Il ruolo del Notaio nelle successioni
Il ruolo del Notaio nelle successioni
di Guido De Rosa e Emanuele Calò

Nell’ambito delle successioni, la ben nota Convenzione che istituisce una legge uniforme sulla forma di un testamento internazionale, con annesso, adottata a Washington il 26 ottobre 1973, conteneva interessanti spunti nella dialettica che vede, in qualche modo, contrapposti i sistemi anglosassoni ( a quelli c.d. di diritto continentale. Infatti, come rilevava Jean-Pierre Plantard, (Secrétaire Général adjoint Unidroit), nel Rapport Explicatif sur la Convention portant loi uniforme sur la forme d’un testament international, l’attestato previsto dalla Convenzione, largamente ispirato al ruolo del notaio, avrebbe dovuto evitare il ricorso, nelle giurisdizioni di common law, alla lunga ( e costosa procedura del Probate.

Per fortuna, questo interessante spunto non è rimasto isolato, e di recente se ne sono avute le prove. In effetti, sull’ultimo numero dell’American Journal of Comparative Law (volume 54 (Supplement) 2006, Ronald J. Scalise jr. scrive un articolo sui New Developments in United States Succession Law, che dovrebbe attirare un grande interesse nei giuristi che si occupano di questo settore.

Scalise rileva l’esistenza di una tendenza ad accrescere i diritti del coniuge superstite, che tendono ad essere fissati in una cifra non inferiore ai cinquantamila dollari, quale elective share ( introdotta per contrastare eventuali previsioni contrarie contenute nel testamento. Tale elective share viene oggi calcolata moltiplicando l’intero asse ereditario per una percentuale che parte dal 3% durante il primo anno di matrimonio, per raggiungere il 50% nel caso di matrimoni la cui durata non sia inferiore al quindicennio. Le basi ideologiche di questa accresciuta importanza della quota ereditaria del coniuge superstite sarebbero due: a) la teoria basata sui bisogni (need-based theory), secondo la quale ogni coniuge ha il dovere ( di provvedere nei riguardi del coniuge superstite e b) la partnership theory, che considera il matrimonio come una specie di sodalizio di natura economica fatto dal contributo di ciascun coniuge.

Quanto ai discendenti, la loro definizione è mutata via via con l’insorgere di nuove tecniche, in forza delle quali il figlio potrebbe essere concepito molto dopo la morte del padre. Nei riguardi della quota spettante, molti Stati americani attribuiscono l’intero asse ereditario al coniuge superstite. Questa attribuzione viene ridotta quando il defunto lascia dei figli minori nati da un soggetto diverso dal coniuge superstite. In questo caso, si considera che la nomina di un guardian che amministri i beni del minore ( sia giustificata, mentre nei casi in cui il minore sia figlio anche del coniuge superstite si esclude il minore dalla successione anche per evitare le spese del suddetto guardian.

Nel diritto statunitense – sempre secondo Scalise – vi è stata una grande liberalizzazione dei requisiti formali richiesti per i testamenti. Vi sarebbe una chiara tendenza verso il riconoscimento della validità dei testamenti che ( presentano irregolarità formali, nel caso che l’intenzione del testatore emerga chiaramente e purché non vi sia il sospetto di frodi.

Negli ultimi anni, inoltre, diverse voci si sono levate per auspicare che sia limitata la libertà di testare, in modo tale da assicurare la protezione dei figli minori del defunto. Si fa notare, al riguardo, che mentre i figli minori vantano dei diritti quando i genitori sono vivi, tali diritti vengono meno quanto i genitori sono morti. Questa posizione contraria al riconoscimento ai figli della quota di legittima, ( si è affermato perfino nella Louisiana, dove nel 1996 la legislazione statale si è uniformata a quella del resto del Paese.

Questa tendenza ad ampliare la libertà testamentaria si è ( palesata anche nel riconoscimento giurisprudenziale dei negative wills (testamenti negativi) coi quali si disereda un chiamato alla successione legittima. In passato, si considerava che l’esclusione dall’eredità non riguardasse quella parte dell’asse ereditario della quale non si era disposto per testamento, mentre ora la giurisprudenza americana considera che tale esclusione precluda anche il subentro nei beni di cui non si sia disposto per testamento. In passato così non era, ed i negative wills erano, in generale, ( ritenuti inattuabili (“unenforceable”, L.D. Wardle, L.C. Nolan, United States of America, International Encyclopaedia of Laws, Vol. 4, Family and Succession Laws, L’Aia – Londra – New York, 1998, ( par. 953). La questione è stata sostanzialmente sbloccata nel 1990 dall’Uniform Probate Code, che ha influenzato poi la legislazione di tredici Stati, che ora riconoscono nelle loro leggi i suddetti negative wills. Tuttavia, la giurisprudenza non estende questi principi ai casi in cui manchino eredi legittimi e debba subentrare lo Stato.

Sempre nei riguardi della citata affermazione del principio della libertà di testare, ( occorre rammentare che ad essa fa riscontro una serie di argini posti dalla giurisprudenza. ( Uno di questi argini è costituito dalle limitazioni posti dalla giurisprudenza alle no contest clauses, con le quali il testatore in vario modo vieta di impugnare il testamento. Spesso ( le Corti disattendono tali clausole, quando ritengono che il testamento possa effettivamente essere illegittimo e purché vi sia motivo di ritenere che il testatore agisca in buona fede. Altro argine è costituito dalla undue influence (influenza indebita, assimilabile alla captatio testamenti), interpretata talvolta in modo tale da condurre ad una presunzione di invalidità che addirittura richiede la prova contraria. Secondo Francesco De Franchis (Dizionario giuridico inglese – italiano, 1981) nessun giudice ha mai tentato di definire l’undue influence, ma in principio si applicherebbe a ogni caso in cui l’influenza è acquisita e abusata, e la fiducia è riposta e tradita. Inoltre, la giurisprudenza americana tende ormai a interpretare il testo del testamento con una certa elasticità, ( giungendo talvolta a distaccarsi da quanto testualmente disposto. Secondo il Prof. Scalise, queste innovazioni americane non sono scaturite dagli studi comparatistici, bensì da studi empirici sull’atteggiamento dei testatori e sui mutamenti socio-economici. Tuttavia, l’autore segnala che talune proposte in tema di convivenze, e soprattutto quella parte che prevede che il convivente sia ammesso all’eredità, sono state dichiaratamente modellate su leggi ed esperienze straniere.

Anche se negli Usa – soggiunge Scalise – qualche autore ha proposto di introdurre dei limiti alla liberta testamentaria per proteggere i discendenti del testatore, la tendenza generale è, appunto, verso una totale libertà di testare. Alla luce di tale libertà, un nuovo gruppo di studiosi ha esaminato la fattibilità dell’adozione in America del “concept of the French Notaire” (concetto del Notaio francese) anche per evitare che ci siano infiniti contenziosi in merito alla capacità d’agire del testatore e alla captatio. Questi autori sono ( Lloyd Bonfield (Reforming the Requirement for Due Execution of Wills: some guidance from the past, 70 Tul. L. Rev. 1893 (1996) e Nicole M. Reina (Protecting Testamentary ( Freedom in the United States by Introducing Into Law the Concept of the French Notaire, 46 N.Y.L. Sch. L. Rev. 797 (2002-2003). L’autore conclude dichiarandosi favorevole ad un free flow of knowledge (libero flusso di conoscenze): come dargli torto?

Naturalmente, il riferimento al notaio francese è dovuto al fatto, certo non minuto, che la legge di Ventoso è stata alla base dell’attuale notariato, e non ad una voluta limitazione del notariato ad un ambito geografico ristretto. Altrimenti, così come ( ( Stalin asseriva che si potesse avere il socialismo in un solo Paese, bisognerebbe pensare che, per taluni, si possa avere il notariato in una sola giurisdizione.

Negli USA, diverse legislazioni statali hanno introdotto, dal 1990 in poi, un potere di dispensa (dispensing power) dagli errori commessi nei testamenti, nel caso che il proponente il documento sia in grado di dimostrare che l’errore ( è innocuo mediante prove inconfutabili. Le corti del Montana hanno seguito questi criteri nel caso di una bozza testamentaria firmata dal testatore e autenticata da un notaio, nel qual caso, malgrado l’assenza di testimoni, hanno ritenuto che vi fosse la necessaria voluntas testandi. Lloyd Bonfield prende le mosse dall’innovazione introdotta nel 1990 nell’Uniform Probate Code, con la quale si è introdotta la Section 2‑503. Harmless Error, la quale così recita:

Although a document or writing added upon a document was not executed in compliance with Section 2‑502, the document or writing is treated as if it had been executed in compliance with that section if the proponent of the document or writing establishes by clear and convincing evidence that the decedent intended the document or writing to constitute (i) the decedent's will, (ii) a partial or complete revocation of the will, (iii) an addition to or an alteration of the will, or (iv) a partial or complete revival of his [or her] formerly revoked will or of a formerly revoked portion of the will.

Benché un documento o scritto aggiunto in un documento non sia stato redatto in conformità con la Section 2-502, il documento o scritto ( è considerato come se fosse stato formato in conformità di tale sezione se chi lo fa valere dimostra con prove chiare e persuasive che il defunto intendeva che il documento o scritto costituisse (i) il suo testamento, (ii) una sua parziale o completa revoca, (iii) una postilla o modifica del testamento, oppure (iv) una parziale o completa reviviscenza del suo testamento prima revocato o di una parte di un testamento già revocato.

Sovente le Corti, secondo l’autore, guardavano dall’altra parte per non vedere le irregolarità formali, quando dal testamento emergeva chiara la volontà del testatore, intaccata, però, da vizi formali della scheda testamentaria. In questa giurisprudenza, sempre secondo l’autore, vi era qualcosa di sinistro. Infatti, i giudici si discostavano dalla legge, senza ammetterlo oppure rifugiandosi nel pretestuoso ricorso a taluni istituti atti a invalidare la volontà del testatore. Non senza ingenuità, Bonfield scrive che i giudici dovrebbero seguire la legge oppure ammettere che non lo fanno e, in quest’ultimo caso dovrebbero essere “abbastanza decenti da ammettere la loro sconsideratezza”. Evidentemente, basterebbero queste parole per indurre ad una rilettura di Hans Kelsen.

Il Prof. John Langbein viene riconosciuto come il padre della citata riforma del 1990, la quale applica ai testamenti il principio contrattuale della substantial compliance (adempimento sostanziale), così superando il principio della due execution (rispetto delle formalità nella formazione dell’atto).

Sennonché, Bonfield chiarisce come le formalità dell’atto, ed in particolare la firma ed i testimoni, che gli avvocati specializzati nelle successioni vedrebbero come una seccatura, non sono affatto delle trappole per sprovveduti. ( Il “conclave” dl testatore coi testimoni serve a far presente al testatore che è in corso un “serious business”; tali presenze assolvono anche ad una funzione di protezione. ( La ricerca storica, attraverso la vecchia giurisprudenza inglese, insegna come l’accresciuto rigore imposto per il riconoscimento dei testamenti nuncupativi si sia risolto in una minore litigiosità.

L’attuale riforma dell’Uniform Probate Code, secondo l’autore, creerebbe incertezza nei testamenti, ragion per cui egli dice di voler nuotare controcorrente, per sostenere la necessità di introdurre nei testamenti un maggior rigore formale. La pratica delle successioni in America, a suo giudizio, dovrebbe mutuare qualcosa dal diritto continentale, onde arginare i problemi sorti nell’ambito della due execution, testamentary capacity e undue influence.

Certamente, negli USA è possibile rivolgersi al trust per aggirare tutta la procedura successoria, probate in testa, purché si consideri che, se il trust aggirasse anche i diritti della vedova e dei figli minori, non sarebbe arduo prevedere che si apra un contenzioso al riguardo (V.G. Curran, W. F. Fratcher, Inheritance Law, in: Introduction to the Law of the United States, 2nd. Edition, L’Aia – Londra – New York, 2002, p. 271). Considerazioni non molto diverse possono essere svolte, a questo riguardo, anche nella nostra giurisdizione, alla luce di quanto previsto dall’art. 15 della Convenzione dell’Aia del 1985 sui Trusts.

L’assenza di contenzioso sulle successioni testamentarie in diritto continentale ( “may be attributed to the notarial system” (può essere attribuita al sistema notarile). Richiedendo che i testamenti scritti siano fatti da notai, gli europei continentali hanno essenzialmente eliminato le dispute sui testamenti basate sulla mancanza di conformità con requisiti formali, captatio (undue influence) e altre aree quali la capacità d’agire. Così i giudici continentali vengono esentati dal controllare dopo anni se il testatore era capace d’agire o sotto influenza indebita.

Sennonché, istituire i notai ( negli USA solo per l’area testamentaria potrebbe essere troppo oneroso. Inoltre, i notai americani occupano una posizione “rather lowly”, che potrebbe rendere inappropriato il loro innalzamento ad un ruolo quasi giudiziale. Infine, negli USA si vuole che il testatore possa fare da solo, senza l’intervento di un legale. A queste obiezioni l’autore risponde proponendo “optional use of the notarial system” come un “sensibile compromise”; ora, ( aggiungeremmo noi, anche nei sistemi di civil law, il testamento pubblico è un’opzione, in quanto l’ordinamento prevede anche il testamento olografo. In conclusione, si sostiene che il formalismo possa essere una valida opzione per scongiurare che il testamento possa poi, in sede processuale, venire invalidato dai giudici.

Dal canto suo, Nicole M. Reina premette che la libertà testamentaria negli USA viene frustrata dai giudici i quali decidono dei casi in modi che assicurano che i testatori attribuiscano il loro patrimonio secondo le “vedute normative prevalenti” (prevailing normative views). D’altronde, già Melanie B. Leslie aveva sostenuto che la libertà testamentaria esiste per la vasta maggioranza dei testatori ai quali capiti di avere lo stesso senso del dovere e degli obblighi morali che la legge implicitamente impone, ma sovente non a coloro i quali seguono dei valori che non vi si conformano ("testamentary freedom exists for the vast majority of testators who happen to have the same sense of duty and moral obligation that the law implicitly imposes-but often not for those who hold non-conforming values" (The myth of Testamentari Freedom, 38 ARIZ. L. REV. 235, 237 (1996) ). Queste affermazioni erano però state confutate da John Langbein, del quale abbiamo sopra riferito. Sembrerebbe, tuttavia, che vi sia una regola non scritta (“unspoken rule”) nel senso sopra indicato, ossia, che si possano addurre alcuni vizi sostanziali (undue influence doctrine) quando le decisioni del testatore non combacino con la prevalente visione sociale.

Nicole M. Reina rivolge indi la sua attenzione verso il notaio francese, considerato quale pubblico ufficiale avente la funzione di redigere documenti aventi valore legale. A tali documenti il notaio attribuisce la pubblica fede, il che significa che al documento è conferita la maggiore attendibilità e si presume libero da indebite influenze o frode. Questa attendibilità attribuita all’opera del notaio rende il suo ruolo altamente prestigioso, alla stregua dell’effetto vincolante delle decisioni di un giudice americano (The French notaire is a public official who has the duty of drafting legal documents. These documents are then authenticated by the notaire, which means that the document is given the utmost credibility and is presumed to be free from undue influence or fraud. This credibility given to a notaire’s work product makes the role of the notaire highly prestigious, as the binding effect of his or her work is comparable to that of the American Judge).

Nell’articolo di Reina si specifica che un atto autentico consiste in un documento o in uno strumento al quale è stata attribuita pubblica fede con un certificato notarile (sic) ed è quindi uno strumento munito di un elevato valore probatorio o forza probatoria derivante dalla sua forma e dall’autorità di chi lo ha posto in essere. Un atto autentico ha due principali effetti: primo, l’atto fa prova fin oa querela di falso, secondo, costituisce titolo esecutivo (An acte authentique refers to a document or instrument that has been authenticated with a certificate of notary and is thus “an instrument with a high evidential value or probative force derived from its form and the authority by whom it is prepared. An acte authentique has two principal effects. First, the acte is conclusive evidence until impeached for falsity. Second, an acte is executory in itself). Inoltre, in order to enter the Notaire profession, one must earn a law degree in a general study of law”( per accedere alla professione notarile occorre munirsi di un titolo superiore di studio in giurisprudenza). Onde sopperire alle manchevolezze del sistema americano, Reina propone di introdurre negli USA un sistema paragonabile a quello del notaio francese, il che “would alleviate the will contest issues” (allevierebbe le problematiche che discendono dal contenzioso testamentario). (

Il nuovo statuto americano dovrebbe inserirsi nella scia delle funzioni fondamentali della legge del 25 Ventoso anno XI (1803) in modo tale che al notaio sia consentito soltanto di agire in certi settori, ossia quelli in cui agisce il notaio francese, nonché la maggior parte dei notai europei. Questi ruoli comprendono il settore contrattuale che non richiede l’intervento dell’avvocato né il contenzioso (The new American statute should track the fundamental functions of the Law of 25 Ventose an XI (1803) so that the notaire would only be allowed to perform in certain capacities, namely those enjoyed y the French notaire, and mostly any other European notaire. These roles include any transactional work that does not require advocacy and litigation). Nel proporre di introdurre il notariato in America, Reina però introduce una distinzione non da poco: ( il notaio americano dovrebbe essere una figura non obbligatoria bensì facoltativa.. Negli USA, il notaio dovrebbe essere una figura introdotta su scala federale. Stante le difficoltà, converrebbe affidare all’American Law Institute il compito di predisporre una legge modello per il notariato, da proporre a ciascuno Stato..

L’American Bar Association, sempre secondo Reina, dovrebbe limitare il numero dei notai americani, per via della sua autorevolezza e prestigio (because it is such a prestigious and powerful position). Inoltre la formazione di un notaio americano dovrebbe essere non meno elevata di quella di un suo consimile francese. Appare molto interessante notare come questi importanti professori statunitensi considerino necessario introdurre nel loro sistema la figura del notaio di civil law. Non importa che questo traguardo sia vicino o lontanissimo; quel che conta è che sia stata evidenziata ( una lacuna che potrebbe essere utilmente colmata. Non aveva parlato Alan Watson di legal transplants? Come noi abbiamo attinto dall’America, per dire, il franchising, la privacy, il living will, e così via, nulla c’è di anomalo se gli USA dovessero rivolgersi alla figura del notaio di civil law, tutt’al più, ciò dipenderà dalla maggiore o minore elasticità del sistema.

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