Introduzione - La famiglia e la sua “privatizzazione”
Introduzione - La famiglia e la sua “privatizzazione”
di Guido De Rosa e Emanuele Calò

Familles, je vous hais!”, scriveva André Gide (1), ma soggiungeva di essere disturbato dalla “possession jalouse du bonheur”. Quella gabbia ottocentesca si è andata via via disgregando, ma esiste il rischio che si disperda anche quella felicità che inquietava Gide.

Trascorso abbondantemente un secolo da quelle parole, il futuro della famiglia sembra ancora da riscrivere. Sennonché, la penna passa talvolta fra le dita di organismi sovranazionali; costoro, come vedremo, hanno parecchio cambiato il panorama della famiglia italiana, e sembra che non tutti se ne siano accorti; a questo punto, non vi è riforma che valga quanto la conoscenza della realtà.

Il codice civile vigente, emanato nel 1942, conteneva dei precetti ispirati rigorosamente alla visione dell’epoca, e non a caso il compianto Paolo Ungari ricordava che “scostata appena la cortina del generico, la favola di una codificazione del 1942 puramente tecnica, dotta e neutrale, è destinata a rivelarsi ancora più fragile di quella che ancora ha corso a proposito del codice Pisanelli” (2).

Friedrich Engels (3) sosteneva che i giuristi rinvenivano nel progresso della civiltà la mancanza di motivi di doglianze da parte delle donne, in quanto i moderni sistemi legislativi civili impostano il matrimonio a stregua di un contratto stipulato liberamente dalle due parti; con pari diritti e doveri. Tale argomentazione giuridica - soggiungeva Engels - sarebbe precisamente quella stessa con cui il borghese repubblicano radicale sbriga e mette a tacere il proletario, ma avrebbe le stesse controindicazioni del contratto di lavoro, dove a fronte di un’eguaglianza formale non vi sarebbe un’eguaglianza reale. Engels considera, poi, che di quel che accade dietro le quinte del diritto, là dove si svolge la vita reale, del come questo libero consenso si realizzi, di tutto ciò la legge e il giurista non possono darsi pena, allorché, a suo avviso, la più semplice comparazione giuridica dovrebbe mostrare all'uomo di legge quale importanza abbia questo libero consenso. Secondo Engels, nei paesi in cui per legge è assicurata ai figli una legittima sul patrimonio paterno, dove quindi non possono essere diseredati (per esempio in Germania o nei paesi di diritto francese, ecc.), per la conclusione del matrimonio i figli sono legati al consenso dei genitori. Invece, segnala Engels, nei paesi di diritto inglese, dove il consenso dei genitori non è un'esigenza legale necessaria per la conclusione del matrimonio, i genitori hanno anche piena libertà testamentaria sul loro patrimonio e possono diseredare i figli a loro piacimento.

Senonché, essendovi attualmente piena libertà di contrarre matrimonio, persistono le differenze fra civil law e common law nei riguardi della legittima, dimostrando che le differenze non possono essere quelle segnalate da Engels, che le attribuiva in ogni caso alla esigenza di controllare la destinazione delle attribuzioni mortis causa.

Attualmente, la complessa disciplina della famiglia, nel suo insieme di fonti nazionali e di fonti sovranazionali, può dischiudere le porte a nuove figure giuridiche, fatte ad esempio di convivenze registrate e di accordi prematrimoniali.

Sosteneva Montesquieu nell’ Esprit des Lois, che “la legge, in generale, è la ragione umana, in quanto governa tutti i popoli della terra, e le leggi politiche e civili di ogni nazione non devono costituire che i casi particolari ai quali si applica questa ragione umana. Devono essere talmente adatte ai popoli per i quali sono state istituite, che è incertissimo se quelle di una nazione possano convenire a un’altra. è necessario che siano relative alla natura e al principio del governo stabilito o che si vuole stabilire, sia che lo formino, come fanno le leggi politiche, sia che lo conservino, come fanno le leggi civili. Devono essere corrispondenti alle caratteristiche fisiche del paese; al clima. freddo, ardente o temperato; alle qualità del suolo, alla sua situazione, alla sua ampiezza; al genere di vita dei popoli, agricoltori, cacciatori o pastori; devono rifarsi al grado di libertà che la costituzione può permettere, alla religione degli abitanti all’indole di essi, alla loro ricchezza, al numero, al commercio, agli usi e costumi” (4). Sennonché, la globalizzazione giuridica tende a rendere ogni  ordinamento eguale all’altro, laddove la natura di una società si rivela sovente irriducibilmente diversa a quella delle altre. In quei casi, si rivela preziosa l’opera del Notaio, laddove riesca, col sapiente ricorso all’autonomia privata, e in particolare alla professio iuris, a porre in essere convenzioni e contratti che si attaglino alle esigenze e alla mentalità delle parti, però nel pieno rispetto dell’ordinamento giuridico vigente.

In Europa vi è una concorrenza fra ordinamenti che investe non solo il diritto societario, ma anche il diritto di famiglia. Già vent’anni addietro, una studiosa americana attirò l’attenzione sulla privatizzazione del diritto di famiglia (6). Singer chiarisce come “the no - fault divorce revolution” sia forse l’esempio più ovvio di questo processo di privatizzazione, anche perché prima di questa rivoluzione, senza arguire e dimostrare la colpa non era possibile addivenire al divorzio.

L’Autrice menziona, fra gli esempi di privatizzazione del diritto di famiglia, il noto caso Marvin (7), che ha avvicinato in qualche modo le convivenze al matrimonio, consentendo di gettare le basi per attribuzioni patrimoniali fondate sulla convivenza extramatrimoniale.

L’Uniform Premarital Agreement Act, secondo Singer (8), costituisce un paradigma della alterazione degli obblighi coniugali mediante un “contratto privato”. Così come per costei un altro modo in cui lo Stato ha ceduto il suo potere ai privati è costituito dalla considerazione del singolo nella coppia anziché della coppia come entità a se, il che avrebbe consentito di infrangere il rifiuto tradizionale (sic) di riconoscere lo stupro fra coniugi e di riconoscere il diritto al risarcimento del danno all’interno della coppia, consentendo a ciascun coniuge di agire contro l’altro.

La privatizzazione in parola sarebbe dovuta alle seguenti ragioni:

a) la migrazione dal diritto costituzionale verso il diritto della famiglia di nozioni come la privacy individuale e l’autonomia (9);

b) il rifiuto dei tradizionali ruoli di genere e la spinta verso una maggiore eguaglianza fra uomo e donna;

c) l’ascesa dell’analisi economica del diritto e la sua applicazione alla famiglia (10);

d) la crescente dissociazione fra legge e morale nei temi concernenti i rapporti di famiglia (11).

I vantaggi della privatizzazione del diritto di famiglia risiederebbero:

a) nel fornire un’alternativa al tradizionale sessismo e gerarchia delle norme e strutture familiari;

b) nel maggior rispetto per la diversità;

c) nell’accresciuto tasso di controllo sulla propria esistenza.


(1) André Gide , Les nourritures terrestres , Gallimard, Barcelone, Avril 2008, p. 67.
(2) P. Ungari, Storia del diritto di famiglia in Italia, 2° edizione, Bologna, 2002, p. 217.
(3) F. Engels, La famiglia, la proprietà privata e lo Stato, Capitolo II, Zurigo, 1884.
(4) Charles Louis de Secondat barone di Montesquieu da:De l'Esprit des Lois , par. III.
(5) Jana B. Singer , The Privatization of Family Law, 1992, Wisconsin Law Review 1443 (1992). Da pioniera, si esprime sulla “demise of the state - imposed marriage contract”, cit., 1458.
(6) P. Zatti, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, Volume primo, Famiglia e matrimonio, Tomo I, Introduzione, Milano, 2002, p. 19 ss., il quale asserisce che una famiglia priva del carattere d’interesse pubblico e del carattere d’istituzione acquisisce un carattere individualista (p. 21). Sennonché, detta privatizzazione dipende probabilmente più dall’espansione dell’autonomia privata nel settore che non dallo spazio attribuito all’individuo. Infatti, lo spazio individuale dipende solo dal riconoscimento dei diritti umani, mentre lo spazio attribuito all’autonomia privata costituisce o una scelta del legislatore nazionale oppure dalle scelte del legislatore, diciamo, europeo, apertamente palesata nelle nuove norme di conflitto. Lo stesso rilievo dovrebbe valere nei riguardi della citata Singer.
(7) Marvin c. Marvin, 557 P. 2d 106 (Cal. 1976).
(8) Singer , The Privatization of Family Law, cit., 1460 ss.
(9) Vedi P. Giunchi, Brevi note sull’autonomia privata dei coniugi nei rapporti familiari, .in: A.A.V.V., Il regime patrimoniale della famiglia, a cura di A. Arceri e M. Bernardini, Maggioli editore, 2009, p. 35.
(10) L’A. cita Robin West, Authority, autonomy and choice: the role of consent in the moral and political visions of Franz Kafka and Richard Posner, 99 Harv. L. Rev. 384 (1985 - 1986), 384, il quale però non sembra persuasivo fino in fondo nella sua critica a Posner, laddove porta la letteratura di Kafka ad esempio di consenso che non è prestato al fine di migliorare il proprio benessere. In questo caso, l’indirizzo Law& Literature non sembrerebbe totalmente idoneo allo scopo cui è indirizzato.
(11) Singer , The Privatization of Family Law, cit., 1508.

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