilievo peculiare rivestono le norme volte a disciplinare l'esercizio del diritto di voto mediante mezzi elettronici. L'istituto meriterebbe una relazione a sé stante e non può pertanto che essere qui richiamato per cenni molto sommari.

è opinione largamente condivisa, sin dai primi commenti della nuova disciplina, che l'attuazione della direttiva 2007/36 abbia indotto il nostro legislatore a compiere un ulteriore passo avanti nell'introduzione della nuove tecnologie nell'ambito del procedimento assembleare. Tale approdo si iscrive nel solco di una linea evolutiva tracciata dalla riforma del diritto societario - che ha, come noto, introdotto la possibilità di prevedere in via statutaria il ricorso a mezzi elettronici per la convocazione, sia pur limitatamente alle SpA "chiuse" (art. 2366, comma 3 c.c.) e l'intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (art. 2370, comma 4 c.c.) - ma già anticipata, e codificata con lungimiranza, dal Notariato italiano. Il riferimento è naturalmente alla pionieristica Massima n. I della Commissione istituita presso il Consiglio notarile di Milano, che piace in questa sede ricordare e che, anticipando la riforma organica del 2003, aveva ritenuto "lecita la clausola statutaria che prevede la possibilità che l'assemblea ordinaria e straordinaria di una società di capitali si svolga con intervenuti dislocati in più luoghi, contigui o distanti, audio/video collegati, a condizione che siano rispettati il metodo collegiale e i principi di buona fede e di parità di trattamento dei soci", precisando, in particolare, la necessità "che:

- sia consentito al presidente dell'assemblea, anche a mezzo del proprio ufficio di presidenza, di accertare l'identità e la legittimazione degli intervenuti, regolare lo svolgimento dell'adunanza, constatare e proclamare i risultati della votazione;

- sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli eventi assembleari oggetto di verbalizzazione;

- sia consentito agli intervenuti di partecipare alla discussione e alla votazione simultanea sugli argomenti all'ordine del giorno;

- vengano indicati nell'avviso di convocazione (salvo che si tratti di assemblea totalitaria) i luoghi audio/video collegati a cura della società, nei quali gli intervenuti potranno affluire, dovendosi ritenere svolta la riunione nel luogo ove saranno presenti il presidente e il soggetto verbalizzante".

In questi (quasi) due lustri che ci separano dall'ormai "storica" Massima milanese, molta acqua è passata sotto i ponti della Information and communication technology; e di ciò il legislatore comunitario, prima, e italiano, poi, ha doverosamente preso atto. Al riguardo va osservato che il D.lgs. n. 27 non si è limitato a intervenire sulla disciplina delle società quotate, modificando la rubrica e il testo dell'art. 127 Tuf (che ora contempla, oltre al voto per corrispondenza, anche il voto in via elettronica), ma ha riscritto anche il quarto comma dell'art. 2370 c.c., agevolando in tal modo l'introduzione nello statuto di tutte le società azionarie del ricorso a mezzi elettronici ai fini dell'esercizio del diritto di intervento e di voto.

Ma particolarmente incisivo è l'intervento sull'assemblea delle società quotate, con riferimento alla quale le già ricordate disposizioni di cui ai nuovi artt. 125-bis e ss. Tuf vengono ora ad imporre il ricorso ai mezzi elettronici per tutte le fasi in cui si articola il procedimento assembleare: dalla convocazione - per la quale si impone la pubblicazione dell'avviso anche sul sito internet della società (art. 125-bis), dove vanno altresì messi a disposizione del pubblico la relazione dell'organo amministrativo sulle materie all'ordine del giorno (art. 125-ter), nonché i moduli utilizzabili per il voto per delega e per corrispondenza, i documenti che saranno sottoposti all'assemblea e le informazioni sull'ammontare del capitale sociale con l'indicazione del numero delle categorie di azioni in cui è suddiviso (art. 125-quater, comma 1 Tuf) - sino alla verbalizzazione, prescrivendosi la pubblicazione sempre sul sito internet della società della rendicontazione delle votazioni e del verbale dell'assemblea (art. 125-quater, comma 2 Tuf, che impone di mettere a disposizione sul sito internet della società la rendicontazione delle votazioni e il verbale dell'assemblea).

A fianco di queste novità imposte dal legislatore per la "cornice" dell'assise assembleare, vi sono poi le novità consentite per la fase di svolgimento dell'assise assembleare. Sul punto la legge (e l'emanando regolamento di attuazione) prefigurano in termini innovativi la possibilità di ricorso tanto a forme di voto elettronico in absentia (o, se si vuole, "per corrispondenza elettronica"), esercitato prima dell'assemblea, quanto a mezzi di voto elettronico diretto (c.d. Electronic direct voting - Edv), esercitato durante lo svolgimento dell'assemblea, quanto infine a procedimenti di voto per delega elettronica (c.d. Electronic proxy voting - Epv).

Tale tassonomia parrebbe ora assumere un inedito rilievo normativo, in quanto il legislatore (primario e secondario) tende a collocare i tre istituti ora ricordati in una sorta di climax ascendente, quanto alla loro imperatività. Nello scalino più basso sembra collocarsi il voto elettronico diretto che, anche nel nuovo scenario normativo, presuppone una previsione statutaria che lo introduca come forma alternativa di espressione del voto e ne declini le modalità di esercizio. Infatti, sebbene l'art. 127 Tuf rinvii per la regolamentazione del voto elettronico alla disciplina regolamentare che la Consob è chiamata ad emanare, la bozza del nuovo regolamento emittenti posto in consultazione dall'Autorità di vigilanza sembra aver rinunciato ad intervenire sul punto, demandando all'autonomia statutaria la regolamentazione delle modalità di esercizio diretto del voto mediante mezzi elettronici. Come si chiarisce nella Presentazione del richiamato documento di consultazione, si è preferito "lasciare all'autonomia degli emittenti la libertà di disciplinare l'uso dei mezzi elettronici nel modo più adeguato ed efficiente possibile, in considerazione delle proprie particolari esigenze, della struttura interna, anche dimensionale, delle società, nonché del livello di sviluppo tecnologico raggiunto nella pratica"; con l'esito finale di conformare la disciplina delle quotate alla previsione generale dettata per le società non quotate dal quarto comma dell'art. 2370 c.c. (sul punto v. Turelli, ove si avanza il dubbio sulla compatibilità di tale scelta della Consob rispetto alla norma primaria). Una differenza è tuttavia rinvenibile nei limiti posti all'autonomia statutaria introdotta dal secondo comma dell'art. 143-bis dell'innovando regolamento emittenti il quale, nella sua versione ancora non definitiva, prevede che "gli statuti delle società che consentono l'utilizzo dei mezzi elettronici possono condizionarlo unicamente alla sussistenza di requisiti per l'identificazione dei soggetti a cui spetta il diritto di voto e per la sicurezza delle comunicazioni, proporzionati al raggiungimento di tali obiettivi".

Su un piano intermedio si iscrive il voto elettronico extraassembleare (o, meglio, preassembleare) c.d. in absentia, sul quale il nuovo regolamento emittenti contempla questa volta un'espressa disciplina, sostanzialmente modellata su quella del voto per corrispondenza, segnatamente con riguardo ai termini entro il quale il voto deve pervenire alla società e può essere revocato (rispettivamente, entro due giorni ed entro il giorno precedente l'assemblea: e v. il nuovo art. 143-ter, sempre nella versione proposta nel documento di consultazione).

Su un gradino più elevato viene infine a collocarsi il voto per delega elettronica (Electronic proxy voting): se infatti la disciplina delle modalità di conferimento della delega attraverso mezzi elettronici è stata rimessa dal nuovo art. 135-novies Tuf a un emanando regolamento del Ministro della giustizia, sentita la Consob, la stessa disposizione impone sin d'ora a tutte le società quotate di indicare "nello statuto almeno una modalità di notifica elettronica della delega che gli azionisti hanno la possibilità di utilizzare" (sia essa elettronica o cartacea), configurando in tal modo una delle rarissime ipotesi di adeguamento statutario obbligatorio conseguente all'entrata in vigore del D.lgs. 27/2010 (e v. Atlante-Stella Richter e, più diffusamente, Turelli).

Sempre con riferimento alla possibilità di ricorrere ai mezzi elettronici nell'ambito del voto per delega - già nota da tempo negli ordinamenti più avanzati (nello stato del Delaware è possibile conferire la delega con "other means of electronic transmission", mentre nel Regno Unito la section 307 del Company act del 2006 consente l'uso del sito web per il conferimento della delega) - si deve osservare che se tale istituto è destinato a trovare la sua applicazione elettiva nelle società quotate, e segnatamente nell'ambito dell'istituto della sollecitazione delle deleghe (e v. infatti l'espresso rinvio contenuto nell'art. 137 Tuf), per le società non quotate potrebbe profilarsi il dubbio se, in assenza di una norma corrispondente all'art. 135-novies Tuf (e alle norme regolamentari di attuazione), sia oggi possibile prevedere clausole statutarie volte ad introdurlo. La remora trova fondamento nella previsione tuttora contenuta nel primo comma dell'art. 2372 c.c. (pur sostituito dal D.lgs. 27/2010), che richiede che "la rappresentanza deve essere conferita per iscritto". Dubbio che pare peraltro superabile positivamente ove si preveda l'utilizzo di modalità di conferimento elettronico che garantiscano l'equivalenza con la forma scritta (così, convincentemente, Turelli, anche sulla base del secondo comma dell'art. 20 del D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell'amministrazione digitale, ai sensi del quale "il documento informatico sottoscritto con firma digitale o con altro tipo di firma elettronica qualificata, soddisfa il requisito legale della forma scritta se formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dall'art. 71 che garantiscano l'identificabilità dell'autore e l'integrità del documento").

In questo quadro, all'autonomia statutaria si schiudono diverse possibili varianti nella formulazione delle clausole sul voto elettronico, nelle diverse accezioni sopra ricordate (e v. ancora, per una prima esemplificazione, Turelli). Come primo modello di riferimento si può qui richiamare l'art. 8 del nuovo statuto di Fiat SpA, i cui commi 3 e seguenti così dispongono:

"L'assemblea può essere tenuta con gli intervenuti dislocati in più luoghi, contigui o distanti, collegati con mezzi di telecomunicazione, nel rispetto del metodo collegiale e dei principi di buona fede e di parità di trattamento dei soci.

In tale evenienza:

sono indicati nell'avviso di convocazione i luoghi audio/video collegati a cura della società, nei quali gli intervenuti possono affluire, e la riunione si considera tenuta nel luogo ove sono presenti il presidente e il soggetto verbalizzante;

il presidente dell'assemblea, anche a mezzo del proprio ufficio di presidenza o dei preposti presenti nei luoghi audio/video collegati, deve poter garantire la regolarità della costituzione, accertare l'identità e la legittimazione degli intervenuti, regolare lo svolgimento dell'adunanza e accertare i risultati della votazione;

Il soggetto verbalizzante deve poter percepire adeguatamente gli eventi assembleari oggetto di verbalizzazione;

gli intervenuti devono poter partecipare alla discussione e alla votazione simultanea sugli argomenti all'ordine del giorno.

Il consiglio di amministrazione può attivare modalità per consentire l'espressione del voto in via elettronica.

Le deleghe possono essere conferite in via elettronica in conformità alla normativa applicabile.

La notifica elettronica della delega può essere effettuata, secondo le procedure indicate nell'avviso di convocazione, mediante utilizzo di apposita sezione del sito internet della società ovvero mediante messaggio indirizzato alla casella di posta elettronica certificata riportata nell'avviso stesso".

Indiretta influenza sul procedimento assembleare della disciplina in tema di identificazione degli azionisti (nuovo art. 83-duodecies Tuf).

Un'ulteriore novità introdotta dal D.lgs. n. 27/2010 e destinata ad influenzare, sia pur indirettamente, il procedimento assembleare è rappresentata dall'identificazione degli azionisti. L'istituto è contemplato dal nuovo art. 83-duodecies Tuf, che consente alle società quotate di prevedere statutariamente il diritto di richiedere alla società di gestione accentrata di identificare i propri azionisti, soggiungendo però che, ove si preveda tale meccanismo, la società emittente è obbligata ad effettuare analoga richiesta anche su istanza di una minoranza qualificata, titolare delle percentuali legittimanti alla presentazione delle liste per l'elezione degli amministratori (e v. infatti il terzo comma della norma, ai sensi del quale, ove lo statuto preveda la facoltà per l'emittente di chiedere l'identificazione agli intermediari, "la società è tenuta ad effettuare la medesima richiesta su istanza di tanti soci che rappresentino la metà della quota minima di partecipazione stabilita dalla Consob ai sensi dell'articolo 147-ter, comma 1"). Nel caso di identificazione dei soci su richiesta della minoranza, il regime dei costi è deferito ancora una volta all'emanando regolamento Consob, chiamato a determinare come ripartirli tra emittente e istanti.

Il procedimento di identificazione degli azionisti, già noto ad altri ordinamenti e finalizzato a permettere alla società e ai soci di tracciare una "mappa" dell'azionariato anche in assenza di eventi che determinino un aggiornamento del libro soci, è dunque rimesso agli statuti con la tecnica del c.d. opt-in, a differenza di quanto accade nel Regno Unito ed in Germania, dov'è l'introduzione del meccanismo è imposta dal legislatore (mentre in Francia si richiede una clausola statutaria per identificare gli azionisti al portatore).

Non sembra peraltro che tale previsione statutaria possa manifestarsi con particolari varianti. In particolare, a seri dubbi di legittimità si esporrebbe la clausola statutaria che si limitasse a deferire agli amministratori l'opzione in ordine all'identificazione degli azionisti: in base alle norme sopra ricordate, la società è libera di non introdurre il meccanismo di identificazione; ma, ove contemplato, l'istituto sembra necessariamente assumere connotazioni imperative, vincolando il tenore della relativa clausola statutaria, che dovrà necessariamente contemplare la duplice alternativa dell'attivazione del meccanismo in esame da parte della società (e dunque del suo organo gestorio) ovvero degli azionisti.

In tale direzione dovranno pertanto essere interpretate quelle clausole statutarie che, riproponendo sul piano inferiore della scala gerarchica delle fonti la lettera del primo comma dell'art. 83-duodecies, si limitino a introdurre - con consapevole ambiguità - la possibilità per la società di "richiedere agli intermediari, tramite la società di gestione accentrata delle proprie azioni, i dati identificativi degli azionisti unitamente al numero di azioni registrate nei loro conti ad una determinata data" (così l'art. 22 dello Statuto di Fiat SpA; al riguardo è peraltro significativo che nella stessa relazione all'assemblea convocata per la scissione e l'approvazione dei nuovi statuti si segnali espressamente tale modificazione statutaria come funzionale "all'introduzione della facoltà per la Società, e quindi anche per i soci, di richiedere agli intermediari i dati identificativi degli azionisti").

Del resto, sotto l'istituto riveste una duplice valenza sotto il profilo assiologico: se dal punto di vista della società, l'identificazione "continua" degli azionisti risponde alla duplice funzione di agevolare il rapporto con gli investitori (c.d. investor relation) e, al contempo, di monitorare gli assetti proprietari con maggiore tempestività rispetto agli obblighi di comunicazione, connessi come noto al superamento di soglie di rilevanza (con potenziali corollari in funzione antiscalata, anche per esorcizzare il fantasma dei fondi sovrani che si aggira per le borse europee), dal punto di vista dei soci, e segnatamente degli investitori istituzionali organizzati, il meccanismo mira a facilitare il loro coordinamento al fine di esercitare i diritti che richiedono una partecipazione qualificata, tra i quali fanno spicco i diritti contemplati dalla nuova disciplina.

L'attenzione alle istanze degli azionisti si riflette nella regolamentazione primaria e secondaria, che non si limita a prevedere che i dati relativi all'assetto proprietario risultanti dall'identificazione richiesta dalla società siano messi a disposizione anche dei soci (come si prevede in Francia e nel Regno Unito, mentre il diritto tedesco riserva alla sola emittente l'accesso a tali dati), ma consente altresì alle minoranze di attivare lo stesso procedimento di identificazione (al pari del modello britannico, e a differenza degli ordinamenti francese e tedesco).

A questo riguardo il terzo comma dell'art. 83-duodecies prevede poi una specifica delega regolamentare alla Consob in ordine alla definizione dei criteri di ripartizione dei costi relativi alle sole richieste di identificazione dell'azionariato avanzate dai soci di minoranza. Il quarto comma prevede infine che le società devono pubblicare "con le modalità e nei termini indicati nell'articolo 114, comma 1, un comunicato con cui danno notizia dell'avvenuta presentazione dell'istanza di identificazione, rendendo note le relative motivazioni nel caso di richiesta ai sensi del comma 1, o l'identità e la partecipazione complessiva dei soci istanti nel caso di richiesta ai sensi del comma 3. I dati ricevuti sono messi a disposizione dei soci senza oneri a loro carico, fermo restando l'obbligo di aggiornamento del libro soci".

In attuazione della delega sopra richiamata la bozza di regolamento posta in consultazione dall'Autorità di vigilanza contempla l'inserimento di un nuovo art. 133-bis all'interno del titolo III del regolamento emittenti, dedicato agli "Assetti proprietari".

Quanto al contenuto delle disposizioni di attuazione, si può osservare che la bozza di regolamento Consob affida all'autoregolamentazione la definizione dei migliori criteri di ripartizione dei costi, essendo la stessa "strettamente connessa con i diversi livelli di diffusione dell'azionariato, di capitalizzazione delle società nonché delle tariffe che le stesse sono in grado di contrattare con gli intermediari per il servizio in questione" (così la Presentazione di accompagnamento al testo posto in consultazione).

In questa prospettiva, la bozza di regolamento individua una sola ipotesi, inderogabile dallo statuto, in occasione della quale, per promuovere in modo efficace lo specifico obiettivo di "facilitare il coordinamento tra i soci al fine di esercitare i diritti che richiedono una partecipazione qualificata", si ritiene che gli stessi non debbano essere onerati dei costi relativi all'identificazione richiesta: viene, infatti, riconosciuto il diritto dei soci a effettuare una richiesta dei dati degli azionisti con oneri a carico della società nei sei mesi successivi alla chiusura dell'esercizio sociale in vista dell'assemblea annuale di bilancio, e solo qualora non ne sia già stata effettuata un'altra nello stesso periodo.

Tale previsione pare quanto mai opportuna ove si consideri che i diritti relativi all'evento assembleare per i quali è richiesta una partecipazione qualificata (integrazione dell'ordine del giorno, presentazione di liste per la nomina di sindaci o amministratori) vanno esercitati entro termini stringenti; la disponibilità in tempo utile di dati aggiornati sull'azionariato può pertanto agevolarne l'esercizio e i soci interessati, data l'assenza di costi a loro carico, potranno avvalersi di uno strumento più rapido ed efficace per coordinarsi con gli altri, in previsione di un evento programmato, quale è quello dell'assemblea di bilancio, in occasione del quale potrebbero tenersi contestualmente altre eventuali assemblee anche in sede straordinaria. Del resto, nel secondo semestre dell'esercizio sociale gli azionisti potrebbero avvalersi dell'aggiornamento del libro soci effettuato in occasione del pagamento dei dividendi, se deliberato.

In una prospettiva di carattere generale va infine osservato come, nella direttiva, l'introduzione e la tenuta di un registro aggiornato degli azionisti dal quale la società possa desumere nomi e indirizzi dei propri azionisti venisse considerato come presupposto che avrebbe permesso all'emittente di "surrogare" la convocazione sul sito internet e di evitare finanche il ricorso al meccanismo della record date.

L'art. 5, par. 2, dispone infatti al secondo comma che "lo Stato membro non è tenuto ad applicare il primo comma (convocazione su internet) alle società in grado di desumere nomi e indirizzi dei propri azionisti da un registro aggiornato degli azionisti, a condizione che le società in questione abbiano l'obbligo di inviare l'avviso di convocazione a ciascun azionista registrato". Soggiungendo poi che anche in tale ipotesi "la società non può addebitare costi specifici per l'emissione della convocazione secondo le modalità prescritte". A sua volta, il secondo comma dell'art. 7, par. 2 recita: "Gli Stati membri non sono tenuti ad applicare il primo comma [e dunque il meccanismo della record date] alle società in grado di desumere nomi e indirizzi dei loro azionisti da un registro aggiornato degli azionisti alla data dell'assemblea".

Tale opportunità non è stata considerata dal nostro legislatore, che ha semplicemente affiancato la possibile opzione statutaria relativa all'identificazione degli azionisti alle regole imperative sulla convocazione sul sito web e sulla data di registrazione. Nondimeno lo sviluppo tecnologico sembra già schiudere nuovi scenari, nei quali l'esigenza di organizzazione dell'emittente potrebbe trovare un più efficiente contemperamento con le istanze degli investitori mediante una verifica in tempo reale delle registrazioni in conto e dunque della lista dei legittimati, chiudendo nel breve volgere dell'espace d'un matin l'esperienza della record date e i delicati problemi che implica sul versante applicativo e sistematico (e sulle possibilità di abuso, v. in particolare de Luca).

Attivismo degli azionisti e assemblea "mite": un "pungolo gentile" per gli amministratori?

Mi avvio dunque rapidamente alle conclusioni. La nuova disciplina introduce, come si è detto, più intensi doveri di informazione transitiva in capo alla società e segnatamente all'organo amministrativo.

Nella tassonomia delle fonti - innanzitutto comunitarie, ma anche interne, primarie e regolamentari - all'enunciazione di tale dovere "transitivo" di informazione riferito agli organi sociali fa riscontro un più pregnante diritto "riflessivo" alla informazione, che a sua volta innesca un circolo virtuoso di immissione di informazioni. Immissione che ha la sua sede elettiva nella rete, sul world wide web: ed è quello telematico un piano sul quale, e tramite il quale, si potrà non soltanto assistere all'assise assembleare, ma parteciparvi in senso proprio, concorrendo all'assunzione delle deliberazioni, esprimendo i diritti di voto in via elettronica o ancora conferendo in tale forma semplificata le deleghe di voto.

Di là da tali sviluppi, che per il momento sono demandati all'autonomia statutaria (salvo la notifica elettronica delle deleghe di voto, che costituisce l'unica modificazione statutaria di per sé obbligatoria contemplata dal D.lgs. n. 27) è certo che il rinnovato potere di informazione riflessiva in capo ai soci innesca un meccanismo interattivo nella dialettica intersocietaria. L'intervento anche preassembleare dei soci è destinato del resto ad influire anche sul dovere di informazione degli amministratori, sia per le domande che vengano eventualmente poste sin dalla fase preassembleare (com'è diritto di ogni azionista), sia e soprattutto per le eventuali integrazioni dell'ordine del giorno che i soci titolari del quarantesimo del capitale possono presentare; e ciò anche in funzione di una discussione assembleare finalizzata in primo luogo ad ottenere maggiori informazioni.

Si aprirebbe qui l'ulteriore scenario della giustiziabilità, e dunque delle sanzioni (non solo amministrative, ma anche) civili derivanti dalla violazione dei nuovi obblighi. Sul piano risarcitorio, andrebbero esplorate le potenzialità applicative del nuovo art. 614-bis introdotto nel codice di procedura civile italiano e del meccanismo sanzionatorio ivi previsto per l'ipotesi di inadempimento alla condanna all'esecuzione di obblighi di fare infungibili; mentre sul piano invalidatorio, si potrebbero porre le premesse per una domanda di annullamento per vizio di procedimento (attivabile in Italia dai soci che rappresentino l'un per mille del capitale sociale), mentre potrebbe addirittura profilarsi l'interrogativo della configurabilità di un difetto di convocazione, con conseguente nullità ex art. 2379, qualora l'ordine del giorno non sia stato integrato secondo richieste ritualmente proposte dai soci.

Ma non è su queste suggestioni che vorrei condurre le considerazioni conclusive, che riporterei senz'altro sul piano dei principi generali, e in particolare sui rapporti tra informazione preassembleare e informazione assembleare, da un lato, e tra informazione agli azionisti e al mercato dall'altro.

Sotto il primo profilo si può osservare come il rafforzamento dell'informazione preassembleare finisca per razionalizzare l'informazione assembleare, che potrà essere data anche per relationem, rinviando alle risposte fornite sul sito internet. E ciò indipendentemente dal dubbio se tale modalità di informazione valga solo per le ipotesi in cui la questione sia in formato "domanda e risposta" (che rappresenta un falso problema, ben potendo la società eludere tale presunto limite, precostituendo ad arte domande e risposte).

L'effetto sarà dunque attendibilmente semplificatorio, come insegna la nostra esperienza di sensibile alleggerimento dei ricevimenti universitari a seguito della collocazione sui siti di Facoltà delle risposte (le c.d. "Faq") degli studenti. Non saprei se l'approdo sarà costituito da un'altrettanto sensibile accelerazione dei lavori assembleari, secondo il modello prefigurato dal Regno Unito, dove i general meetings delle public companies inglesi durano in media meno di un'ora. Per chi conosce la nostra esperienza di assemblee sovente estenuate dal protagonismo di disturbatori professionali, tale evoluzione apparirà per molti versi auspicabile, sia pure con alcuni correttivi, non potendosi evidentemente ritenere che la risposta preassembleare valga di per sé sola a precludere automaticamente e definitivamente il diritto di porre domande sul punto, che potranno pertanto essere riproposte in assemblea ove risulti obiettivamente insoddisfacente la risposta fornita sul sito della società prima dell'assise.

L'informazione preassembleare può poi rilevare anche su altri versanti: si pensi al diritto di chiedere il rinvio dell'assemblea, che l'art. 2374 tuttora accorda ai "soci intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato nell'assemblea". Si noti che, a differenza dell'art. 2370, qui non si è adeguata la formulazione normativa al meccanismo della record date, laddove è evidente che tale diritto compete oggi ai soggetti legittimati all'intervento e al voto per la percentuale legittimante indicata dalla legge, siano essi o meno ancora titolari delle azioni. Ma al di là di questo rilievo, non pare azzardato chiedersi se, di fronte a quell'insieme articolato e tendenzialmente completo di dati e documenti che la nuova disciplina impone ora di mettere tempestivamente a disposizione con congruo anticipo e in formato elettronico, i soci possano dichiarare in buona fede "di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione", chiedendo il rinvio dell'assise assembleare di non oltre cinque giorni.

Il tratto più significativo - e per alcuni versi rivoluzionario - della nuova disciplina va però ravvisato nella dilatazione per cerchi concentrici dell'informazione societaria che essa determina dall'ambito di alcuni azionisti (i soci di controllo, soci di riferimento, i detentori di partecipazioni qualificate, gli investitori istituzionali), a tutti gli azionisti senza discriminazioni, e poi all'interno mercato.

Sotto quest'ultimo versante il nuovo art. 125-quater Tuf determina un'evoluzione dalla comunicazione agli azionisti alla comunicazione ad un pubblico indifferenziato - e dunque al mercato - sul sito internet. Sul punto la direttiva comunitaria imponeva invero alle società di rendere il complesso di informazioni indicate dall'art. 5 par. 4 " disponibile agli azionisti sul suo sito Internet". Sotto questo versante la soluzione prescelta dal nostro ordinamento non coincide con quella spagnola (e tedesca), dove a fianco del sito internet (aperto a tutti) è contemplato un Foro elettronico degli azionisti: tanto l'Aktionärsforum § 127a AktG, quanto il Foro electrónico de accionistas di cui all'art. 528 del Texto refundido delle società di capitali hanno la funzione di facilitare il contatto tra gli azionisti e le loro associazioni nella fase pre-assembleare e sono, in quanto tali, riservati agli azionisti o alle associazioni di azionisti.

La scelta del nostro legislatore è stata invece diversa. Lo stesso art. 125-ter Tuf, nel prevedere l'obbligo di relazione da parte degli amministratori sulle materie all'ordine del giorno, non si limita a richiedere un deposito presso la sede sociale e destinato dunque ai soci: la relazione - recita la norma - va messa "a disposizione del pubblico presso la sede sociale, sul sito Internet della società, e con le altre modalità previste dalla Consob". è dunque una disciplina del mercato, più che una disciplina di diritto societario in senso stretto; e, in quanto tale, avvicinabile, se non propriamente riconducibile, all'informazione al pubblico di cui all'art. 114 Tuf.

Come l'informazione preassembleare riduce la rilevanza dell'informazione assembleare, così l'informazione sul sito internet, diretta per definizione ad un pubblico indifferenziato finisce per ridurre le prerogative informative dei soci, estendendole indistintamente al world wide web.

Anche da questo angolo prospettico la direttiva accentua lo stacco tra assemblea come luogo di confronto e di formazione delle decisioni e assemblea come luogo (anche virtuale) o, meglio ancora, come occasione di informazione.

Certo lontana è la visione "mitica" ottocentesca dell'assemblea, come luogo di creazione maieutica della volontà sociale, nel quale l'ad simul venire dei soci converge verso la determinazione del bene comune, nella dialettica degli interventi e del dibattito assembleare: quella volontà assembleare che sino ad allora non era dato prefigurare e risultava dunque per alcuni versi "figlia del caso" (pàida tes tùkes, come avrebbe detto di se stesso Edipo, onde esorcizzare la tragica realtà che iniziava a percepire).

Abbandonata definitivamente quella visione d'antan, venata d'ipocrisie peraltro gravide di corollari applicativi (si pensi alla tradizionale impostazione restrittiva in ordine alla legittimità dei sindacati di voto che ha prevalso sino a pochi lustri or sono nel nostro panorama giurisprudenziale), la nuova disciplina lascia prefigurare l'affermazione di un'assemblea non più "mitica", ma "mite" o, se si vuole, "gentile": una "mitezza" che evoca la teorica del diritto mite di Gustavo Zagrebelsky; mentre il "pungolo gentile" richiama le più moderne teorie di politica economica alle quali è dichiaratamente ispirata l'amministrazione Obama (il Nudge di Sunstein e Thaler). Un'assemblea in relazione alla quale (e prima della quale) gli amministratori devono fornire, su un piano rigorosamente paritario, informazioni tanto sulle materie su cui l'assemblea è chiamata a deliberare, quanto sulle operazioni gestorie d'interesse primordiale; e nella quale, alla luce del nuovo diritto di integrazione dell'ordine del giorno, gli stessi soci possono sollecitare occasioni di confronto destinate ad approdare anche ad eventuali "raccomandazioni assembleari", evidentemente prive di qualsiasi efficacia vincolante, ma tuttavia suscettibili di rappresentare una sollecitazione che ben potrebbe "pungolare" gli amministratori, soprattutto laddove prefiguri per questi ultimi una futura e meno gentile spinta revocatrice.

NOTA BIBLIOGRAFICA

Sulla direttiva 2007/36, v. N. ABRIANI - D.U. SANTUOSOSSO, "La direttiva relativa all'esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate ed il ruolo degli investitori istituzionali nella democrazia azionaria del terzo millennio", in Rds, 2007, p. 141 e ss.; M. VENTORUZZO, "Approvata la direttiva sui diritti degli azionisti: record date e deleghe di voto", in Riv. soc., 2007, p. 1181 e ss.; L. FURGIUELE, "La disciplina dell'esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate alla luce dell'art. 7 della direttiva 36/2007/Ce", in Riv. dir. comm., 2008, p. 989 e ss.

Sul decreto di attuazione (D.lgs. n. 27 del 27 febbraio 2010), v. N. ATLANTE - M. STELLA RICHTER, "Il recepimento in Italia della direttiva sui diritti degli azionisti e le modificazioni statutarie conseguenti", studio n. 62/2010, in Studi e materiali, 2010, 2, p. 439 e ss.; ASSONIME, "Circolare n. 11/2010", in Riv. soc., 2010, p. 554 e ss.; R. LENER, "Legittimazione all'intervento in assemblea, record date ed esercizio del diritto di voto dopo la Shrd. Appunti introduttivi", relazione al Convegno Georgeson - Luiss Ceradi, Roma, Luiss Guido Carli, 6 maggio 2010, consultabile sul sito www.associazionepreite.it; N. DE LUCA, "La nuova disciplina della gestione accentrata e della legittimazione degli azionisti", in Banca borsa tit. cred., 2010, I, p. 254 e ss.; ID., "Titolarità vs. legittimazione: a proposito di record date, empty voting e "proprietà nascosta" di azioni", in Rds, 2010, I, p. 312 e ss.; A. BUSANI, "Le modifiche statutarie conseguenti alla legge sui diritti degli azionisti", in Società, 2010, p. 85 e ss., nonché gli atti del Convegno internazionale Los accionistas ante el nuevo Derecho Europeo de Sociedades, San Sebastiàn 9 e 10 settembre 2010, in corso di pubblicazione nel volume diretto da N. Abriani - J.M. Embid Irujo e coordinato da A. Emparanza Sobejano, Los derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, ove i richiamati contributi di A. Paciello, S. Turelli e R. Weigmann; le relazioni di L. Calvosa e G. Guizzi in e Rds, 2011, mentre sul sito www.rivistadirittosocietario.it può consultarsi la relazione di G.A. Rescio. Con particolare riferimento all'esercizio del diritto di voto con mezzi elettronici, v., oltre alla ricordata relazione di S. Turelli al convegno di San Sebastiàn, L. CAMPUS, "Intervento e informazione nelle assemblee on line di società quotate tra legislazione nazionale e comunitaria", in Rds, 2010, p. 457 e ss.; C. SANDEI, Organizzazione societaria e Information Technology, Padova, 2010.

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