Il regime patrimoniale della famiglia
Il regime patrimoniale della famiglia
di Guido De Rosa e Emanuele Calò

In common law, non esiste il concetto di regime patrimoniale, proprio invece della civil law (18).

I c.d. regimi matrimoniali (ossia, i regimi patrimoniali della famiglia) si possono trovare su Internet nel sito del Consiglio dei Notariati dell’Unione Europea, in tutte le lingue dell’UE, al link seguente:

http://www.coupleseurope.eu/

e la legge italiana di riforma (legge 151/1975) si trova al seguente link:

http://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1975-05-23&atto.codiceRedazionale=075U0151&currentPage=1

Alla base del regime patrimoniale della famiglia italiano – legale e convenzionale – vi è il principio di eguaglianza fra uomo e donna, principio posto dalla costituzione italiana (art. 29 Cost.) e da tutte le fonti sovranazionali. La legge 14 marzo 1985, n. 132 ha disposto a suo tempo la ratifica ed esecuzione della convenzione delle Nazioni Unite sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979. La discriminazione, ai sensi dell’art. 1, comprende ogni distinzione, esclusione o limitazione basata sul sesso, che abbia come conseguenza, o come scopo, di compromettere o distruggere il riconoscimento, il godimento o l'esercizio, da parte delle donne quale che sia il loro stato matrimoniale, dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale e civile o in ogni altro campo, su una base di parità tra l'uomo e la donna. Conviene farne cenno, in quanto l’art. 15, coma terzo, dispone che gli Stati parte convengono che ogni contratto e ogni altro strumento privato, di qualunque tipo esso sia, avente un effetto giuridico diretto a limitare la capacità giuridica della donna, deve essere considerato nullo. Ne consegue che i notai non potrebbero ricevere atti che limitino, anche nei loro effetti, la capacità giuridica della donna, e che non potrebbero neanche recepire atti stranieri che abbiano le medesime caratteristiche.

Donazioni fra coniugi

L’art. 781 c.c., che vietava le donazioni fra coniugi, è stato dichiarato incostituzionale trent’anni addietro. Al riguardo, Corte cost. 91/1973, così giustificava la sua decisione: “Evidente appare il contrasto della disposizione dell'art. 781 del codice civile con l'art. 3 della Costituzione. La norma denunziata viola infatti il principio di uguaglianza fra cittadini in quanto stabilisce che la condizione di coniugato con una data persona costituisce un elemento discriminante rispetto alla capacità del non coniugato o del coniugato con altra persona di donare e correlativamente di ricevere per donazione. La disposizione, che limita la capacità contrattuale dei cittadini coniugati nei loro reciproci confronti, riducendo la libertà della loro iniziativa economica garantita dall'art. 41 della Costituzione, non trova alcuna ragionevole giustificazione in motivi che attengano all'utilità sociale o alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana o che comunque possano identificarsi con i principi e i valori tutelati dalla Costituzione o che questa si propone di attuare”.

Naturalmente, si tratta dell’esplicazione di una più vasta filosofia, ed è quasi un’ovvietà rammentare che il principio di eguaglianza è codificato anche dall’art. 20 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e che la Dichiarazione Universale dei diritti umani esordisce stabilendo che “Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti. Essi sono dotati di ragione e di coscienza e devono agire gli uni verso gli altri in spirito di fratellanza”.

Ora, se il divieto o i limiti alle donazioni e ad altri negozi fra coniugi (naturalmente, al di fuori delle questioni inerenti alla comunione legale) si risolvessero, come ritenne la Consulta, in una discriminazione ai danni delle persone coniugate, si porrebbe il problema della compatibilità del divieto o della restrizione posti da una legge non italiana con l’art. 16 d.i.p., (se si ritenesse applicabile l’art. 56 d.i.p. riguardante le donazioni, in quanto si ascriva la fattispecie al diritto di famiglia) oppure con l’art. 21 del Regolamento (CE) n. 593/2008 (Roma I).

In effetti, stando alle ormai risalenti ma lucide motivazioni della Corte Costituzionale, un’infrazione così grave non potrebbe essere agevolmente ricondotta ad altro ambito normativo se non a quello afferente all’ordine pubblico internazionale.

Il regime legale

I regimi di comunione legale possono atteggiarsi, secondo la dottrina (19), in tre modalità: a) comunione universale, b) comunione differita e c) comunione degli acquisti. Possiamo asserire, facendo salva la varietà delle sottospecie, che il regime italiano rientra in quest’ultima categoria; infatti, il regime patrimoniale legale della famiglia in Italia è costituito dalla comunione legale dei beni, la quale, in sostanza, pur tenendo conto della sua articolazione e complessità, può essere (prevalentemente) qualificata come una comunione degli acquisti

Tale regime legale comprende tre categorie di beni:

  1. Beni personali;
  2. Beni ricadenti nella comunione legale;
  3. Beni destinati a ricadere in comunione al suo scioglimento (comunione legale)

La riforma del diritto di famiglia italiano è stata attuata nell’anno 1975, nell’ambito di un movimento d’idee rivolto ad adeguare le norme del codice civile del 1942 sia alla Costituzione della Repubblica, del 1948, sia a determinate istanze di giustizia sostanziale, ormai radicate nella società. Si è quindi passati dal regime legale di separazione dei beni a quello della comunione. In quest’ultimo regime, ancora vigente, gli acquisti compiuti da un coniugi diventano comuni, ancorché fatti con denaro proprio, ossia, per dirla con la terminologia, codicistica, con denaro personale.

L’art. 179 c.c. così dispone:

Beni personali

[I]. Non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del coniuge:

a) i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento;

b) i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione, quando nell'atto di liberalità o nel testamento non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione;

c) i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori [

d) i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla conduzione di un'azienda facente parte della comunione;

e) i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa

f) i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o col loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto].

[II]. L'acquisto di beni immobili, o di beni mobili elencati nell'articolo 2683, effettuato dopo il matrimonio, è escluso dalla comunione, ai sensi delle lettere c), d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusione risulti dall'atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l'altro coniuge.

Ne consegue che, ai sensi del riportato art. 179, comma primo, lettera f ed ai sensi del comma secondo, vi sono circostanze nelle quali una dichiarazione sul reimpiego di beni personali consente di escludere un determinato bene dalla comunione legale. Ciò, d’altronde, accade anche in altri ordinamenti giuridici (20), non essendo arduo rinvenire dei princìpi comuni a taluni ordinamenti.

L’intervento del coniuge non acquirente nell’atto di acquisto di beni immobili o di mobili registrati da parte di un coniuge, al fine di dichiarare che il bene acquistato sarà escluso dalla comunione legale perché rientrante fra i beni personali di cui alle precedente lettere c), d) ed f) dell’art. 179 c.c., non dovrebbe essere un atto negoziale (e quindi, dispositivo) bensì una mera dichiarazione di scienza, eventualmente infirmabile ai sensi del vigente ordinamento. In effetti (21) , la comunione legale è contrassegnata da connotazioni fortemente protettive del coniuge (considerato) più debole, e quindi solo in presenza di circostanze eccezionali (le citate lettere dell’art. 179 c.c.) è consentito che un acquisto fatto da un solo coniuge, non entri a far parte della comunione. Naturalmente, in tal senso milita il dato testuale, ma nondimeno la ratio legis sembrerebbe sufficientemente chiara. La comunione dei beni quale regime legale risponde ad una scelta, in qualche modo ideologica, mira a proteggere un coniuge, ritenuti, come detto, più debole, nei confronti dell’altro coniuge più forte, che nelle vedute del legislatore doveva essere, quanto meno in generale, l’uomo. Questo tipo di visione dovrebbe poi guidarne l’interpretazione, dottrinaria e giurisprudenziale.

Inoltre, le liberalità ad un coniuge, ad esempio, non rientrano nell’oggetto della comunione. Alla base della comunione legale dei beni vi è un principio di solidarietà, che fa convogliare le capacità di produrre ricchezza di ciascun coniuge in un medesimo alveo, mentre le liberalità hanno come loro ragione la locupletazione, decisa per legge o per volontà negoziale, di un determinato soggetto, ad esclusione degli altri.

La natura giuridica della comunione legale è oggetto di dibattito, rinvenendo taluno in essa un patrimonio separato, oppure un patrimonio di destinazione e talaltri un autonomo soggetto giuridico. Tuttavia, per quanta considerazione meritino queste ipotesi teoriche, la comunione legale appare una specie del genere comunione (ordinaria) le cui norme si dovrebbero applicare in via residuale. In questo senso, si percepisce una differenza con i sistemi che fanno riferimento alla società coniugale, inducendo a colmarne le lacune non con la disciplina della comunione, bensì con quella societaria. Il codice civile del 1865, all’art. 1434, rinviava, in caso di lacune normative nella comunione convenzionale, alle norme sulla società, mentre il codice civile del 1942, ante riforma, all’art. 216, rinviava alle norme sulla comunione.

Dal canto suo, la Corte di Cassazione ha stabilito che “la comunione legale fra i coniugi, come regolata dagli art. 177 seg. c.c., costituisce un istituto che prevede uno schema normativo non finalizzato, come quello della comunione ordinaria regolata dagli art. 1100 seg. c.c., alla tutela della proprietà individuale, ma alla tutela della famiglia attraverso particolari forme di protezione della posizione dei coniugi nel suo ambito, con speciale riferimento al regime degli acquisti, in relazione al quale la ratio della disciplina, che è quella di attribuirli in comunione ad entrambi i coniugi, trascende il carattere del bene della vita che venga acquisito e la natura reale o personale del diritto che ne forma oggetto” (22).

Le caratteristiche principali della comunione legale sono le seguenti:

  • Gli acquisti fatti da un solo coniuge fanno parte della comunione senza che occorra il concorso dell’altro coniuge (art. 177 c.c.);
  • Il compimento degli atti di straordinaria amministrazione spetta congiuntamente ai due coniugi (art. 180 c.c.);
  • In caso di rifiuto di consenso da parte di un coniuge per il compimento di un atto di straordinaria amministrazione necessario nell’interesse della famiglia o dell’azienda, il coniuge favorevole all’atto può rivolgersi al giudice per ottenere l’autorizzazione a tale atto (art. 181 c.c.);
  • Nel caso che un coniuge abbia male amministrato, l’altro coniuge può chiedere al giudice di escluderlo dall’amministrazione (art. 183 c.c.);
  • Nel caso che il coniuge titolare formale del bene che lo alieni senza il necessario consenso dell’altro coniuge, tale atto può essere annullato entro un determinato termine se riguarda beni immobili o beni mobili registrati (art. 184 c.c.) (23);
  • I beni della comunione rispondono, fra altro, delle spese per il mantenimento della famiglia e per l’istruzione e l’educazione dei figli nonché di ogni obbligazione contratta dai coniugi, anche separatamente, nell’interesse della famiglia (art. 186);
  • I creditori particolari di uno dei coniugi possono soddisfarsi sui beni della comunione, fino al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato; ad essi, se chirografari, sono preferiti i creditori della comunione (art. 189, comma 2).

La comunione, come regime legale della famiglia, è un regime che, se da una parte è l’espressione della massima solidarietà familiare dal punto di vista patrimoniale, dall’altra intacca l’autonomia negoziale e patrimoniale dei coniugi. Per queste ragioni, quando nell’anno 1975 è stata introdotta la comunione dei beni come regime legale, probabilmente era già superata, per via dell’avvenuta equiparazione, nei fatti, del ruolo dei coniugi, essendo ormai la donna entrata largamente nel mondo del lavoro. Inoltre, per le complicazioni che comporta, vi è una larga scelta dei coniugi nei riguardi del regime convenzionale della separazione dei beni.

Nel 2011 l’incidenza dei matrimoni in regime di separazione dei beni è pari al 66,9%. Considerando la distribuzione per livello di istruzione degli sposi rispetto alla scelta del regime di separazione dei beni, si può notare come, passando dal livello più basso a quello più elevato, aumenti la quota di coloro che propendono per questa opzione: dal 64% degli sposi con titolo basso (63% delle spose) al 68% degli sposi con titolo medio (67% delle spose) per giungere, infine, al 70% per entrambi gli sposi con titolo alto. Ne deriva un indice di impopolarità elevatissimo per la comunione dei beni, in ispecie se si considera che vi sarebbe un plafond d’inerzia da considerare che potrebbe pesare in sfavore della scelta del regime convenzionale. Per contro, ad esempio, in uno Stato come la California, che vanta il PIL più alto degli Stati Uniti d’America, la comunione dei beni, assai simile a quella italiana (24), rimane in vigore come regime legale, malgrado le sue non poche controindicazioni.

Dal punto di vista strettamente italiano, appare evidente che le statistiche finiscono per sconfessare la riforma del 1975 (dove si è passato dal regime legale di separazione a quello della comunione) o, quanto meno, per evidenziarne l’obsolescenza. Le leggi sulla famiglia, insomma, non sembrerebbero essere più adeguate all’evoluzione sociale, e le poche riforme introdotte negli ultimi anni, altamente settoriali, tecnicamente perfettibili e non ben coordinate con il contesto normativo, imporrebbero una riflessione non superficiale sull’impostazione delle necessarie riforme.

Le convenzioni matrimoniali

Le convenzioni matrimoniali debbono essere stipulate per atto pubblico notarile alla presenza di due testimoni sotto pena di nullità (art. 162 c.c. (25), art. 48 legge notarile (26)); tuttavia, la scelta del regime di separazione può anche essere dichiarata nell’atto di celebrazione del matrimonio. Le convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo e per poter essere opposti ai terzi debbono essere annotate a margine dell’atto di matrimonio. Tale annotazione deve riportare la data della convenzione, il notaio rogante e le generalità dei contraenti, oppure la anzidetta scelta del regime di separazione dei beni.

L’art. 69 del Decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, recante Regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, riguardante le annotazioni, dispone che negli atti di matrimonio si fa annotazione, fra altro, delle convenzioni matrimoniali, delle relative modificazioni, delle sentenze di omologazione di cui all'articolo 163 del codice civile, delle sentenze di separazione giudiziale dei beni di cui all'articolo 193 del codice civile, e della scelta della legge applicabile ai loro rapporti patrimoniali ai sensi dell'articolo 30, comma 1, della legge 31 maggio 1995, n. 218. Infatti, la legge ora consente che nell’atto di matrimonio le parti possano compiere la scelta della legge applicabile al loro regime patrimoniale della famiglia: ai sensi del citato art. 30 del diritto internazionale privato italiano, le parti possono scegliere fra la legge dello Stato di cui almeno uno dei nubendi sia cittadino o nel quale almeno uno di essi risiede.

L’art. 166 bis c.c. dispone, inoltre, che è nulla ogni convenzione che comunque tenda alla costituzione dei beni in dote, ritenendosi, evidentemente, che tale istituto, oltre che obsoleto, intacchi il principio di eguaglianza fra uomo e donna.

Sono, inoltre, consentite le donazioni fra coniugi. L’articolo 781 c.c. stabiliva che i coniugi non possono, durante il matrimonio, farsi l'uno l'altro alcuna liberalità, salve quelle conformi agli usi. Questa norma è stata dichiarata incostituzionale con sentenza della Corte Costituzionale del 27 giugno 1973, n. 91 (27).

Qualora fosse applicabile il diritto italiano, potrebbe trovare applicazione l’art. 161 c.c. (28) (Gli sposi non possono pattuire in modo generico che i loro rapporti patrimoniali siano in tutto o in parte regolati da leggi alle quali non sono sottoposti o dagli usi, ma devono enunciare in modo concreto il contenuto dei patti con i quali intendono regolare questi loro rapporti) che consente il rinvio a norme straniere cui non si è sottoposti, purché non generico ma concretamente riprodotto. Questa, tuttavia, sarebbe una scelta di dubbia utilità, in quanto, se si trattasse di mera operatività delle norme di conflitto, si farebbe prima a scegliere direttamente la legge straniera (29). Tant’è che questa norma, a quanto risulta, è rimasta estranea alla prassi negoziale.

Nel caso che cittadini stranieri scelgano la legge italiana, sarebbe ovviamente improponibile riprodurne il testo, in quanto l’art. 161 c.c. fa riferimento alla legge cui non si sia sottoposti, mentre la scelta in parola implica, invece, una tale sottoposizione. La citata norma viene considerata a stregua di un relitto storico, nata nel diritto francese allo scopo di evitare il richiamo, sotto forma di rinvio, sia all’applicazione delle antichi coutumes che a leggi e statuti locali abrogati nelle varie provincie francesi (30). Quindi, il divieto posto dall’art. 161 c.c. “non ha ragion d’essere per la convenzione matrimoniale ... con la quale i coniugi fanno generico riferimento alla legge dello Stato alla quale entrambi sono sottoposti” (31).

La conservazione della norma è stata assai dibattuta sia in sede di codificazione del 1942 che in sede di riforma del 1975. E’ abbastanza palese l’imbarazzo dei commentatori della norma di fronte al suo carattere vagamente utopistico, poiché sembra assai difficile che taluno stipuli convenzioni matrimoniali che contengano norme straniere. Il suo valore dovrebbe essere riferito alla possibilità (tutt’altro che pacifica) di porre in essere regimi patrimoniali atipici o, più realisticamente, di introdurre clausole atipiche. In questo caso, come suggerisce Sacco, la norma eviterebbe difficili ricerche di diritto straniero.

Sennonché, l’art. 161 c.c. potrebbe essere d’ausilio nei casi dianzi prospettati. Ad esempio, sovente accade che cittadini italiani stipulino all’estero convenzioni matrimoniali, nella convinzione che possano valere anche in Italia. Accade, ad esempio, che si stipuli la separazione dei beni secondo un determinato articolo di un codice civile straniero, oppure che si trascrivano direttamente le norme straniere. Si tratta, nei casi in cui i coniugi sono sottoposti alla legge italiana, di stabilire se tali convenzioni possano sortire effetti nel nostro ordinamento.

In effetti, le parti avrebbero potuto stipulare una convenzione matrimoniale non riconosciuta dall’ordinamento italiano però ammessa da un ordinamento straniero, nella cui giurisdizione, e solo in quella, l’accordo sia destinato ad operare. Nel caso, tutt’altro che ipotetico, di coniugi che abbiano stipulato in altra giurisdizione una convenzione, con la quale pattuiscano secondo una legge straniera la separazione dei beni, possiamo considerare operante una tacita volontà di scegliere la legge straniera? E, nel caso che tale scelta dovesse considerarsi alla base della convenzione, possiamo considerare che rientri nell’ambito dell’art. 30 l. 218/1995? Come dianzi esposto, la professio iuris di cui all’art. 30 l. 218/1995 non può essere espressa in forma tacita. La norma in parola potrebbe essere d’ausilio anche per superare il dibattito sopra riportato.

Autorevole dottrina ha chiarito come l’evoluzione storica e l’analisi comparatistica confermino che la regola fondamentale in materia di regime patrimoniale della famiglia sia ora quella della libertà di scelta, nel solco dell’autonomia privata (32). Tant’è che, come accennato, dall’art. 161 c.c. si è talvolta tratto spunto anche per disquisire circa l’ammissibilità di regimi atipici.

Nel nostro caso, invece, l’obiettivo è più circoscritto, e si limita a tentar di accertare se le convenzioni matrimoniali fatta da italiani all’estero secondo altri ordinamenti possano considerarsi pur tuttavia valide in quanto ascrivibili all’ambito del suddetto art. 161 c.c.

Anche se la risposta è ininfluente ai nostri fini, si potrebbe pure inquadrare la fattispecie nell’ambito della conversione formale, ex art. 1424 c.c. (33), (anche laddove vi si fa rientrare l’ipotesi di fattispecie diverse dalla nullità, quali l’inefficacia (34)). In effetti, i coniugi italiani che stipulino all’estero una convenzione matrimoniale secondo una legge alla quale non sono soggetti, lo fanno nella convinzione che tale formulazione negoziale sia idonea ad esplicare i suoi effetti anche in Italia. Sennonché, la mancanza di professio iuris renderebbe nulla la convenzione per mancanza di scelta della legge straniera. In questo caso, il negozio stipulato secondo la legge straniera varrebbe, ex art. 161 c.c., quale stipula valida ed efficacia secondo la legge italiana.

Si presenta, quindi, un problema d’ordine redazionale, ma non per questo meno attuale e concreto: la frequente mancata riproduzione della norma straniera, e la riproduzione di solo clausole negoziali. Sennonché, laddove la clausola riguardi la separazione dei beni (ipotesi tutt’altro che rara) sarà arduo negare la validità e l’ efficacia di una convenzione matrimoniali di separazione dei beni stipulata fra coniugi italiani, ad esempio, ai sensi del diritto tedesco (ma priva di scelta della legge ai sensi dell’art. 30 l. 218/1995). In tal caso, infatti, anche se i termini non dovessero corrispondere in modo esatto a quelli usati dal legislatore, non sarebbero possibili dubbi sul negozio deciso dalle parti. A tacer, poi, del fatto che la separazione dei beni corrisponde a un concetto all’interno del quale non sono poi molte le sfumature, anche laddove l’istituto conviva con altre scelte (ad esempio, riguardanti gli atti di disposizione dell’abitazione della famiglia). In tal caso, sarebbe l’art. 161 c.c. l’ambito giuridico nel quale far rientrare la convenzione matrimoniale.

Potrebbero sorgere, tuttavia, talune obiezioni, che possiamo così suddividere:

  • La riproduzione di clausole ai sensi dell’art. 161 c.c. sarebbe fuorviante, perché il richiamo di una norma porterebbe, difilato, all’applicazione dell’intero regime straniero. In particolare, laddove si optasse per la separazione dei beni regolata dal diritto straniero, bisognerebbe considerare che detta separazione è talvolta corredata, come accennato, da norme che richiedono, ad esempio, il consenso congiunto per l’alienazione dell’immobile adibito a residenza della famiglia, benché di natura personale (ma questo problema dipende dalla qualificazione della fattispecie). Sennonché, tramite l’art. 161 c.c. non si opera una scelta della legge e, quindi, nemmeno un richiamo ad altre norme (straniere). Viene, in effetti, specificato che “le leggi straniere e le consuetudini riprodotte nell’atto di matrimonio debbono valutarsi alla stregua di clausole contrattuali e non di norme giuridiche..” (35) D’altronde, lo stesso testo dell’art. 161 c.c. è sufficientemente chiaro, laddove si legge “in parte”, come dire, quindi, che il richiamo alla separazione dei beni non comporta di certo il richiamo a null’altro.
  • Talvolta sembrerebbe affacciarsi un’ulteriore lettura, secondo la quale il riferimento (e la scelta del regime) riguardante la separazione dei beni secondo un diritto straniero, dovrebbe ritenersi sufficiente, pel tramite d’una lettura della norma nel cui contesto la scelta della legge possa passare, per così dire, in un secondo piano, a fronte di una palese opzione di regime. Sennonché, sia l’art. 30 l. 218/1995 che gli artt. 64 e 69 d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396 (36), sono chiari alquanto nel far precedere le citate scelte di regime patrimoniale, da una chiara scelta della legge applicabile.

Senza necessariamente coinvolgere il principio di conservazione del negozio giuridico, appare evidente che la corretta applicazione dell’art. 161c.c., norma dall’incerto itinerario nel nostro ordinamento (37), possa ancora svolgere un utile (e per certi versi, inatteso) ruolo anche nell’ambito di determinate fattispecie aventi un elemento d’estraneità.

I regimi convenzionali

Il regime di separazione dei beni

Ai sensi dell’art. 215 c.c., i coniugi possono convenire che ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio, nel qual caso ciascun coniuge ha il godimento e l’amministrazione dei beni acquistati durante il matrimonio.

La separazione dei beni, prima della riforma del diritto di famiglia del 1975, era il regime legale, ed è significativo che, a distanza di pochi decenni, abbia riacquistato una tale popolarità, come prima accennato, che non sarebbe sorprendente se la si ripristinasse. Alla base di un tale, per ora solo futuribile ripristino, vi sarebbero ragioni diverse, se non addirittura diametralmente opposte, rispetto a quelle che erano a suo fondamento nella originale stesura del codice civile del 1942. In quest’ultima, infatti, il “breadwinner”, fonte di sostentamento della famiglia, era quasi sempre l’uomo, e non si voleva che dei suoi acquisti fosse partecipe la moglie. Con la riforma del 1975, invece, onde rafforzare la posizione della donna, la si rende compartecipe, quale comunista, e salvo diversa convenzione, di tali acquisti. Attualmente, con il riequilibrio delle rispettive posizioni economiche in seno alla coppia, e stante il diffuso ingresso della donna nel mondo del lavoro, il riequilibrio non appare più necessario ma, anzi, è visto come fonte di ingiustizie, nella misura in cui l’apporto di un coniuge non vada a suo esclusivo beneficio.

La ratio legis del regime legale della comunione, invece, è di retribuire il lavoro domestico della donna e il suo ruolo nell’allevare i figli, riconoscendone l’apporto sotto forma di partecipazione egualitaria agli acquisti fatti dal marito. Una tale ratio legis, si comprende, dipende molto dal ruolo che via via svolge la donna nella società.

Inoltre, il complesso meccanismo della comunione lo rende impopolare, in quanto: a) richiede sovente, per gli atti di maggiore impegno, il consenso di ambedue i coniugi, b) è particolarmente esposto all’azione dei creditori, e c) è particolarmente adatto nei momenti di armonia, ma particolarmente inadatto in una società in cui si divorzia spesso. Il tasso di separazione attuale si aggira sul 30 % dei matrimoni (con la separazione personale si scioglie la comunione e si apre la strada al divorzio, che di regola può essere richiesto dopo un triennio di separazione giudiziale) e tanto basta per spiegare una delle ragioni che porta la maggior parte dei nubendi ad optare, nello stesso atto di matrimonio, per il regime di separazione dei beni.

Comunione convenzionale

L’art. 210 c.c., concernente le modifiche convenzionali alla comunione legale dei beni, dispone che i coniugi possono, mediante una convenzione matrimoniale, modificare il regime della comunione legale dei beni. Non possono essere compresi nella comunione convenzionale i beni indicati alle lettere c), d) ed e) dell’art. 179 c.c., ossia, i beni d’uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori, i beni che servono all’esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla conduzione di un’azienda facente parte della comunione né i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa.

Infine, la norma dispone che non sono derogabili le norme della comunione legale relative all'amministrazione dei beni della comunione e all'uguaglianza delle quote limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione legale.

Per converso, potrebbero invece essere compresi nella comunione convenzionale i beni di cui alle lettere a), b) ed f) , e quindi i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era titolare, i beni acquisiti per effetto di successione o donazione ed i beni acquisiti col prezzo di trasferimento o lo scambio di beni personali.

L’art. 211 c.c. dispone che i beni della comunione rispondono delle obbligazioni contratte da uno dei coniugi prima del matrimonio limitatamente al valore dei beni di proprietà del coniuge stesso prima del matrimonio che, in base a convenzione stipulata a norma dell'articolo 162, sono entrati a far parte della comunione dei beni. Ciò sta a significare che con la convenzione che pone in essere la comunione convenzionale, dei beni di proprietà di uno dei coniugi possono essere attribuiti alla coppia.

Si è discusso se la comunione convenzionale possa essere predisposta in modo tale da comprendere le future donazioni e, in contrario, si è fatto valere l’art. 771 c.c., che vieta la donazione di beni futuri. Tuttavia, dobbiamo considerare che: a) si tratterebbe di una deroga a tale norma e b) che non si tratterebbe di un bene determinato bensì di un riferimento generico a determinate attribuzioni patrimoniali, anche se criteri prudenziali giustamente farebbero ostacolo a tali pattuizioni.

La comunione convenzionale è interpretata in due modi opposti:

  1. quale sola possibilità accordata dall’ordinamento di modificare la portata della comunione legale, restringendola o ampliandola oppure
  2. quale possibilità attribuita dall’ordinamento di porre in essere una comunione diversa dalla comunione legale, e non soltanto più ampia o più ristretta, ma diversa. In questo senso, una comunione differita, sulla falsariga di tanti ordinamenti stranieri, potrebbe rappresentare una stimolante alternativa.

Infine, si è discusso se le aziende possano farsi rientrare nella comunione convenzionale, in quanto l’attività imprenditoriale dovrebbe essere ristretta alla sola figura, appunto, dell’imprenditore.

Queste dispute dottrinarie, con seri riflessi sull’operatività dell’istituto, possono dar luogo ad altrettanto serie riflessioni sulla tecnica legislativa, laddove opposte interpretazioni possano bloccare un istituto. In effetti, la comunione convenzionale sembrerebbe essere rimasta un’ipotesi accademica e di scuola, e su ciò, come detto, sarebbero opportune riflessioni, questa volta sul ruolo dell’interprete e la sua influenza sulla politica legislativa.

Fondo patrimoniale

Prima o durante il matrimonio, ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico notarile, o un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia. La costituzione del fondo patrimoniale per atto tra vivi, effettuata dal terzo, si perfeziona con l'accettazione dei coniugi, anche con atto pubblico posteriore. I titoli di credito devono essere vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo (art. 167 c.c.).

Naturalmente, il fondo patrimoniale, proprio per questa sua natura, non è un regime, ma coesiste, laddove posto in essere, con regimi legali e convenzionali. Si rileva, inoltre, l’esistenza di una (eventuale) funzione traslativa e di una (necessaria) funzione destinatoria (38), in quanto il citato art. 168 c.c. prevede che la proprietà singola rimanga tale oppure che vi sia un trasferimento pro quota all’altro coniuge, il che si verifica in mancanza di disposizione contraria.

La natura giuridica del fondo patrimoniale corrisponderebbe a quella di un patrimonio separato con vincolo di destinazione.

Il presupposto dell’istituzione di un fondo patrimoniale è l’esistenza di un vincolo coniugale (anche futuro), ragion per cui una vedova non potrebbe istituirlo.

Trattandosi di convenzione matrimoniale, è richiesta la forma dell’atto pubblico alla presenza di due testimoni, a meno che sorga, come detto, sulla base di un testamento.

La costituzione del fondo patrimoniale è opponibile ai terzi solo in quanto sia stata annotata a margine dell’atto di matrimonio presso i registri dello stato civile, in quanto la trascrizione imposta per gli immobili dall’art. 2647 c.c. risponde ad una funzione di pubblicità-notizia e non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile, che non ammette deroghe o equipollenti, restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti del vincolo di indisponibilità (39).

Se nell’atto costitutivo non sia diversamente disposto, la proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi ed i frutti dei beni costituenti il fondo patrimoniale sono impiegati per i bisogni della famiglia.

L'amministrazione dei beni costituenti il fondo patrimoniale è regolata dalle stesse norme riguardanti la comunione legale (art. 168 c.c.)

Non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare beni del fondo patrimoniale - se non sia stato espressamente consentito nell'atto di costituzione (40) - se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l'autorizzazione concessa dal giudice, con provvedimento emesso in camera di consiglio (art. 169).

L'esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (art. 170 c.c.) (41).

La destinazione del fondo termina a seguito dell'annullamento o dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio. Se vi sono figli minori il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell'ultimo figlio. In tale caso il giudice può dettare, su istanza di chi vi abbia interesse, norme per l'amministrazione del fondo. Considerate le condizioni economiche dei genitori e dei figli ed ogni altra circostanza, il giudice può altresì attribuire ai figli, in godimento o in proprietà, una quota dei beni del fondo. Se non vi sono figli, si applicano le disposizioni sullo scioglimento della comunione legale (art. 171).

La dottrina talvolta rileva che lo scopo del fondo patrimoniale sarebbe quello di porre in essere un’ordinata gestione dei beni della famiglia, al fine di ottenere una tutela effettiva nei riguardi degli interessi superiori della famiglia.

Si è anche considerato (42)che il fondo patrimoniale subisca ormai la forte concorrenza del trust e degli atti di destinazione ai sensi dell’art. 2645 ter c.c. (43) , rispondendo però nel senso che la disciplina di detto fondo contiene delle regole specifiche concernenti la sua amministrazione e gli atti di disposizione, con particolare riguardo agli interessi dei figli, mentre l’atto di destinazione avrebbe una regolamentazione lacunosa e l’atto di trust, oltre ad avere le anzidette controindicazioni proprie all’atto di destinazione. subirebbe pur sempre i limiti posti dall’art. 15 (44)della Convenzione dell’Aia dell’1 luglio 1985.

L’art. 2901 c.c. (azione pauliana o revocatoria) dispone che il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni: 1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento; 2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione. Agli effetti della citata norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito. Non è soggetto a revoca l'adempimento di un debito scaduto. L'inefficacia dell'atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione.

Dal canto suo, l’art. 46 della legge fallimentare (l. 267/1942) dispone che non sono compresi nel fallimento: (...)3) i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto è disposto dall'art. 170 c.c.

In un recente articolo (45)si prende atto che è sufficiente sfogliare i repertori di giurisprudenza per verificare che le controversie concernenti il fondo patrimoniale hanno ad oggetto, in maniera numericamente preponderante, la revocatoria ordinaria (e fallimentare) dei relativi atti di costituzione. In tale contributo dottrinario si teorizza, contrastando alcune sentenze, che il conferimento in fondo patrimoniale, laddove abbia come elemento causale quello di assolvere al dovere di contribuzione ai bisogni della famiglia, abbia carattere solutorio, il quale carattere, ai sensi del citato art. 2901 c. c, lo esclude dalla revoca.

In conclusione, occorre considerare che, palesemente, il fondo patrimoniale si propone lo scopo di difendere i beni familiari in minima parte da decisioni sconsiderate di uno dei coniugi, ed in massima parte dai creditori. L’istituto dovrebbe essere posto in essere per proteggere, soprattutto, l’immobile destinato ad abitazione familiare. Sennonché, è comprensibile che sia costituito soprattutto nei momenti di difficoltà, ma è altrettanto comprensibile che possa esserci una reazione da parte dei creditori. In altri ordinamenti, si è provveduto in diversi modi a proteggere la titolarità dell’immobile destinato ad abitazione familiare, anche con una mera dichiarazione resa in un atto notarile da trascrivere poi nei registri immobiliari, opponibile qualora i crediti siano sorti dopo siffatta pubblicità (ed è il caso delle riforme al codice di commercio francese). La casa familiare è sovente protetta anche nei riguardi del coniuge che, come prima detto, adotti decisioni sconsiderate, richiedendo all’uopo il consenso all’atto dispositivo dal coniuge non titolare del bene.

La Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo dispone, all’articolo 25, che: “Ogni individuo ha diritto ad un tenore di vita sufficiente a garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia, con particolare riguardo all'alimentazione, al vestiario, all'abitazione, e alle cure mediche e ai servizi sociali necessari; ed ha diritto alla sicurezza in caso di disoccupazione, malattia, invalidità, vedovanza, vecchiaia o in altro caso di perdita di mezzi di sussistenza per circostanze indipendenti dalla sua volontà”.

L’art. 11 del Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali (legge 881/1977) dispone “1. Gli Stati parti del presente Patto riconoscono il diritto di ogni individuo ad un livello di vita adeguato per se' e per la propria famiglia, che includa un'alimentazione, un vestiario, ed un alloggio adeguati, nonché al miglioramento continuo delle proprie condizioni di vita. Gli Stati parti prenderanno misure idonee ad assicurare l'attuazione di questo diritto, e riconoscono a tal fine l'importanza essenziale della cooperazione internazionale, basata sul libero consenso (...)”. Ne consegue l’esigenza di modellare l’ordinamento in modo tale da assicurare, al di là delle vicissitudini economiche della famiglia, il diritto ad un tetto sicuro.

Nei riguardi degli aspetti di diritto internazionale privato, come prima accennato, vi sono norme straniere che vietano l’alienazione dell’immobile adibito ad alloggio coniugale, ancorché di proprietà di un solo coniuge. L’ipotesi che si tratti di norma di applicazione necessaria e, in quanto tale, non applicabile in Italia, trova un interessante riscontro nell’art. 48 del codice di diritto internazionale belga, che ne prescrive la connotazione territoriale (46). Lo stesso è a dirsi (per la sola connotazione territoriale) per il fondo patrimoniale. Ma, al di là della qualificazione, occorre considerare che si tratta di istituti strettamente e intrinsecamente collegati alla pubblicità, che per sua definizione è territoriale. Non si può ipotizzare che un ordinamento straniero possa considerare che un immobile posto nella sua giurisdizione sia sottratto a creditori per via della pubblicità fatta nei registri dello stato civile italiano ed i registri immobiliari italiani. Altrimenti, bisognerebbe considerare ammissibile l’ipotesi che i creditori, per dire, francesi, abbiano l’onere di controllare il registro di stato civile italiano per accertare la possibilità di sottoporre ad esecuzione un immobile posto in territorio francese.

Vi è, inoltre, un importante aspetto che riguarda le conseguenze degli atti compiuti nei riguardi dei beni della comunione da un coniuge senza il necessario consenso dell’altro. In questo caso, sarebbe opportuno esaminare la possibilità di estendere l’applicazione dell’art. 184 c.c. agli atti negoziali compiuti su immobili siti in Italia laddove la legge applicabile fosse straniera. In questo senso, l’estensione dell’applicazione delle previsioni dell’art. 184 c.c. alle fattispecie regolate da leggi straniere consentirebbe di attribuire sicurezza ai traffici giuridici, inquadrando tali fattispecie nell’ambito della pubblicità nei registri.

Da ultimo, la proposta di Regolamento del Consiglio relativa alla competenza, alla legge applicabile, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di regimi matrimoniali e la Proposta di regolamento del consiglio relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate, ambedue del 16 marzo 2011, agli artt. 22 (47) e 17 (48) rispettivamente, inquadrano specificamente la disciplina dell’alloggio coniugale fra le norme d’applicazione necessaria. Inoltre, si consideri che l’art. 9 comma 3 del Regolamento 593/2008 (Roma I) fa propendere per un ricorso solo eccezionale alle norme d’applicazione necessaria straniere (49).

I dati Istat evidenziano un aumento degli atti di costituzione di fondo patrimoniale, dai 6635 del 2005, 7164 del 2006, 8214 del 2007, 10242 del 2008, 12764 del 2009, 12459del 2010 ai 14566 del 2011, il che significa che la crisi fa incrementare in modo notevolissimo la predisposizione di strumenti di difesa della famiglia.

Impresa familiare

L’art. 230 bis c.c., così dispone: Impresa familiare.

[I]. Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato. Le decisioni concernenti l'impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell'impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano alla impresa stessa. I familiari partecipanti alla impresa che non hanno la piena capacità di agire sono rappresentati nel voto da chi esercita la potestà su di essi.

[II]. Il lavoro della donna è considerato equivalente a quello dell'uomo.

[III]. Ai fini della disposizione di cui al primo comma si intende come familiare il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo; per impresa familiare quella cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo.

[IV]. Il diritto di partecipazione di cui al primo comma è intrasferibile, salvo che il trasferimento avvenga a favore di familiari indicati nel comma precedente col consenso di tutti i partecipi. Esso può essere liquidato in danaro alla cessazione, per qualsiasi causa, della prestazione del lavoro, ed altresì in caso di alienazione dell'azienda. Il pagamento può avvenire in più annualità, determinate, in difetto di accordo, dal giudice.

[V]. In caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell'azienda, i partecipi di cui al primo comma hanno diritto di prelazione sulla azienda. Si applica, nei limiti in cui è compatibile, la disposizione dell'articolo 732.

[VI]. Le comunioni tacite familiari nell'esercizio dell'agricoltura sono regolate dagli usi che non contrastino con le precedenti norme.

L’impresa familiare è un istituto residuale (50), che opera in modo sostanzialmente automatico, laddove non vi sia, come risulta dalla lettera stessa della norma, un diverso rapporto, ad esempio, un rapporto di lavoro oppure un inserimento nel contesto di un contratto di società.

Dal punto di vista tributario, l’art. 5 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 597 recante Istituzione e disciplina dell'imposta sul reddito delle persone fisiche, dispone che i redditi delle imprese familiari di cui all'articolo 230-bis del codice civile sono imputati a ciascun collaboratore familiare, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili dell'impresa, quando la quota di partecipazione agli utili viene fissata prima dell'inizio dell'anno finanziario con atto pubblico o con scrittura privata autenticata dal notaio.

Ciò sta a significare che l’istituto è influenzato in maniera non indifferente dalla sua disciplina tributaria, in quanto, del resto, si applica in modo automatico laddove, come detto, manchi una diversa disciplina d’origine negoziale.

In sostanza, laddove vi siano soggetti che collaborano in un’impresa con un imprenditore col quale vi siano i rapporti di coniugio, parentela o affinità previsti dall’art. 230 bis, sorge il diritto immediato al mantenimento, mentre il diritto agli utili sorge soltanto in un secondo tempo. Secondo la Corte di Cassazione, “la partecipazione agli utili per la collaborazione prestata nell’impresa familiare, ai sensi dell’art. 230 bis c.c., va determinata sulla base degli utili non ripartiti al momento della sua cessazione o di quella del singolo partecipante, nonché dell’accrescimento, a tale data, della produttività dell’impresa («beni acquistati» con gli utili, «incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento») in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato ed è, quindi, condizionata dai risultati raggiunti dall’azienda, atteso che gli stessi utili - in assenza di un patto di distribuzione periodica - non sono naturalmente destinati ad essere ripartiti tra i partecipanti ma al reimpiego nell’azienda o in acquisti di beni" (51).

I partecipanti all’impresa familiare, ancorché abbiano importanti poteri decisionali accordati loro dalla legge, non sono imprenditori, ma soltanto collaboratori dell’imprenditore titolare dell’azienda.

Dal punto di vista del diritto internazionale privato, ed ove si assuma, quindi, che il ricorso all’impresa familiare costituisca uno strumento necessario, in determinate oggettive ipotesi, per l’esercizio in Italia di una determinata attività, non si potrà che concludere che tale istituto prescinde dalla cittadinanza dei soggetti coinvolti. Basta quindi che ricorra il fatto oggettivo dello svolgimento in Italia di una determinata attività perché, quali che siano le cittadinanze dei diversi soggetti, si renda opportuno il ricorso a tale istituto oppure, per dirla in altro modo, perché diventi economicamente irragionevole non farvi ricorso.

La capacità giuridica per partecipare all’impresa familiare, disciplinata dal punto di vista civilistico dall’art. 230 bis c.c., è la stessa che inerisce ad un qualsivoglia rapporto di lavoro, ed è quindi sottratta al principio di reciprocità (52).

Mentre la norma di conflitto (v. art. 30 l. 31 maggio 1995, n. 218) possiede una ovvia valenza anche extraterritoriale, nel caso dell’impresa familiare non sembra legittimo ipotizzare una sua applicazione in una giurisdizione diversa da quella italiana, trattandosi di istituto residuale, applicabile laddove non sia configurabile un diverso rapporto, che difficilmente potrebbe essere un rapporto straniero, se non altro per l’inammissibile alternativa fra un istituto residuale di diritto italiano (l’impresa familiare) ed eventuali altri istituti prevalenti (afferenti al diritto locale). Non è senza rilievo considerare che, trattandosi di prestazioni di lavoro, occorrerà tener conto dell’art. 8 del Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali - Roma I) il quale privilegia il criterio di territorialità.

La nostra giurisprudenza di legittimità ha giustamente asserito che “è da escludere che l’impresa familiare di cui all’art. 230 -bis c.c. dia luogo a rapporti riconducibili a quelli di famiglia (...) tant’è vero che la costante giurisprudenza di questa Corte attribuisce alla competenza dei giudici del lavoro le relative controversie, le quali hanno ad oggetto diritti patrimoniali derivanti dalla continuativa prestazione di attività lavorative, ossia diritti di obbligazione” (53).

Il Supremo Collegio però, per ragioni inerenti alle connotazioni della causa (le parti sul punto non avevano impugnato la decisione di merito), considera astrattamente ammissibile l’applicazione della legge britannica sulle obbligazioni (che però in questo caso si sarebbe dovuta leggere quale applicazione della legge di una delle giurisdizioni del Regno Unito). Anche se detta ipotesi non si è in quel caso verificata, sarebbe da soggiungere che l’istituto in parola sembra veramente irriducibile all’applicazione di leggi straniere, anche perché è (salvo nostra lacuna euristica) un istituto privo di riscontro in altre giurisdizioni.

L’applicazione che fa la Cassazione della disciplina contrattuale avrebbe anche postulato, a nostro avviso, la cennata sussunzione in seno ai contratti di lavoro, più adeguata alla fattispecie, connotata ad esempio dal ricorso al rito del lavoro. In ogni caso, non è senza rilievo che, nella giurisprudenza costante di legittimità si legga che “l'istituto dell'impresa familiare (art. 230 bis cod. civ.) ha natura residuale o suppletiva, in quanto è diretto ad apprestare una tutela minima e inderogabile a quei rapporti di lavoro che si svolgono nell'ambito degli aggregati familiari (54)”.

Questa ratio legis è illuminante sull’istituto, che si propone di stabilire, appunto, una tutela “minima e inderogabile”, la quale tutela si pone a nostro avviso come norma di applicazione necessaria (55), di quelle norme cioè, che in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera (art. 17 d.i.p.; vedi anche art. 9 Reg. Roma I) (56).


(18) Max Rheinstein, Mary Ann Glendon, Interspousal relations, International Encyclopedia of ComparativeLaw, Volume IV, Persons and Family, 2004, p.31.
(19) Max Rheinstein, Mary Ann Glendon, Interspousal relations, cit., p.48.
(20) Codigo Civil Brazil: Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I (...) II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;(….)
(21) Una rassegna sufficientemente informativa è resa da M. N. Mizzau, Genesi o tramonto del rifiuto del coacquisto: le Sezioni Unite prendono posizione sulla dichiarazione del coniuge non acquirente,
Dir. Fam.,
2012, 04, 1801
(22) Cass. 9 ottobre 2007, n. 21098, Notariato, 2008, 148, nota di Scotti.
(23) Cass., sez. II, 11-06-2010, n. 14093: “La comunione legale dei beni tra i coniugi, a differenza di quella ordinaria, è una comunione senza quote, nella quale i coniugi sono solidalmente titolari di un diritto avente per oggetto i beni di essa e rispetto alla quale non è ammessa la partecipazione di estranei; nei rapporti con i terzi ciascun coniuge, mentre non ha diritto di disporre della propria quota, può tuttavia disporre dell’intero bene comune, ponendosi il consenso dell’altro coniuge (richiesto dal 2º comma dell’art. 180 c.c. per gli atti di straordinaria amministrazione) come un negozio unilaterale autorizzativo che rimuove un limite all’esercizio del potere dispositivo sul bene; ne consegue che il contratto preliminare di vendita di un immobile stipulato da un coniuge senza la partecipazione e il consenso dell’altro è efficace nei confronti della comunione legale, ma annullabile, ai sensi dell’art. 184 c.c., nel termine di un anno decorrente dalla conoscenza dell’atto o dalla data di trascrizione”.
(24) C. K. Goldberg, California Community Property, Aspen, N.Y., 2005.
(25)Art. 162 c.c. Forma delle convenzioni matrimoniali. [I]. Le convenzioni matrimoniali debbono essere stipulate per atto pubblico sotto pena di nullità. [II]. La scelta del regime di separazione può anche essere dichiarata nell'atto di celebrazione del matrimonio. [III]. Le convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo, ferme restando le disposizioni dell'articolo 194. [IV]. Le convenzioni matrimoniali non possono essere opposte ai terzi quando a margine dell'atto di matrimonio non risultano annotati la data del contratto, il notaio rogante e le generalità dei contraenti, ovvero la scelta di cui al secondo comma.
(26) Art. 48 L. 89/1913 (legge notarile) 1. Oltre che in altri casi previsti per legge, è necessaria la presenza di due testimoni per gli atti di donazione, per le convenzioni matrimoniali e le loro modificazioni e per le dichiarazioni di scelta del regime di separazione dei beni nonché qualora anche una sola delle parti non sappia o non possa leggere e scrivere ovvero una parte o il notaio ne richieda la presenza. Il notaio deve fare espressa menzione della presenza dei testimoni in principio dell'atto
(27) Reperibile anche sul sito della Corte http://www.cortecostituzionale.it; nei riguardi della dottrina, vedi P. Vitucci, Dopo la caduta dell’art. 781 c.c., Giur. Cost., 1973, p. 935; M. Bessone, E. Roppo, Principio di eguaglianza e divieto di liberalità tra coniugi. In margine ad una interpretazione dubbia dell’art. 3 Cost. , Giur. Cost., 1973, p. 1218; A. Trabucchi, L’abolizione del divieto di donazione tra coniugi, Riv. Dir. Civ., 1973, II, p. 418; A.C. Jemolo, (in nota), Foro it., 1973, I, 2015; E. Spagna Musso, Norma anacronistica e norma costituzionalmente illegittima, id, 1973, I, 2713; L. Russo, Le liberalità tra coniugi nella prospettiva dei principi costituzionali in materia di famiglia, Giur. It., 1974, I, 1, 1265
(28) R. Sacco, Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di G. Cian, A. Trabucchi, G. Oppo, Padova, 1992, Vol. terzo, p. 21; vedi anche S. Patti, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, Familia, 2002, p. 298 ss.
(29)Vedi, con chiarezza, Viarengo, Problemi di individuazione della legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi e ruolo della volontà delle parti, cit., p. 1145 ss.
(30)V. De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, Milano, 1995, tomo secondo, p. 55, dove spiega che l’art. 161 c.c. deriva dall’art. 1381 c.c. 1865, derivante dall’art. 1390 Codice napoleonico.
(31)De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, cit., p. 56.
(32) S. Patti, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, Familia, 2002, p. 289.
(33) 1. Il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità. (34) Cfr. Cass 12 maggio 1971, n. 1361, Giur. it., 1971, I, 1, 1685. In dottrina, vedi M. Franzoni, Commentario Scialoja - Branca al c.c., artt. 1414 – 1446, sub art. 1424, Bologna - Roma, 1998, p. 206.
(35) A. Galasso, Commentario Scialoja – Branca, sub art. 161 c.c., Bologna – Roma, 2003, p. 48.
(36) Cfr. G. Trapani, Il regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile. Considerazioni generali e riflessi sull’attività notarile, C.N.N.- Studi e Materiali, 2/2003, p. 358 ss.
(37) Sulla sua “scarsa rilevanza”, vedi Patti, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, cit., p. 299.
(38) Maria Luisa Cenni, Il fondo patrimoniale, in: Trattato di diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, volume terzo, Regime patrimoniale della famiglia, Milano, 2002, p. 560.
(39) Cass. civ., sez. I, 25-03-2009, n. 7210, Foro it., 2010, I, 3122, n. Maltese.
(40) T. Milano, 29-04-2010: “in materia di fondo patrimoniale, la clausola contenuta nell’atto costituivo alla cui stregua i coniugi convengono che i beni appartenenti al fondo stesso potranno essere alienati, ipotecati o comunque vincolati sulla base del loro mero consenso, pur in presenza di figli minori, rende superflua ogni autorizzazione giudiziale”.
(41) “In tema di revocatoria ordinaria del negozio costitutivo del fondo patrimoniale, la gratuità dell’atto fonda la sua dichiarazione di inefficacia ai sensi dell’art. 2901 c.c. se sussiste la mera conoscenza del pregiudizio arrecato ai creditori (nella fattispecie la suprema corte ha ritenuto i presupposti dell’actio pauliana in caso di stipula da parte dei due coniugi con un terzo, allorché due costituenti su tre già avevano rilasciato fideiussione per le obbligazioni bancarie assunte da una società in perdita, poi dichiarata fallita, mentre l’atto era successivo di undici anni al matrimonio, osservando che se, quanto all’eventus damni è sufficiente anche la mera variazione qualitativa del patrimonio del debitore, per l’elemento soggettivo - trattandosi di costituzione di fondo patrimoniale successiva all’assunzione del debito - la scientia damni non è esclusa dall’invocazione di un generico interesse della famiglia, poiché non sussiste alcun obbligo di costituire il fondo ex art. 170 c.c. per far fronte ai relativi bisogni”;. Cass. civ., sez. III, 08-08-2007, n. 17418).; “In tema di negozio costitutivo del fondo patrimoniale proveniente da entrambi i coniugi, sussistono i presupposti, trattandosi di atto a titolo gratuito, per la sua dichiarazione di inefficacia ai sensi dell’art. 2901 c.c., poiché con l’azione revocatoria ordinaria viene rimossa, a vantaggio dei creditori, la limitazione alle azioni esecutive che l’art. 170 c.c. circoscrive ai debiti contratti per i bisogni della famiglia; per la gratuità dell’atto (nella specie, costitutivo di fondo patrimoniale con riguardo ad un immobile e stipulato in data posteriore al protesto di un assegno bancario) a determinare l’eventus damni è sufficiente anche la mera variazione qualitativa del patrimonio del debitore, in tal caso determinandosi il pericolo di danno costituito dalla eventuale infruttuosità di una futura azione esecutiva, mentre sotto il profilo dell’elemento soggettivo è sufficiente la mera consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi del creditore (scientia damni), ovvero la previsione di un mero danno potenziale” (Cass., sez. III, 07-07-2007, n. 15310).
(42) T. Auletta, Riflessioni sul fondo patrimoniale, Famiglia, Persone e Successioni, 2012, p. 334; V.Bellomia, Fondo patrimoniale e creditori: un rapporto equilibrato? Famiglia, persone e successioni, 2012, p. 674.
(43) Art. 2645 ter c,c. “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche [I]. Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'articolo 1322 secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo”. In dottrina, da ultimo, F. Manolita, Le destinazioni all'interesse familiare: autonomia privata e fondamento solidaristico, Riv. Not., 2012, p. 1035. In sede istituzionale, cfr. A.A.V.V., Atti di destinazione, Guida alla redazione, Studio approvato dal Consiglio Nazionale il 13 settembre 2012, Coordinamento Guido De Rosa. Vedi anche G. Oberto, http://giacomooberto.com/fondopatrimoniale/lezioni_sul_fondo_patrimoniale.htm#paraI9
(44) Article 15 La Convention ne fait pas obstacle à l'application des dispositions de la loi désignée par les règles de conflit du for lorsqu'il ne peut être dérogé à ces dispositions par une manifestation de volonté, notamment dans les matières suivantes :a) la protection des mineurs et des incapables;
b) les effets personnels et patrimoniaux du mariage;
c) les testaments et la dévolution des successions, spécialement la réserve;
d) le transfert de propriété et les sûretés réelles;
e) la protection des créanciers en cas d'insolvabilité ;
f) la protection des tiers de bonne foi à d'autres égards.
Lorsque les dispositions du paragraphe précédent font obstacle à la reconnaissance du trust, le juge s'efforcera de donner effet aux objectifs du trust par d'autres moyens juridiques.
(45) V.Bellomia, Fondo patrimoniale e creditori: un rapporto equilibrato? cit., p. 673.
(46) 3. Par dérogation aux §§ 1er et 2, le droit de l'Etat sur le territoire duquel est situé l'immeuble qui sert au logement principal de la famille régit l'exercice, par l'un des époux, de droits concernant cet immeuble ou des meubles qui garnissent celui-ci. Di diverso avviso M. Ceolin, Manuale del Notaio, 2° Edizione, Torino, 2010, p. 15. Non sarà agevole che la giurisdizione italiana possa decidere gli effetti del fondo patrimoniale sui beni all’estero. Un nostro autorevole corrispondente del Notariato francese, da noi interpellato, risponde: “Effectivement, je ne vois pas comment cet acte pourrait produire effet en France, où il n’a pas donné lieu à publicité foncière. Il est inopposable aux créanciers, peu importe qu’il ait été mentionné en marge de l’acte de mariage en Italie. A l’inverse, j’ai rencontré le cas d’une déclaration d’insaisissabilité faite en France selon la loi française, et on a toujours considéré qu’elle ne produisait aucun effet sur les immeubles situés hors de France. Je pense qu’on peut transposer le raisonnement. Pour que les immeubles (qui) échappent (aux) Français soient protégés, il faut faire un acte en France et le publier en France ».
(47) Nel commento facente parte della Proposta: Articolo 22: “Per tenere conto delle norme nazionali, in particolare della protezione della casa familiare, l’articolo permette agli Stati membri di disapplicare la legge straniera in favore della propria. Pertanto, onde garantire la protezione della casa familiare, lo Stato membro in cui questa si trova potrà imporre le proprie norme sulla protezione della casa familiare. A titolo eccezionale, potrà poi applicare in via preferenziale la propria legge a chiunque viva sul suo territorio, anziché la legge normalmente applicabile o la legge del contratto di matrimonio concluso in un altro Stato membro”.
(48) Articolo 17 Per tenere conto delle norme nazionali di applicazione necessaria, in particolare della protezione della casa familiare, l'articolo permette agli Stati membri di disapplicare la legge straniera in favore della propria. Pertanto, onde garantire la protezione della casa familiare, lo Stato membro in cui questa si trova potrà imporre le proprie norme sulla protezione della casa familiare. A titolo eccezionale, potrà poi applicare in via preferenziale la propria legge a chiunque viva sul suo territorio, anziché la legge del contratto di unione registrata concluso in un altro Stato membro.
(49) Vedi però A. Bonomi, Le norme di applicazione necessaria nel regolamento “Roma I”, in: La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti (Roma I), a cura di N. Boschiero, Torino, 2009, p. 173, id, Norme d’applicazione necessaria, Diritto Internazionale Privato, a cura di R. Baratta, Dizionari del diritto privato, promossi da N. Irti, Milano, 2010, p. 240, dove, giustamente, sembrerebbe aprire ad una valutazione discrezionale..
(50)L’ipotesi prevista e regolata dall’art. 230 bis c.c. ha natura meramente residuale e quando il rapporto tra i componenti l’impresa familiare si strutturi verso l’esterno come un rapporto societario si costituisce tra i componenti stessi una società di fatto che si sovrappone al rapporto regolato dall’art. 230 bis c.c. (A. Brescia, 4 dicembre 2010 Dir. e giur. agr. e ambiente, 2011, 718, n. CINQUETTI)
(51) Cass. civ., sez. lav., 08-03-2011, n. 5448.
(52) E. Calò, Il principio di reciprocità, Milano, 1994, p. 212. Naturalmente, occorre anche tener conto dell’applicazione della nuova disciplina sulla condizione dello straniero di cui al T.U. 286/1998, d.p.r. 394/1998 e l. 30 luglio 2002, n. 189. Cfr. G. Baralis, La condizione di reciprocità, in: La condizione di reciprocità – La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato – Aspetti di interesse notarile, a cura di M. Ieva, Quaderni del Notariato, Collana diretta da P. Rescigno, F. Galgano, M. Ieva, vol. 10, Milano, 2001, p. 3 ss.
(53) Cass. 6 marzo 1999, n. 1917, Riv. Not., 1999, p. 982. Nello stesso senso, E. Calò, Il principio di reciprocità, Milano, 1994. .
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(54) Cass. 9 agosto 1997, n. 7438, Giur. It., 1998, 2062, nota G. Monaco.
(55) Calò, Il principio di reciprocità, cit., p. 214.
(56) R. Clerici (Considerazioni sulla legge regolatrice dei rapporti patrimoniali tra coniugi, Incontri CSM (reperito dal web) 2003, p. 12) rileva che “ricadono poi nella sfera dell’art. 30 (d.i.p. nda) istituti analoghi a quello del fondo patrimoniale, ma non certamente a quello dell’impresa familiare”, ed al riguardo si richiama a Cass. 1917/1999; conclusione cui eravamo addivenuti in Il principio di reciprocità, Milano, 1994, p. 212, laddove riferivamo di “esiti irriducibili ai rapporti di famiglia”.

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