Il matrimonio
Il matrimonio
di Guido De Rosa e Emanuele Calò

La moderna dottrina rileva che, superata la concezione pubblicistica che vedeva nel matrimonio l’attuazione di un interesse dello Stato e malgrado l’indisponibilità degli effetti previsti dalla legge, è ormai pacifico il suo carattere negoziale (12).

Il carattere negoziale, essendo il negozio giuridico l’atto di una volontà autorizzata dall’ordinamento a perseguire un suo scopo (13), esalta il ruolo dell’autonomia privata in ambito familiare,

L’unica forma di rapporto di diritto familiare contratta fra un uomo e una donna avente effetti giuridici in diritto italiano è costituita dal matrimonio (14).

Quali sono le fonti in diritto italiano? Prima di esporle, giova considerarne le basi sovranazionali, alla cui stregua dovremmo misurare finanche la validità e le prospettive della disciplina nazionale.

L’art. 16 della Dichiarazione Universale dei diritti umani dispone che Uomini e donne maggiorenni raggiunta l’età adatta hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia, senza alcuna limitazione di razza, cittadinanza o religione.

L’art. 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 dispone:“Uomini e donne in età maritale hanno diritto di sposarsi e di formare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l'esercizio di tale diritto”,mentre l’art. 8 dispone che: Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza.

L’ art. 23 del patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali, nonché del patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, con protocollo facoltativo, adottati e aperti alla firma a New York rispettivamente il 16 e il 19 dicembre 1966 dispone:1. La famiglia è il nucleo naturale e fondamentale della società e ha diritto ad essere protetta dalla società e dallo Stato. 2. Il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia è riconosciuto agli uomini e alle donne che abbiano l'età per contrarre matrimonio.

L’art. 9 della carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, dispone:Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l'esercizio.

L’art. 29 della Costituzione della Repubblica Italiana dispone: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare.

La sentenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo 24 giugno 2010 nel caso Schalk e Kopf contro Austria, nella quale una coppia omosessuale sosteneva il proprio diritto di contrarre matrimonio, ha asserito che l’Austria aveva comunque rispettato il loro diritto alla vita familiare ai sensi dell’anzidetto art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, poiché aveva emanato una disciplina delle convivenze registrate. Questa sentenza è alla base di una ulteriore sentenza della Corte di Cassazione italiana del 15 marzo 2012, n. 4184, la quale, fra altro, ha considerato che “I componenti della coppia omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto - in particolare - se, secondo la legislazione italiana, non possono far valere né il diritto a contrarre matrimonio, né il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all'estero, tuttavia - a prescindere dall'intervento del legislatore in materia - quali titolari del diritto alla vita familiare e nell'esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente alla tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici comuni per far valere, in presenza appunto di specifiche situazioni, il diritto a un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata e, in tale sede, eventualmente sollevare le conferenti eccezioni di illegittimità costituzionale delle leggi vigenti, applicabili nelle singole fattispecie, in quanto ovvero nella parte in cui non assicurino detto trattamento, per assunta violazione delle pertinenti norme costituzionali e/o del principio di ragionevolezza”.

Ai nostri fini, interessa rilevare che lo Stato italiano dovrebbe in qualche modo garantire alle coppie omosessuali una cornice giuridica, anche se non necessariamente costituita dal matrimonio. Da soggiungere che, sempre secondo la citata sentenza 4184/2012, «l'intrascrivibilità delle unioni omosessuali dipende -non più dalla loro "inesistenza", e neppure dalla loro "invalidità", ma dalla loro inidoneità a produrre, quali atti di matrimonio appunto, qualsiasi effetto giuridico nell'ordinamento italiano».

Il matrimonio, poi, presuppone altri requisiti; in ogni caso, è un diritto fondamentale. La Corte Costituzionale, con sentenza 25 luglio 2011 n. 245, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 116, primo comma, del codice civile, come modificato dall’art. 1, comma 15, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), limitatamente alle parole «nonché un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano». Nella fattispecie, la legge italiana vietava l’accesso al matrimonio agli stranieri clandestini (ovviamente, non appartenenti all’Unione Europea); sennonché, vietando loro di sposarsi il legislatore aveva commesso una leggerezza. Come abbiamo prima illustrato, il diritto di contrarre matrimonio è un diritto fondamentale, che quindi nessuno Stato può sopprimere (15).

L’art. 117 della Costituzione dispone che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Rifacendosi agli obblighi internazionali, la Corte Costituzionale rileva che In proposito, si deve notare che la Corte europea dei diritti dell’uomo è recentemente intervenuta sulla normativa del Regno Unito in tema di capacità matrimoniale degli stranieri (sentenza 14 dicembre 2010, O’Donoghue and Others v. The United Kingdom). In particolare – soggiunge la Corte Costituzionale- la Corte europea ha affermato che il margine di apprezzamento riservato agli Stati non può estendersi fino al punto di introdurre una limitazione generale, automatica e indiscriminata, ad un diritto fondamentale garantito dalla Convenzione (par. 89 della sentenza). Secondo i giudici di Strasburgo, pertanto, la previsione di un divieto generale, senza che sia prevista alcuna indagine riguardo alla genuinità del matrimonio, è lesiva del diritto di cui all’art. 12 della Convenzione. Quindi, la Corte Costituzionale conclude nel senso che detta evenienza ricorre anche nel caso previsto dalla norma ora censurata, giacché il legislatore – lungi dal rendere più agevole le condizioni per l’accertamento del carattere eventualmente “di comodo” del matrimonio di un cittadino con uno straniero – ha dato vita, appunto, ad una generale preclusione a contrarre matrimonio a carico di stranieri extracomunitari non regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato.

Il Testo Unico sulla condizione dello straniero (d.lgs. 286/1998) dispone, all’art. 30, comma 1bis, concernente il permesso di soggiorno per motivi familiari, che ( 1-bis) Il permesso di soggiorno nei casi di cui al comma 1, lettera b), è immediatamente revocato qualora sia accertato che al matrimonio non è seguita l'effettiva convivenza salvo che dal matrimonio sia nata prole. La richiesta di rilascio o di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero di cui al comma 1, lettera a), è rigettata e il permesso di soggiorno è revocato se è accertato che il matrimonio o l'adozione hanno avuto luogo allo scopo esclusivo di permettere all'interessato di soggiornare nel territorio dello Stato.

Il matrimonio di comodo, quindi, nel contesto della globalizzazione, è anche un caso di simulazione, ma forse anche di frode alla legge, posto in essere onde conseguire uno status di cittadinanza o di residenza. Ciò dimostra che il negozio giuridico matrimoniale, per la parte che è nella disponibilità dei privati, è anche al vaglio dello Stato, al fine di controllare la sua conformità agli scopi che l’istituto si prefigge. Vi è, tuttavia, un ulteriore e più ficcante controllo, che concerne i requisiti che ogni ordinamento giuridico pone per riconoscere un matrimonio. L’art. 115 c.c. dispone che il cittadino è soggetto alle disposizioni nazionali anche quando contrae matrimonio all’estero, mentre lo straniero che contrae matrimonio in Italia (art., 116 c.c.) deve presentare una dichiarazione dell’autorità competente del proprio paese dalla quale risulti che secondo le leggi cui è soggetto, nulla osta al matrimonio.

Sul nulla osta, la giurisprudenza ritiene che, “in difetto di nulla osta del paese di provenienza ex art. 116 c.c. va autorizzato l'ufficiale dello stato civile del comune a procedere alla pubblicazione del matrimonio posto che la garanzia del diritto inviolabile di costituire una famiglia, attraverso un matrimonio liberamente contratto, si estende agli stranieri (...) risultando il divieto immotivato contrario all'ordine pubblico italiano” (Tribunale Bari 7 febbraio 2012; comunque si tratta di giurisprudenza costante).

Questa giurisprudenza riveste un notevole significato, perché mette in luce che è in base alla natura di diritto inviolabile del matrimonio che si considerano contrari all’ordine pubblico le norme straniere che non consentono determinati matrimoni, spesso sulla base di discriminazioni di ordine religioso.

Inoltre, lo straniero che vuole contrarre matrimonio in Italia è soggetto alle disposizioni del codice civile italiano che riguardano:

- Il divieto di matrimonio dell’interdetto per infermità di mente (art. 85 c.c.);

- La libertà di stato (art. 86 c.c.);

- Il divieto di matrimonio fra ascendenti e discendenti in linea ascendente e discendente in linea retta, fra affini in linea retta e fra fratelli e sorelle (art. 87 c.c.);

- Il divieto di matrimonio in caso di delitto (art. 88 c.c.);

- Il divieto temporaneo di nuove nozze (art. 89 c.c.).

Rispetto al divieto di matrimonio dell’interdetto per infermità di mente, occorrerà considerare che l’interdizione è stata superata da tutti gli ordinamenti moderni, e quindi occorrerà considerare i casi in cui l’infermità di mente sia incompatibile col matrimonio per via della sua gravità. Nel caso dell’Italia, l’assoggettamento ad amministrazione di sostegno (16) non preclude l’accesso all’istituto matrimoniale (17).

La libertà di stato, dal canto suo, comporta il controllo sull’inesistenza di un precedente matrimonio, essendo il nostro sistema basato sulla monogamia. Ciò non toglie che, al di fuori della celebrazione del matrimonio in Italia, occorre tener conto del principio dell’ordine pubblico attenuato. In questo senso, l’Institut de Droit International, nella sua sessione tenutasi in Cracovia nel 2005, aveva auspicato il ridimensionamento della portata dell’ordine pubblico internazionale nei confronti della poligamia, riducendo i motivi di non riconoscimento ai casi: a) in cui i coniugi avessero la loro residenza abituale, al tempo della celebrazione, in uno Stato che non ammetta la poligamia, b) oppure se la prima moglie sia cittadina o residente abituale in uno Stato che non riconosca la poligamia.

Piuttosto, nei riguardi della libertà di stato, occorre porsi il problema del nubendo che sia già vincolato non da matrimonio, bensì da convivenza registrata oppure che sia coniugato, ma con persona del medesimo sesso. Potremmo considerare, seguendo la sentenza 4184/2012 della Corte di Cassazione, appresso citata, che il matrimonio omosessuale estero non è inesistente bensì inidoneo a sortire effetti in Italia. Sennonché, sarebbe preferibile considerare che la mera constatazione della validità della convivenza registrata o del matrimonio omosessuale in una giurisdizione estera, dovrebbero essere ragione sufficiente per considerare che manchi la libertà di stato richiesta per la celebrazione del matrimonio in Italia, in quanto l’esito cui condurrebbe il divisato matrimonio, sarebbe quello di porre in essere una situazione di sostanziale poligamia, se i soggetti fossero diversi, oppure una situazione di particolare contrasto, se la coppia fosse la stessa. Quanto alla convivenza, visto che ogni legislazione in materia la ritiene incompatibile col matrimonio, la risposta è in re ipsa: non è libero di stato chi fosse ancora legato da una convivenza.


(12) S. Patti, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, in: Trattato di diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, Volume terzo, Milano, 2002, p. 3.
(13) F. Santoro – Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1977, p. 125.
(14) Onde percepire lo scarto fra passato e presente, basterebbe riportare l’opinione di chi riteneva che «scopo precipuo del matrimonio è, indubbiamente, l’accoppiamento sessuale, ma non libero e vago, sibbene permanente ed esclusivo..» (F. Degni, Il diritto di famiglia nel nuovo codice civile italiano, Padova, 1943, p. 3), laddove, oggi giorno, è la comunione di vita a prevalere, pur considerando che la mancata consumazione del matrimonio è causa di divorzio, come dopo vedremo.
(15) Foro it., 2012, I, 362
(16) Cfr. E. Calò, Amministrazione di sostegno, Milano, 2004; P. Franzina, La protezione degli adulti nel diritto internazionale privato, Padova,2012.
(17) A. Marini, A. Morace Pinelli, Della nullità del matrimonio, Tomo Primo, artt. 117 – 123, Il Codice Civile Commentato, fondato da P. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, 2012, p. 91.

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