Le modificazioni statutarie di recepimento della direttiva sui diritti degli azionisti. I termini per l'adeguamento, le conseguenze del mancato adeguamento, i presupposti ed i limiti della competenza dell'organo amministrativo (e del consiglio di gestione o di sorveglianza)
Le modificazioni statutarie di recepimento della direttiva sui diritti degli azionisti
I termini per l'adeguamento, le conseguenze del mancato adeguamento, i presupposti ed i limiti della competenza dell'organo amministrativo (e del consiglio di gestione o di sorveglianza)
di Federico Tassinari
Notaio in Imola

D.lgs. 27/2010 ed autonomia statutaria

è opinione sostanzialmente condivisa tra i primi commentatori del D.lgs. 27 marzo 2010, n. 27, relativo all'esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate, che:

  1. nell'interpretazione della normativa, occorra tenere presente che il provvedimento è stato emanato in attuazione della direttiva 2007/36/Ce del Parlamento e del Consiglio del'Unione europea, il cui scopo, come emerge dal primo considerando della direttiva stessa, consiste nell'assumere "nuove iniziative mirate a rafforzare gli azionisti delle società quotate" e nel creare un contesto normativo in generale atto a risolvere "i problemi relativi all'esercizio transfrontaliero del diritto di voto" [nota 1];
  2. il legislatore italiano, con il D.lgs. 27/2010, ed in parte già prima con l'art. 31 della legge delega 7 luglio 2009, n. 88, abbia emanato una normativa di discreto livello tecnico, caratterizzata tuttavia da un notevole ampliamento dell'ambito di azione imposto dalla direttiva europea, nell'esercizio di una discrezionalità tutta propria del legislatore nazionale, che si è ritenuto vincolato, evidentemente, più dall'obiettivo del legislatore europeo che dagli specifici mezzi tecnici da quest'ultimo suggeriti [nota 2];
  3. il risultato di tale normativa sia costituito da un ulteriore allargamento del solco normativo esistente tra le società quotate e le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio da una parte e le residue società per azioni dall'altra, sia nel senso che risultano numericamente accresciute le disposizioni del codice civile che trovano applicazione soltanto al primo insieme di società, sia nel senso che risultano accresciuti gli istituti specificamente dettati per le società quotate, così come previsti all'interno della disciplina delle società emittenti ai sensi del D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Tuf) [nota 3];
  4. l'applicazione degli istituti individuati dal legislatore europeo e nazionale sia in larga parte rimessa alle scelte che saranno compiute dall'autonomia statutaria, con la conseguenza, quindi, che lo stesso rafforzamento dei diritti degli azionisti e dell'esercizio transfrontaliero del voto dipende, in parte, da un complesso di norme la cui applicazione è rimessa ad una libera scelta di ciascuna società e non imposta dalla legge.

è quest'ultimo, in particolare, l'aspetto che è più importante sottolineare nell'ottica specifica che caratterizza le presenti note.

Il legislatore europeo del 2007 ha scelto lo strumento flessibile della direttiva ex art. 50, comma 1 e comma 2, lett. g) Tfue [nota 4], in luogo di quello rigido del regolamento: esso, dunque, ha fissato un livello minimo di disciplina armonizzata, ed ha rimesso la piena attuazione degli obiettivi perseguiti, una volta garantita tale armonizzazione minima, alla concorrenza tra gli ordinamenti nazionali, così riunendo in un unico provvedimento la filosofia normativa comunitaria degli anni Sessanta - Ottanta del secolo scorso, tesa ad imporre norme imperative in funzione di armonizzazione dei diversi ordinamenti nazionali, e quella dei successivi anni Novanta e Duemila, tesa invece a rimuovere gli ostacoli normativi che limitano una piena espressione dell'autonomia statutaria e privata in genere, nella convinzione che sarà poi il mercato, rimosse tali norme imperative, a premiare la legge nazionale e le società che garantiranno più efficacemente i diritti degli azionisti e lo stesso esercizio transfrontaliero del voto.

Il legislatore italiano del 2010 ha accettato in pieno tale logica e ha diviso con un taglio netto i nuovi istituti, garantendo l'applicazione di una metà degli stessi (record date per la legittimazione all'intervento ed al voto in assemblea nelle società quotate; avviso di convocazione dell'assemblea; liste per i candidati alle cariche sociali; convocazione dell'assemblea su richiesta della minoranza; abolizione dei limiti alla rappresentanza in assemblea; delega elettronica) tramite norme imperative e l'applicazione dell'altra metà in base alla libera scelta da parte della singola società, vuoi nel senso di introdurre l'istituto mediante apposita clausola statutaria (c.d. opt-in: record date per le società non quotate; identificazione degli azionisti; assemblea in unica convocazione; voto elettronico; maggiorazione del dividendo), vuoi nel senso di escludere l'applicazione di un istituto che invece, nel silenzio dello statuto, troverebbe applicazione già in forza della legge medesima (c.d. opt-out: designazione di un soggetto destinatario delle deleghe di voto).

Norme imperative e norme permissive, nella filosofia complessiva dei provvedimenti normativi in oggetto, convivono secondo una logica fondamentalmente nuova per il diritto societario italiano ed anche europeo.

Ricorrendo ad una metafora, si potrebbe dire che il legislatore ha imposto con norma imperativa a tutti i proprietari dei terreni ubicati in un certo comparto di costruire il primo piano, ma ha lasciato agli stessi la libera scelta se fermarsi a tale piano o costruire anche i piani superiori.

La scommessa del legislatore sarà vinta se la costruzione dei piani superiori, ovvero la presenza di azionisti più attivi e comunque agevolati nell'esercizio dei propri diritti, costituirà per la società, una volta che l'edificio comunque esiste, ovvero una volta che a tali azionisti è comunque garantito un livello minimo di tutela imperativa, un obiettivo di mercato apprezzato, mentre non lo sarà se tale situazione non si verificherà.

Resta da chiarire se tale forte fiducia nel mercato, e, nella sostanza, negli investitori istituzionali che ne costituiscono l'espressione attuale tipica e più rilevante, sia un elemento tuttora meritevole di condivisione, dopo che, tra la direttiva e la legge di attuazione italiana, si è verificata la crisi finanziaria sistemica a tutti nota.

Resta da vedere anche, a questo punto, se questa ideale “libertà per il mercato” che il legislatore europeo ha concepito e quello italiano ha inteso realizzare non divenga, dopo la crisi, per la maggioranza delle società quotate italiane, una opposta “libertà dal mercato”, determinando, con riguardo alle modificazioni poste come obbligatorie, una scarsa attenzione e, con riguardo alle modificazioni statutarie poste invece come meramente facoltative, una corsa agli opting-out, o, quanto almeno per l'istituto di cui all'art. 135-undecies Tuf (il rappresentante designato dalla società con azioni quotate), per evitare le complicazioni pratiche che deriverebbero da una pura e semplice accettazione della nuova normativa e, nel contempo, per evitare che l'esclusione tout court della figura del rappresentante designato venga letta come una volontà di scoraggiare la partecipazione, ad una regolamentazione statutaria più puntuale e stringente rispetto a quella generica prevista dal legislatore, piuttosto che agli opting-in.

Gli assetti proprietari fortemente chiusi del capitalismo italiano, oltre alla scarsa attenzione finora prestata al D.lgs. 27/2010 da parte delle società quotate, che hanno visto nella riforma in commento più un adempimento burocratico che una chance imprenditoriale, inducono a ritenere più probabile, almeno nel breve periodo, questo secondo scenario piuttosto che il primo.

Il termine per l'adeguamento degli statuti alle prescrizioni introdotte dal D.lgs. 27/2010 e le conseguenze del mancato tempestivo adeguamento

Individuazione dei procedimenti assembleari ai quali si applica la nuova normativa

Se il D.lgs. 27/2010, nel suo complesso, è entrato in vigore il 20 marzo 2010, dopo l'ordinario periodo di vacatio legis, la parte più significativa del medesimo, ai fini delle modificazioni statutarie da apportare alle società di capitali e cooperative italiane, anche non quotate, è destinata ad entrare in vigore in termini differiti, secondo la prescrizione contenuta nella norma transitoria dell'art. 7, comma 1 del D.lgs. medesimo.

Quest'ultima norma precisa infatti che "gli artt. 1, 2, limitatamente all'art. 83-sexies dallo stesso introdotto nel D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, nonché gli artt. 3 e 6 del presente decreto legislativo si applicano alle assemblee il cui avviso di convocazione sia pubblicato dopo il 31 ottobre 2010. Fino a tale data continuano ad applicarsi le disposizioni sostituite od abrogate dalle corrispondenti disposizioni del presente decreto legislativo".

L'art. 3 del D.lgs. 27/20101, d'altra parte, è proprio l'articolo che, modificando la parte IV del Tuf in materia di emittenti, si riferisce alla maggior parte degli istituti concepiti dalla novella per garantire maggiori diritti agli azionisti ed esercizio transfrontaliero del voto relativamente alle società quotate.

L'art. 1 del D.lgs. 27/20101 è poi quella norma che ha modificato gli artt. 2366 e ss. c.c. in tema di funzionamento dell'assemblea anche con riferimento alle società non quotate.

L'art. 7, comma 1 D.lgs. 27/2010 non prevede, ai fini dell'entrata in vigore delle norme quivi indicate, una data fissa di calendario, dal momento che il termine del 31 ottobre è riferito non direttamente a tale entrata in vigore, bensì alla data di pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea, al fine di chiarire che la nuova normativa troverà applicazione soltanto se tale pubblicazione è successiva al 31 ottobre stesso.

La questione, se si vuole addivenire ad una corretta interpretazione della norma, consiste allora nello stabilire che cosa debba intendersi, ai fini di tale norma, per pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea, dal momento che, se la convocazione dell'assemblea è un procedimento di cui la pubblicazione dell'avviso è specifica fase:

- non necessariamente la società, anche quotata, conosce una sola pubblicazione di tale avviso (cfr. art. 2366, comma 2 c.c., nel testo in vigore prima del D.lgs. 27/2010);

- non necessariamente la società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio procede alla convocazione dell'assemblea mediante una pubblicazione in senso tecnico, dal momento che l'art. 2366, comma 3 c.c. testo vigente fino all'entrata in vigore del D.lgs. 27/2010 consente la convocazione dell'assemblea, se lo statuto così stabilisce, mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento.

La questione deve dunque essere affrontata distintamente da un lato per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, dall'altro lato per le società che non vi fanno invece ricorso.

Per quanto riguarda le prime società, secondo il testo dell'art. 2366, commi 1 e 2 c.c. vigente anteriormente al D.lgs. 27/2010, così come sostituito dal D.lgs. 6/2003 e modificato dal secondo decreto c.d. correttivo (D.lgs. 37/2004), la pubblicazione in Gazzetta ufficiale di tale avviso non costituisce più una via obbligata, dal momento che l'autonomia statutaria delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può altresì prevedere, in aggiunta o in sostituzione alla Gazzetta ufficiale, uno o più quotidiani indicati nello statuto stesso [nota 5].

Che cosa succede allora, se lo statuto prevede la pubblicazioni su più quotidiani, ai fini dell'art. 7, comma 1 D.lgs. 27/2010? Che cosa cambia poi se lo statuto prevede più pubblicazioni tra le quali anche quella nella Gazzetta ufficiale?

Ad avviso di chi scrive, cominciando da quest'ultima domanda, deve ritenersi che – come emerge dall'art. 2366, comma 2, nel testo in vigore prima del D.lgs. 27/2010, con riguardo al secondo periodo aggiunto ad opera del citato D.lgs. 37/2004 (secondo cui, se i quotidiani previsti dallo statuto cessano le pubblicazioni, si deve pubblicare l'avviso di convocazione sulla Gazzetta ufficiale) – quest'ultima modalità di convocazione dell'assemblea conservi comunque un rilievo centrale, essendo ciò sufficiente, a sua volta, per fare riferimento soltanto a tale pubblicazione ai fini dell'applicazione dell'art. 7, comma 1 D.lgs. 27/2010.

Viceversa, nel caso in cui lo statuto preveda che l'assemblea deve essere convocata mediante pubblicazione dell'avviso in due determinati quotidiani, tutti e due tuttora in pubblicazione, nell'impossibilità di ritenere uno dei due più significativo dell'altro ai fini dell'art. 7, comma 1 D.lgs. 27/2010, non resta altro che affidarsi all'interpretazione letterale della norma, con la conseguenza che basta che uno solo di tali avvisi di convocazione sia pubblicato dopo il 31 ottobre per fare sì che l'assemblea sia già regolata dalla normativa introdotta con il D.lgs. 27/2010.

Per quanto riguarda invece le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'applicazione della norma transitoria di cui all'art. 7, comma 1 D.lgs. 27/2010 appare ancora più problematica, in considerazione del fatto che, in tali società, oltre che riproporsi i problemi testé affrontati per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, può mancare del tutto, come già si è accennato, una pubblicazione in senso tecnico, perché lo statuto ha fatto uso della facoltà prevista dall'art. 2366, comma 3 c.c. optando per una convocazione ad personam, piuttosto che in incertam personam [nota 6].

Poiché la certezza del diritto impedisce di fare riferimento ad un evento interno alla società, quale la deliberazione dell'organo amministrativo, o del soggetto da questi delegato, di procedere alla formale convocazione dell'assemblea, e poiché non appare congruo ipotizzare che, per tali società, la nuova normativa si applichi senz'altro ad ogni assemblea tenutasi dopo il 31 ottobre 2010, indipendentemente dai relativi tempi di convocazione, non resta altro che interpretare estensivamente la nozione di “pubblicazione” contenuta nell'art. 7, comma 1 D.lgs. 27/2010 e, nel contempo, valorizzare l'inciso dell'art. 2366, comma 3 c.c. (nel testo vigente prima del D.lgs. 27/2010 medesimo) secondo cui le comunicazioni ad personam devono comunque garantire la prova dell'avvenuto ricevimento, per concludere che la nuova normativa troverà applicazione soltanto quando uno o più destinatari dell'avviso di convocazione hanno ricevuto lo stesso in data successiva al 31 ottobre 2010.

Per lo stesso motivo, in caso di assemblea totalitaria, la data di riferimento ai fini di stabilire quale sia la normativa applicabile coinciderà con la data in cui si tiene l'assemblea, dal momento che, per tale assemblea, eventuali convocazioni informali non presentano alcuna rilevanza giuridica e solo nel momento in cui si dichiara costituita l'assemblea ci si può ritenere di fronte ad una vicenda assimilabile alla pubblicazione di cui parla l'art. 7, comma 1 citato.

Le conseguenze del mancato adeguamento dello statuto

Chiarito ciò, si tratta ora di verificare quali siano le conseguenze del mancato adeguamento degli statuti delle società di capitali e cooperative esistenti [nota 7].

Che cosa succede, in particolare, per le società per azioni (ed in parte anche per le società cooperative modello SpA: cfr. – per l'argomento a contrario – l'art. 2366, comma 1 nuovo testo c.c., che, con novità assoluta, forse non del tutto in linea con la tecnica normativa che vuole la società cooperativa disciplinata autonomamente nel successivo titolo VI, senza accenni nella normativa del titolo V del libro V del codice, esclude l'applicabilità a queste ultime della normativa in tema di convocazione dell'assemblea; nonché l'art. 2372, ultimo comma, secondo periodo, che a sua volta esclude le società cooperative dalla nuova disciplina della rappresentanza del socio) non quotate che non provvedono a convocare prima del 31 ottobre 2010, nel senso testé precisato, l'assemblea straordinaria chiamata ad adeguare il proprio statuto, che rimane espressione della normativa del codice civile modificata con la riforma, con particolare riguardo alle previsioni novellate degli artt. 2366, 2367, 2369, 2370 e 2372 c.c.?

Che cosa succede, poi, alle società per azioni quotate che, a loro volta, lasciano trascorrere il 31 ottobre 2010 senza procedere alla medesima convocazione assembleare al fine di adottare le modificazioni statutarie di recepimento delle norme del D.lgs. 27/2010 modificative del Tuf e relative a tali soggetti emittenti?

La recente esperienza dell'entrata in vigore della riforma societaria del 2001 – 2003 impone, innanzitutto, di evitare ogni lettura che ritenga che da tale circostanza possano derivare per la società “inadempiente” conseguenze di tipo organizzativo, sia nei termini (drastici) dello scioglimento, sia nei termini (a loro volta drastici) di un intervento coattivo da parte di qualsiasi interessato o autorità (con qualche dubbio in merito alla legittimità di un intervento da parte della Consob, pure in assenza di norme specifiche su cui fondarlo, in forza dell'esigenza di sistema di non avallare statuti di società quotate ingannevoli, in quanto non aggiornati rispetto a nuove norme imperative).

La ratio della nuova normativa, infatti, consiste, attraverso il rafforzamento della partecipazione dei soggetti aventi di diritto di voto, nel rendere più efficienti, controllabili dalla propria base proprietaria ed anche contendibili le società azionarie in genere e quelle quotate in specie, e, per tale ragione, non tollera, quale conseguenza di un mancato adeguamento statutario, sanzioni (implicite) di tipo reale o “commissariale”, idonee cioè ad incidere sull'operatività stessa della società, in quanto tali sanzioni, comprimendo le dinamiche di mercato, si ritorcerebbero a danno di quei soggetti che la normativa stessa intende maggiormente tutelare.

Sgombrato il campo da questo primo scenario, si tratta di individuare i casi in cui può ipotizzarsi che il mancato adeguamento dello statuto possa comportare l'insorgere di una responsabilità.

La questione, come è ovvio, non ha ragione di porsi per quelle modificazioni statutarie che il D.lgs. 27/2010 configura in termini meramente facoltativi, sotto forma di meccanismo di opt-in; essa, inoltre, non ha neppure ragione di porsi neppure per quelle altre modificazioni facoltative che lo stesso D.lgs. 27/2010 configura sotto forma di meccanismo di opt-out, laddove, come avviene, per es., limitatamente alle società quotate, nel caso di cui all'art. 135-undecies Tuf in tema di designazione di un soggetto destinatario delle deleghe di voto, il mancato opting-out determina un obbligo che dovrà essere attivato in occasione di ogni assemblea direttamente in forza della nuova norma di legge, una volta in vigore, senza che, ai fini dell'applicazione dell'istituto, vi sia la necessità di alcuna clausola statutaria che ne recepisca il contenuto.

La questione, invece, ha ragione di porsi per quelle modificazioni sopra accennate che sono state definite come obbligatorie, in quanto tali da recepire a livello statutario le nuove norme imperative dettate dal legislatore, dal momento che, relativamente a tali vicende, il mancato adeguamento determina un conflitto tra la nuova norma di legge in vigore e lo statuto vigente che, se non pone dubbi in merito all'immediata applicazione della norma di legge in quanto imperativa, al di là del suo formale contrasto con lo statuto, può porre dubbi ove si rifletta sul significato ingannevole che lo statuto non adeguato verrebbe a presentare per i soci e per i terzi, così da fare sorgere il dubbio che il mancato adeguamento possa di per sé, e per tale sola ragione, costituire una fonte di responsabilità in capo alla società ed ai suoi amministratori.

Ad avviso di chi scrive, poiché la norma imperativa sopravvenuta si applica a prescindere dalla formulazione dello statuto esistente nel momento in cui la norma stessa entra in vigore, appare preferibile ritenere, almeno in linea di principio, che, in presenza di norme imperative sopravvenute, nessun socio e nessun terzo possa fare valere alcuna responsabilità, in capo sia alla società sia agli amministratori, per il semplice fatto che lo statuto non è aggiornato, e non dà conto dell'entrata in vigore delle nuove norme imperative.

L'unico profilo di responsabilità che sembra ipotizzabile, come in un certo senso già messo in evidenza dai primi commentatori [nota 8], è rappresentato dall'eventualità che, senza un intervento attuativo a livello statutario, o al limite di regolamento assembleare, la nuova norma imperativa non sia in grado di trovare applicazione.

L'es. che viene fatto a tale proposito è dato, limitatamente alle società quotate, dall'istituto di cui all'art. 135-novies, comma 6, secondo periodo Tuf, in tema di deleghe di voto, secondo cui "le società indicano nello statuto almeno una modalità di notifica elettronica della delega che gli azionisti hanno la facoltà di utilizzare".

Nel caso di specie, invero, il mancato adeguamento dello statuto non si limita a creare una possibile disinformazione in capo ai titolari del diritto di voto, ma impedisce agli stessi, tout court, di avvalersi di un istituto che il legislatore ha invece ritenuto indispensabile per garantire il pacchetto di tutela imperativa idoneo a realizzare l'obiettivo minimo della riforma.

Ne consegue che, se si dimostra che la mancanza di una specifica norma statutaria ha reso impossibile la notifica alla società della delega di voto in via elettronica e, così facendo, la stessa partecipazione a distanza del titolare del diritto di voto, non sembra fuori luogo che questi possa chiedere alla società (ed anche ai relativi amministratori che abbiano omesso di fare quanto necessario per garantire l'adeguamento statutario obbligatorio) i danni che derivano dal fatto di avere dovuto partecipare compiendo un viaggio o anche, con tutti i problemi che si pongono in quest'ultimo caso ai fini dell'individuazione del soggetto interessato ad agire e della quantificazione stessa dell'importo da risarcire, i danni derivanti dal fatto di non aver potuto esercitare il proprio diritto di voto.

Tale conclusione tuttavia, potrà valere già per la prima assemblea alla quale si applica la nuova normativa soltanto ove si condivida la conclusione secondo cui la norma di legge in discussione è direttamente applicabile anche prima dell'emanazione da parte del Ministero della giustizia, sentita la Consob, della normativa secondaria prevista dallo stesso art. 135-novies, comma 6, primo periodo Tuf, relativa alle modalità di conferimento della delega di voto in via elettronica; conclusione la quale, nonostante la conferma che si potrebbe trarre dall'argomento letterale, fondato sulla constatazione che il comma 6 in questione prevede due distinti periodi, dei quali solo il primo richiede un intervento da parte della normativa secondaria, appare tale da non reggere il vaglio di un'interpretazione di tipo logico-sistematico, che rimarchi come sia difficile, parlandosi di delega di voto elettronica, immaginare che l'indicazione statutaria di una modalità di notifica elettronica possa avere un senso prima che si conosca con quali modalità tale delega potrà essere rilasciata.

Se si condivide, come pare corretto, quest'ultima conclusione, si dovrà concludere che la responsabilità della società (e degli amministratori) sopra prospettata potrà trovare applicazione soltanto ove la prima assemblea disciplinata dalle nuove norme di legge che verrà convocata dopo l'emanazione della normativa secondaria prevista dall'art. 135-novies, comma 6, primo periodo Tuf [nota 9] abbia omesso di provvedere lei stessa alla modificazione statutaria obbligatoria di cui si tratta.

Competenza generale dell'assemblea straordinaria e competenza speciale degli amministratori (oppure del consiglio di gestione o di sorveglianza) per le modificazioni statutarie di recepimento delle norme di cui al D.lgs. 27/2010

Nel diritto societario riformato ex D.lgs. 6/2003 e successivi decreti correttivi, la deliberazione delle modificazioni statutarie resta, in ogni società per azioni, di competenza funzionale inderogabile dell'assemblea straordinaria, secondo quanto sancito dall'art. 2365, comma 1 c.c. [nota 10]

Tuttavia, lo stesso art. 2365 c.c., nel suo secondo comma, dispone, innovando rispetto al sistema precedente, che possa essere attribuita all'organo amministrativo oppure, per le società per azioni che hanno scelto il sistema dualistico di amministrazione e controllo, al consiglio di gestione e al consiglio di sorveglianza, la competenza a deliberare una serie di modificazioni statutarie previste nella stessa norma.

Il nuovo art. 2365, comma 2 c.c. ha posto alla dottrina, principalmente, due tipi di problemi.

Da un lato, di chiarire se la delega dall'assemblea all'organo amministrativo (oppure al consiglio di gestione ed al consiglio di sorveglianza) riguardi esclusivamente le ipotesi tassativamente previste dalla norma, o possa estendersi anche ad altre fattispecie atipiche che l'interprete può ricavare in forza di considerazioni di tipo sistematico [nota 11].

Dall'altro lato, di verificare se, in caso di delega di competenza da parte dell'assemblea, quest'ultima conservi la facoltà di deliberare in proprio in ogni caso, oppure soltanto ove ciò sia previsto nella delibera di delega, oppure soltanto ove ciò non sia escluso da quest'ultima deliberazione, oppure, ancora, in nessun caso [nota 12].

Le due anzidette questioni poste dall'interpretazione della norma influenzano anche la specifica questione che interessa le presenti note, che consiste nello stabilire quali tra le modificazioni statutarie di recepimento delle novità introdotte dal D.lgs. 27/2010 possano essere delegate da parte dell'assemblea straordinaria agli amministratori (oppure al consiglio di gestione o di sorveglianza) ex art. 2365, comma 2 c.c., nella parte in cui prevede che, tra le materie delegabili, vi siano anche "gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative".

Anzi, nella materia in oggetto, stante il riconosciuto alto tecnicismo che connota la stessa, l'esigenza di sottrarre la materia all'assemblea straordinaria per affidarla ad un organo più tecnico pare, almeno a prima vista, ancora più marcata.

Le ipotesi concretamente riscontrabili sono sostanzialmente due:

  1. lo statuto della società già contiene una generica delega agli amministratori (oppure al consiglio di gestione o di sorveglianza) ex art. 2365, comma 2 c.c. relativamente agli "gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative";
  2. lo statuto della società non contiene tale previsione, decidendo l'assemblea straordinaria di introdurla ex novo con specifico e limitato riguardo alla materia del D.lgs. 27/2010 [nota 13].

In questo secondo caso, invero, trattandosi di delega una tantum e non a regime, la deliberazione assembleare attributiva della competenza potrebbe, ferma la soglia inderogabile verso l'alto che si vedrà in appresso, circoscrivere ulteriormente verso il basso la facoltà di intervento da parte dell'organo amministrativo (o da parte del consiglio di gestione o di sorveglianza), con riguardo sia alla materia sia al tempo dell'intervento stesso.

In entrambi i casi, invece, ci si deve chiedere quale sia il significato che deve essere riconosciuto alla previsione di cui all'art. 2365, comma 2 c.c. sopra citata e sulla quale la delega di competenza in questione viene a fondarsi, e, in particolare, se la portata di tale norma si limiti, come affermato dai primi commentatori [nota 14], alle sole modificazioni cc.dd. obbligatorie, oppure se essa si possa estendere anche alle modificazioni cc.dd. facoltative, in forma sia di opting-in, sia di opting-out.

Pare anche chi scrive che la risposta corretta non possa che essere la prima [nota 15].

Occorre preliminarmente ammettere, però, che uno spunto letterale per concludere diversamente potrebbe essere utilmente addotto.

Infatti, se sul piano linguistico non sembra che vi siano elementi sufficienti per operare distinzioni di significato tra l'espressione codicistica (“adeguamento”) e quella a suo tempo impiegata dall'art. 223, comma 3 disp. att. c.c. (“adattamento”), non può non sottolinearsi come quest'ultima norma, a differenza di quanto accade nell'art. 2365, comma 2 c.c., precisasse quale fosse l'oggetto di tale adattamento/adeguamento, essendo ciò riferito "a nuove diposizioni inderogabili", con la conseguenza che la portata più circoscritta della norma transitoria poteva farsi discendere da quest'ultima espressione piuttosto che dal diverso significato del sostantivo impiegato dal legislatore nei due casi.

Più precisamente, aggiungendo così l'argomento letterale a quello teleologico fondato sul già rilevato forte tecnicismo della specifica materia del D.lgs. 27/2010, si potrebbe sostenere che la mancanza di ogni riferimento, nell'art. 2365, comma 2 c.c., alle nuove norme inderogabili si spieghi alla luce della ritenuta legittimità da parte del legislatore, ai fini della normativa codicistica a regime, e a differenza di quanto accade per la norma transitoria delle disposizioni di attuazione, di deleghe di competenze anche con riguardo alle modificazioni statutarie meramente facoltative, relative cioè a nuove norme non inderogabili.

A fronte di tali argomenti, tuttavia, altri se ne possono addurre con rilievo decisamente preminente.

Invero, sul piano sistematico, deve sottolinearsi che, nel diritto societario riformato, la delega di competenze da parte dell'assemblea straordinaria, se probabilmente non può più essere considerata un istituto eccezionale, insuscettibile di applicazione analogica al di fuori dei casi tassativi espressamente previsti, resta comunque una deviazione rispetto alla regola generale, ribadita dall'art. 2365, comma 1 c.c., della competenza assembleare, la cui centralità risulta ancora più chiara ove si aderisca alla conclusione secondo cui nessuna delega può mai togliere la competenza concorrente dell'assemblea straordinaria stessa.

Inoltre, sempre sul piano teleologico, l'argomento fondato sull'indiscutibile più elevato tecnicismo della normativa in oggetto, che potrebbe fare propendere per un allargamento dell'ambito di intervento degli amministratori (o del consiglio di gestione e, entro certi limiti, dello stesso consiglio di sorveglianza), sembra a chi scrive decisamente contrastato, ed anzi sopravanzato, dalla constatazione che la specifica materia al vaglio attiene proprio al funzionamento dell'assemblea degli azionisti (ed ora altresì di ogni altro soggetto avente diritto di voto) ed all'esercizio da parte dei titolari del proprio diritto di voto, anche a livello transfrontaliero, con la conseguenza, inevitabile, che l'interprete deve dosare con assai maggiore attenzione un'investitura in capo agli organi gestori di prerogative proprie dei titolari del diritto di voto e, quindi, in un certo senso, scongiurare, tramite un allargamento del significato dell'art. 2365, comma 2 c.c., ogni eventuale rischio di deliberazione assunta in una situazione genericamente definibile come di conflitto di interessi.

Le modificazioni del regolamento assembleare conseguenti alle modificazioni statutarie di recepimento delle norme di cui al D.lgs. 27/2010

I primi commentatori della riforma [nota 16] hanno giustamente rilevato come la materia del D.lgs. 27/2010 richiederà spesso un intervento modificativo non soltanto a livello di statuto, ma anche a livello di regolamento assembleare, dal momento che le regole di funzionamento dell'assemblea su cui il D.lgs. è intervenuto sono spesso distribuite, soprattutto nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e che quindi hanno compagini sociali più ampie, tra tali due documenti.

Poiché tuttavia, nel diritto societario riformato, l'approvazione del regolamento assembleare è indicata, per la verità per le sole società che hanno adottato i sistemi tradizionale e monistico di amministrazione e controllo, e non anche per le società che hanno invece adottato il sistema dualistico [nota 17], dall'art. 2364, comma 1, n. 6) c.c. tra le competenze dell'assemblea ordinaria, si pone il problema di stabilire se, trattandosi di conservare la stessa ripartizione della materia tra statuto e regolamento assembleare anche per le modificazioni obbligatorie previste dal D.lgs. 27/2010, l'eventuale delega di competenza in favore degli amministratori possa estendersi, limitatamente a tali modificazioni obbligatorie, anche al regolamento assembleare [nota 18].

Giustamente i primi commentatori ritengono non decisivo, ai fini di rispondere a quest'ultima questione, la natura statutaria o extrastatutaria del regolamento medesimo, dal momento che, se si limitasse la competenza degli amministratori alla sola prima ipotesi, non si potrebbe giustificare la diversità di trattamento tra due situazioni la cui differenza si fonda su logiche di flessibilità e di riservatezza, oltre che spesso di mera economicità, e non invece su quelle dinamiche interorganiche che hanno suggerito, nel precedente paragrafo, di limitare la competenza delegabile agli amministratori in materia alle sole modificazioni cc.dd. obbligatorie.

Ne consegue che, ove lo statuto abbia previsto la delega di competenza in oggetto, in una delle due forme indicate nel precedente paragrafo, in favore degli amministratori, deve ritenersi, anche nel silenzio della clausola statutaria di delega, che la possibilità di modificare lo statuto per adeguarlo alle nuove norme imperative implichi, quasi a fortiori, la possibilità di modificare altresì, per gli stessi fini, qualsiasi regolamento assembleare approvato dall'assemblea ordinaria ex art. 2364, comma 1, n. 6) c.c., sia questo di rango statutario oppure extrastatutario.


[nota 1] N. ATLANTE - M. STELLA RICHTER, "Il recepimento in Italia della direttiva sui diritti degli azionisti e le modificazioni statutarie conseguenti", studio n. 62/2010/I, approvato dalla Commissione studi d'impresa il 15 aprile 2010; A. BUSANI, "Le modifiche statutarie conseguenti alla legge sui diritti degli azionisti", in Società, 2010, p. 846 e ss.

[nota 2] N. DE LUCA, "La nuova disciplina della gestione accentrata e della legittimazione degli azionisti", in Banca borsa tit. cred., 2010, II, p. 254 e ss.

[nota 3] F. MAGLIULO, "Le clausole sulla legittimazione all'intervento in assemblea", in Notariato, 2010, p. 403 e ss.

[nota 4] Nella versione consolidata pubblicata in Guue 9 maggio 2008, n. C 115, del testo del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (Tfue), sostitutivo del precedente Trattato che istituisce la Comunità europea (Tce).

[nota 5] La possibilità che lo statuto di una società prescriva la pubblicazione dell'avviso di convocazione su più quotidiani è testualmente garantita dall'impiego da parte del legislatore del 2003 dell'avverbio “almeno”.

[nota 6] Impiega efficacemente tali espressioni F. MAGLIULO, Art. 2366, in Commento agli artt. 2325 – 2379-ter del codice civile, in Commentario romano al nuovo diritto delle società diretto da F. D'Alessandro, Padova, 2010, vol. II tomo I, p. 548 e ss.

[nota 7] La riforma, stante il disposto dell'art. 7, comma 1 D.lgs. 27/2010, solleva l'ulteriore problema di chiarire quale debba essere la disciplina statutaria del procedimento assembleare per le società per azioni costituite a partire dal 20 marzo 2010 e prima del 31 ottobre 2010; poiché l'art. 7, comma 1 del provvedimento normativo in oggetto dichiara le nuove regole del procedimento assembleare applicabili soltanto per le assemblee in cui avviso di convocazione è pubblicato dopo il 31 dicembre 2010, si pone il dubbio della validità stessa della clausola statutaria che, per le società in questione, già prima del 31 ottobre 2010 costruisce la regola statutaria sulla base del nuovo testo degli artt. 2366 e ss. c.c. Per quanto la formulazione più corretta dello statuto di tali società sia quella che prevede una norma transitoria specifica di richiamo al contenuto dell'art. 7, comma 1 del D.lgs. 27/2010, che stabilisca, dopo avere disciplinato l'assemblea secondo le regole del nuovo testo degli artt. 2366 e ss. c.c., che "per le assemblee il cui avviso di convocazione è pubblicato prima del 31 ottobre 2010, gli artt. … del presente statuto si applicano in quanto non in contrasto con gli artt. 2366 e ss. c.c. nel testo precedente l'entrata in vigore del D.lgs. 27/2010", non vi sono difficoltà per giungere in via interpretativa, anche in assenza di tale norma transitoria, alla medesima conclusione. Parimenti legittima, ad avviso di chi scrive, deve altresì ritenersi, per le società in oggetto, una formulazione societaria rispettosa del testo degli artt. 2366 c.c. vigente prima del D.lgs. 27/2010, senza alcuna previsione di ciò che accadrà per le assemblee il cui avviso di pubblicazione sia pubblicato dopo il 31 ottobre 2010: l'unica conseguenza di tale scelta statutaria sarà quella di imporre anche a tali società (nel senso che si cercherà di chiarire nel testo) di adeguare il proprio statuto alle nuove norme del D.lgs. 27/2010, a nulla rilevando, a tale riguardo, la circostanza che la società sia stata costituita dopo il 20 marzo 2010.

[nota 8] Cfr., per es., N. ATLANTE - M. STELLA RICHTER, op. cit., che definiscono tali norme come le norme imperative sprovviste di un regime suppletivo.

[nota 9] Tale normativa secondaria, ad oggi non ancora emanata, avrebbe in realtà dovuto essere adottata, ai sensi dell'art. 7, comma 2 D.lgs. 27/2010, entro sei mesi dall'entrata in vigore del D.lgs. 27 medesimo, ovvero a contare dal 20 marzo 2010, e cioè entro il 20 settembre 2010.

[nota 10] F. TASSINARI, Art. 2365, in Commento agli artt. 2325 – 2379-ter del codice civile, in Commentario romano al nuovo diritto delle società diretto da F. D'Alessandro, Padova, 2010, vol. II, tomo I, p. 493 e ss.

[nota 11] Cfr., per la tesi favorevole alla delega c.d. atipica, S.A. CERRATO, Le deleghe di competenze assembleari nelle società per azioni, Milano, 2009, soprattutto p. 74 e ss., 172 e ss. e 451 e ss.; nello stesso senso, ma con ulteriori limitazioni rispetto alla tesi proposta dall'A. precedentemente citato, F. TASSINARI, Art. 2365, cit., p. 511 e ss.

[nota 12] Cfr. in proposito Massima n. 47 del 19 novembre 2004 della Commissione per i principi uniformi in tema di società istituita presso il Consiglio notarile di Milano, ora in Consiglio notarile di Milano, Massime notarili in materia societaria, Milano, 2010, p. 181 e ss.; cfr. anche, nel senso che la competenza concorrente dell'assemblea sussiste in ogni caso e non può essere esclusa da alcuna clausola della deliberazione di delega, F. TASSINARI, op. cit., p. 509 e ss.

[nota 13] In tale caso, la deliberazione assembleare di attribuzione della competenza potrà essere adottata a partire dalla data di entrata in vigore del D.lgs. 27/2010 (20 marzo 2010) fino al momento, anche successivo al 31 ottobre 2010, in cui esistano degli istituti del decreto legislativo non ancora recepiti dallo statuto.

[nota 14] In tale senso sia N. ATLANTE - M. STELLA RICHTER, op. cit., sia A. BUSANI, op. cit.

[nota 15] F. TASSINARI, op. cit., p. 524, ove si cerca di individuare altresì un elenco dei tipi di modificazione statutaria concretamente riconducibili alla norma codicistica.

[nota 16] Cfr. N. ATLANTE - M. STELLA RICHTER, op. cit.; A. BUSANI, op. cit.

[nota 17] Cfr., a tale riguardo, per una possibile spiegazione del significato del mancato richiamo, F. TASSINARI, Art. 2364-bis, in Commento agli artt. 2325 – 2379-ter del codice civile, in Commentario romano al nuovo diritto delle società diretto da F. D'Alessandro, Padova, 2010, vol. II, tomo I, p. 481 e ss., soprattutto p. 488 e ss.

[nota 18] La questione si articola in due distinti sottointerrogativi: i) se ciò accade soltanto in presenza di una specifica indicazione in tale senso nella clausola statutaria di delega; ii) se ciò accade anche in assenza di siffatta specifica previsione. Ad avviso di chi scrive, ove si condividano le valutazioni proposte nel testo, non vi sono ragioni per aderire alla prima formalistica lettura e richiedere che la clausola di delega preveda necessariamente una espressa facoltà di modificare altresì il regolamento assembleare. Se si aderisse a quest'ultima conclusione, inoltre, si renderebbero prive di effetto operativo, nella materia del D.lgs. 27/2010, quelle clausole di delega agli amministratori relative all'adeguamento dello statuto previste a regime (e non una tantum), le quali, non essendo dettate con riferimento a nuove norme imperative concernenti specificamente l'assemblea, non potrebbero prendere in considerazione il regolamento assembleare.

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