La disciplina europea del divorzio
La disciplina europea del divorzio
di Guido De Rosa e Emanuele Calò

a) effetti personali

Questa disciplina (84) è formata, nel suo complesso, dal Regolamento (UE) n. 1259/2010 del Consiglio del 20 dicembre 2010 relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale (Roma III), Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000 (“Bruxelles II bis”), dal Regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio del 18 dicembre 2008 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla competenza in materia di obbligazioni alimentari e dal Protocollo dell’Aia del 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari.

Nei riguardi delle regole con le quali il regolamento (CE) n. 1259/2010, disciplina le modalità di scelta della legge applicabile al divorzio ed alla separazione personale (85), l’articolo 5 del regolamento dispone che i coniugi possono designare di comune accordo la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale purché si tratti di una delle seguenti leggi:

a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo; o

b) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo; o

c) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo; o

d) la legge del foro.

Da soggiungere che l’art. 6, par. 2, dispone che un coniuge, al fine di dimostrare che non ha dato il suo consenso, può riferirsi alla legge del paese in cui ha la residenza abituale nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale, se dalle circostanze risulta che non sarebbe ragionevole stabilire l’effetto del suo comportamento secondo la legge prescelta.

In mancanza di scelta della legge ad opera delle parti, l’art. 8 dispone che il divorzio e la separazione personale siano disciplinati dalla legge dello Stato:

a) della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale, o, in mancanza;

b) dell’ultima residenza abituale dei coniugi sempre che tale periodo non si sia concluso più di un anno prima che fosse adita l’autorità giurisdizionale, se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale; o, in mancanza;

c) di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale; o, in mancanza;

d) in cui è adita l’autorità giurisdizionale.

Viene escluso il rinvio (86) (art. 11), disponendo che, quando prescrive l’applicazione della legge di uno Stato, il presente regolamento si riferisce alle norme giuridiche in vigore in quello Stato, ad esclusione delle norme di diritto internazionale privato.

b) Effetti patrimoniali

Le obbligazioni alimentari sono, invece, disciplinate dal Regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari (87).

Questo regolamento contiene (oltre, all’art. 4, concernente la scelta del foro) anche delle disposizioni sulla legge applicabile, prevedendo, all’art. 15, che la legge applicabile alle obbligazioni alimentari è determinata secondo il protocollo dell’Aia del 23 novembre 2007 (88) relativo alla legge applicabile alle obbligazioni alimentari (“protocollo dell’Aia del 2007”) negli Stati membri vincolati da tale strumento.

Sennonché, avendo l’Unione Europea aderito a tale protocollo (89), esso si applica a tutti gli Stati membri, eccetto il Regno Unito e la Danimarca, dal 18 giugno 2011 (90), mentre il regolamento Roma III si applica ai soli Stati partecipi alla cooperazione rafforzata.

In tale protocollo il criterio di collegamento generale per la determinazione della legge applicabile alle obbligazioni alimentari, è individuato nell’articolo 3, secondo il quale le obbligazioni alimentari sono disciplinate dalla legge dello Stato di residenza abituale del creditore (91). Regole speciali sono dettate dall’art. 5 in materia di obbligazioni alimentari tra coniugi ed ex coniugi, o tra persone il cui matrimonio sia stato annullato (92). Questa norma prevede che il criterio generale, dell’applicazione della legge dello Stato di residenza abituale del creditore, non si applichi quando, in presenza dell’opposizione di una delle parti, la legge di un altro Stato presenti con il matrimonio un collegamento più stretto.

Notevole interesse dovrebbero, infatti, destare gli articoli 7 e 8 del Protocollo.

L’art. 8, attribuisce alla volontà delle parti un ruolo determinante nell’individuazione della legge applicabile alle obbligazioni alimentari, disponendo che il creditore e il debitore di alimenti possono, in qualsiasi momento, designare quale legge applicabile a un'obbligazione alimentare una delle seguenti leggi:

a) la legge dello Stato di cui una delle parti ha la cittadinanza al momento della designazione; b) la legge dello Stato di residenza abituale di una delle parti al momento della designazione; c) la legge designata dalle parti come applicabile al loro regime patrimoniale o quella effettivamente applicata al medesimo; d) la legge designata dalle parti come applicabile al loro divorzio o separazione personale o quella effettivamente applicata ai medesimi.

Il comma 4 dell’art. 8 contiene una disposizione di salvaguardia del creditore alimentare, in forza del quale sarà la legge di residenza abituale del creditore, al momento della designazione, a determinare la possibilità per il creditore di rinunciare agli alimenti. Pertanto, se il creditore al momento della designazione risiede in uno Stato le cui disposizioni applicabili in materia di obbligazioni alimentari non permettono di rinunciarvi, non sarà applicabile la legge designata se, applicando la stessa, il creditore vedrà negarsi il diritto agli alimenti. La disposizione “è in grado di coprire sia il caso del creditore che rinuncia agli alimenti avvalendosi di una facoltà conferitagli dalla legge scelta sia quello in cui la scelta implichi in sé una rinuncia perché la legge non accorda alimenti al creditore nel caso concreto” (93). Il comma 4 non impedisce che la legge dello Stato in cui il creditore risiede abitualmente al momento della designazione determini se il creditore possa rinunciare al proprio diritto agli alimenti.

L’ultimo e più significativo limite alla libertà di determinazione della legge applicabile è rappresentato dalla previsione dell’ultimo comma dell’articolo 8, ai sensi del quale la legge designata dalle parti non si applica qualora la sua applicazione determini conseguenze manifestamente inique o irragionevoli per una delle parti. Per evitare tale conseguenza occorrerà provare che, al momento della designazione, le parti fossero pienamente informate e consapevoli delle conseguenze di tale scelta. Informazione e consapevolezza istituzionalmente devolute al notaio negli Stati in cui è presente.


(84) B. Nascimbene, Divorzio, diritto internazionali privato e dell’Unione Europea, Milano, 2011; Monica Velletti, Emanuele Calò, Il ruolo del Notaio nel divorzio europeo – Aspetti personali e patrimoniali – patti prematrimoniali (prefazione di Giancarlo Laurini), Milano, 2012; E. Bergamini, La famiglia nel diritto dell’Unione Europea, Milanmo, 2012, p. 219 ss. .
(85) B. Nascimbene, Divorzio, Diritto Internazionale Privato e dell’Unione Europea, Milano, 2011, p. 40 ss.
(86) Da ultimo, v. David Alexander Hughes, The insolubility of renvoi and its consequences, Journal of Private International law, Vol. 6 n°1, April 2010, p. 195.
(87) B. Ancel, H. Muir Watt, Aliments sans frontières – Le règlement CE n. 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matère d’obligations alimentaires, Revue critique d. int. privé, 2010, p. 457; F. Pocar, I. Viarengo, Il Regolamento (CE) n. 4/2009 in materia di obbligazioni alimentari, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 2009, p. 805; M. Castellaneta, A. Leandro, Il Regolamento CE n.4/2009 relativo alle obbligazioni alimentari, Nuove Leggi Civili Commentate, 2009, p.1051; S. Marino, Il nuovo regolamento comunitario sulla cooperazione giudiziaria civile in materia di obbligazioni alimentari, Nuova Giur. Civ. Comm., 2009, II, p. 599; R. Criscuoli, Regolamento CE n. 4/2009 del Consiglio in materia di obbligazioni alimentari, Consiglio Nazionale Notariato, Studi e Materiali, 4/2010, p. 1125; R. Pacia, Regolamento (CE) n. 4/2009: competenza, legge applicabile, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari, Studium Iuris, 2011,c p. 10.
(88) In merito ai contenuti del Protocollo si vedano A. Malatesta, Osservazioni sul nuovo protocollo dell’Aia sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, in Diritto di famiglia e Unione europea, a cura di S.M. Carbone e I. Queirolo, Torino, 2008, pagg. 377 e segg.; A. Leandro, Il regolamento CE n.4/2009 relativo alle obbligazioni alimentari, in N. leg. civ. comm., 2009, pagg. 1079 e segg.; A. Borrás, La Convenzione e il Protocollo dell’Aia del 2007 in tema di alimenti, in: Le nuove competenze comunitarie. Obbligazioni alimentari e successioni, a cura di M. C. Baruffi e R. Cafari Panico, Padova, 2009, p. 17 ss.; M. Velletti, Il Regolamento (CE) n.4/2009 del Consiglio, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari:entrata in vigore;ambito di applicazione e definizioni; determinazione della legge applicabile;analisi del Protocollo dell’Aia del 23 novembre 2007, relativo alla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, relazione per l’incontro di studio sul tema “Gli strumenti sovranazionali in materia di famiglia” organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura maggio 2010.
(89) Trattasi della decisione del Consiglio del 30 novembre 2009 (2009/941/CE).
(90) All’atto della conclusione del protocollo, la Comunità effettua la seguente dichiarazione per tener conto dell’eventuale applicazione provvisoria di cui al paragrafo 1: «La Comunità europea dichiara che applicherà le disposizioni del protocollo in via provvisoria a decorrere dal 18 giugno 2011, data di applicazione del regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari ( 1 ), qualora il protocollo non sia entrato in vigore a tale data in conformità dell’articolo 25, paragrafo 1 del medesimo»; cfr. Borrás, La Convenzione e il Protocollo dell’Aia del 2007 in tema di alimenti, op. loc. cit.
(91) Articolo 3
Norma generale sulla legge applicabile
1. Salvo disposizioni contrarie del presente protocollo, disciplina le obbligazioni alimentari la legge dello Stato di residenza abituale del creditore.
2. In caso di cambiamento della residenza abituale del creditore si applica la legge dello Stato della nuova residenza abituale, dal momento del cambiamento.
(92) Per un approfondito esame dell’articolo 5 del Protocollo cfr. A. Malatesta, ult. op. cit.
(93) Leandro, ult. op. cit., nota 109, pag. 1086

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