Negli Stati Uniti d’America, anche a seconda delle giurisdizioni, una coppia può essere unita in marriage, common law marriage, covenant marriage, confidential marriage, civil union o domestic partnership. Inoltre, esiste la possibilità di concludere un prenuptial agreement. In Europa, sul sito del Ministero della Giustizia olandese si legge che le coppie possono scegliere fra matrimonio civile, convivenza registrata o un accordo di convivenza, aperti a coppie dello stesso oppure di diverso sesso. Alla luce della valenza degli obblighi di riconoscimento degli status, non è certo azzardato trarre delle conseguenze nei riguardi di queste vaste e generose scelte. In diritto francese, troviamo il concubinage, il Pacte civil de solidarité ed il matrimonio. Anche se sarebbe fallace asserire che tutti i suddetti istituti possano essere presenti in uno stesso Stato, appare nondimeno palese che le possibilità di scelta in materia di diritto di famiglia sono parecchie e che, in ogni caso, interessa sottolineare che è possibile scegliere. Siamo davvero in presenza di matrimoni à la carte, in particolar modo laddove sia prevista la convivenza registrata per coppie eterosessuali, le quali potrebbero scegliere il matrimonio ma preferiscono quest’altro modulo. Infatti, non si tratta di convivenze di fatto, come talvolta anche autorevoli studiosi scrivono, in quanto è la legge a regolarle e l’autonomia privata a sceglierle, e quindi non si tratta di una scelta di libertà, ma di modulo del rapporto (103). E, di nuovo, siamo in presenza di matrimonio à la carte, laddove si possa far legittimamente ricorso agli strumenti, diciamo, sovranazionali, idonei a soddisfare le proprie aspirazioni e volontà in materia sia di formazione che di scioglimento del rapporto. A quest’ultimo riguardo, non dovrebbe sorprendere che si prenda atto che il Regolamento Bruxelles IIbis incoraggia il system shopping, anziché prevenirlo (104).

Nell’ambito dei rapporti di coppia, che sono l’oggetto di questo studio, gli itinerari erano tradizionalmente segnati dall’ordinamento, senza alcuna possibilità di scelta. Ovvero, vie di fuga ve n’erano, ma erano ignorate. Probabilmente la rivoluzione nei costumi, iniziata con la parità dei diritti ed il lavoro della donna, a sua volta innescata in parte dal progresso economico e dalle nuove esigenze del mondo del lavoro, hanno a poco a poco eroso un mondo del diritto ormai obsoleto. A sua volta, le rivolte del mondo omosessuale, avviate dai moti di Stonewall, hanno inciso in modo profondo sul modo di pensare e quindi nella valutazione giuridica dei rapporti fra persone del medesimo sesso. In seno a taluni Stati si è avuta così una cesura fra chi considerava che la legge dovesse riflettere i mutamenti nei costumi e chi invece ne dava una valutazione negativa. L’esito di questi conflitti è, in qualche, modo inciso nella disciplina giuridica di ciascuna giurisdizione. La medesima cesura interna si riproduce, poi, sul piano sovranazionale, e in questo senso le differenze potrebbero rilevare soltanto per i comparatisti, se non fosse che una fattispecie posta in essere in una determinata giurisdizione finisce poi per sortire i suoi effetti in un’altra, laddove ciascuna giurisdizione sia inserita, a sua volta, in un contesto normativo più vasto. Negli Stati Uniti d’America, questa possibilità di riconoscimento si è ripercossa in modo drammatico sull’ordinamento, in quanto, come vedremo, ha posto in crisi la Full Faith and Credit Clause con l’emanazione del Defense of Marriage Act (DOMA).

Appare significativo che l’amministrazione Obama intendesse abrogare il DOMA, consentendo così alla Full Faith and Credit Clause di svolgere tutti i suoi effetti, che consistono, poi, nel dovere di riconoscere quanto posto in essere in altri Stati dell’Unione. Sennonché, come noto, la Corte Suprema ha appena dichiarato l’incostituzionalità del DOMA (105).

Non a caso, l’Unione Europea vive un’esperienza che ha qualche somiglianza con quella statunitense, ed ha per contro moltissime differenze perché la costruzione europea è tanto originale e senza pari quanto complessa e sorprendente. Le continue trasformazioni di un’Unione fatta sì dai popoli, ma anche ed in gran parte da governi, da euro burocrazie e dagli Stati più presenti, stanno portando ad una silenziosa trasformazione del diritto di famiglia. Nei riguardi, poi, dello scioglimento del matrimonio, l’ordinamento italiano e quello comunitario prevedono ormai un forum shopping sufficientemente vasto da consentire di fuoriuscire senza grandi difficoltà dalle previsioni dell’ordinamento giuridico italiano (106). Non sta a noi entrare nel merito di questi cambiamenti, anche perché il ritmo con cui sono scanditi è difficilmente prevedibile, ma non vogliamo tralasciare un’occasione forse irripetibile per delineare itinerari e punti d’arrivo ormai pressoché consolidati e probabilmente irreversibili anche nel lungo periodo. L’Unione Europea non è competente in materia di diritto materiale della famiglia né i suoi trattati contengono alcun riferimento alla famiglia (107). La Commissione Europea è arrivata a suggerire ai cittadini dell’Unione che sono in convivenza registrata con un cittadino extracomunitario di avvalersi del principio di non discriminazione per pretendere, dagli Stati il cui ordinamento non contempla tali unioni, il rispetto dell’obbligo di agevolazione al loro ingresso (108). L’art. 6 U.E. fa riferimento alle tradizioni costituzionali comuni, ma siccome è difficile pensare che quelle tradizioni riguardino le unioni fra persone del medesimo sesso, il richiamo sembra quasi un espediente retorico. E meno male che ora si può finalmente leggere che la sentenza García Avello (altrove richiamata), avrebbe aperto la strada ad “un’altra e ben più massiccia intrusione del diritto comunitario nell’ambito del diritto di famiglia” (109).

Un tempo, si ricordava la “nota” interdipendenza fra norma materiale e norma di conflitto (la quale spiegherebbe la varietà di norme di conflitto (110)); oggi giorno, sulla stessa falsariga, si fa presente come le norme di diritto internazionale privato in generale e quelle comunitarie in particolare, non sembrino più potersi considerare neutrali rispetto ai valori sottostanti (111).

Non mancano le ragioni, insomma, per asserire che, a fianco del nostro ordinamento, come delineato dal Parlamento italiano, vi è un secondo diritto di famiglia, introdotto dal diritto dell’UE. Mentre il nostro Parlamento discute, a seconda delle maggioranze, dei progetti di convivenza more uxorio, il Ministero dell’Interno emana circolari dove si danno istruzioni sulle modalità d’accoglienza dei conviventi registrati. Lo stesso dicastero che in una circolare non tanto risalente faceva riferimento, per il riconoscimento dei divorzi, alla nostra sola normativa interna. Certo, non sta a noi stabilire come debbano essere valutati questi cambiamenti, ma sta a noi ricordare che vi è un secondo diritto di famiglia che sarebbe bene esaminare.

Il Consiglio Nazionale del Notariato ebbe a presentare, in occasione del Congresso Nazionale di Torino, nell’Ottobre 2011, delle proposte in tema di accordi prematrimoniali, patti di convivenza, patti successori e diritti riservati ai legittimari (112).

Occorre considerare che il ruolo di una nazione nel contesto europeo ed internazionale dipende da molti fattori, dei quali non ultimo l’attualità e l’aggiornamento dell’ordinamento giuridico.

La Corte di Giustizia europea, e non da oggi, ha enunciato il concetto di concorrenza fra gli ordinamenti. Più precisamente, si tratta delle conclusioni dell'avvocato generale La Pergola del 16 luglio 1998 nella causa C-212/97 (Centros), laddove si legge che “ in assenza di armonizzazione, insomma, è la concorrenza tra sistemi normativi («competition among rules») a dover avere libero gioco, anche in materia societaria”. Non si tratta, e ora ne abbiamo l’immediato riscontro, della sola materia societaria. Sarebbe troppo facile considerare o che si tratti di un’enunciazione fine a se stessa o priva di ricadute concrete. Sennonché, le migrazioni dei nostri concittadini verso l’Est europeo per conseguire pronunce di divorzio, ricadenti nel reg. 2201/2003 (Bruxelles II bis) sono solo un esempio delle questioni che oggi giorno sono all’attenzione degli operatori del diritto.

Non possiamo trascurare il fatto che Cass. civ., Sez. Unite, 9 ottobre 2008, n. 24883 abbia letteralmente affermato: “Il fenomeno del forum shopping testimonia, dunque, il superamento del monopolio statale della disciplina della giurisdizione e delle rigidità connesse, che appaiono incompatibili con l'avvento della "concorrenza internazionale e sopranazionale degli ordinamenti giuridici". Questa premia la bontà e la celerità del servizio giustizia (attraendo investimenti e shoppers), quando venga affrancata dai viziosi meccanismi processuali, in cui talora resta intrappolata la giurisdizione (per riportare il pensiero di una recente dottrina). I regolamenti comunitari, lungi dal voler ripristinare i monopoli statali della giurisdizione sono stati adottati per esigenze di certezza del diritto e per evitare "abusi di giurisdizione" “.

Il Notariato si ritrova, pertanto, dinanzi a nuovi ruoli, che lo vedono protagonista e in prima linea nel predisporre, prima della crisi matrimoniale, strumenti idonei a rendere tale indesiderata eventualità meno drammatica per i coniugi e per il loro nucleo familiare.

Le prospettive del Notariato, nell’ambito del diritto di famiglia e delle successioni, sembrerebbero avere la loro base soprattutto nell’espansione dell’autonomia privata. Al riguardo, è necessario considerare che tutti i regolamenti europei, Roma I (obbligazioni), Roma II (responsabilità extracontrattuale) e Roma III (successioni) consentono la scelta della legge applicabile (professio iuris). Appare quindi evidente che vi è una espansione dell’autonomia privata, qualitativamente e quantitativamente superiore al passato. Ne consegue che il Notaio diventa, da mero strumento di adeguamento della volontà privata alla legge, un professionista che assieme alle parti intesse una fitta trama di rapporti giuridici.

Nell’ambito del diritto di famiglia, l’irruzione dei patti prematrimoniali, nell’ambito delle successioni, l’irruzione dei patti successori, nell’ambito dei rapporti di coppia, l’irruzione delle convivenze, l’irruzione della professio iuris nel divorzio, sono tutti dati che, messi assieme, configurano un mondo nuovo, non privo di fascino, nel quale il notaio è chiamato a compiere il suo alto magistero, al servizio di una società che cambia.

(103) Al riguardo si osserva che il diritto di famiglia, un tempo considerato “quintessentially local” è influenzato dalle norme sovranazionali sui diritti umani (M.A. Glendon, Introduction: Family Law in a Time of Turbulence, International Encyclopedia of Comparative Law, Volume IV Persons and Family (Ottobre 2003).
(104) J. Meeusen, System shopping in European Private International Law in family matters, in: J. Meeusen, M. Pertegás, G. Straetmans, F. Swennen, International Family Law for the European Union, Intersentia, Antwerpen . Oxford, 2007, p. 263
(105) SUPREME COURT OF THE UNITED STATES

UNITED STATES v. WINDSOR, EXECUTOR OF THE ESTATE OF SPYER, ET AL.

CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE SECOND CIRCUIT

No. 12–307. Argued March 27, 2013—Decided June 26, 2013
The State of New York recognizes the marriage of New York residents Edith Windsor and Thea Spyer, who wed in Ontario, Canada, in2007. When Spyer died in 2009, she left her entire estate to Windsor. Windsor sought to claim the federal estate tax exemption for surviv­ing spouses, but was barred from doing so by §3 of the federal De­fense of Marriage Act (DOMA), which amended the Dictionary Act—a law providing rules of construction for over 1,000 federal laws and the whole realm of federal regulations—to define “marriage” and “spouse” as excluding same-sex partners. Windsor paid $363,053 in estate taxes and sought a refund, which the Internal Revenue Service denied. Windsor brought this refund suit, contending that DOMA vi­olates the principles of equal protection incorporated in the Fifth Amendment. While the suit was pending, the Attorney General noti­fied the Speaker of the House of Representatives that the Depart­ment of Justice would no longer defend §3’s constitutionality. In re­sponse, the Bipartisan Legal Advisory Group (BLAG) of the House of Representatives voted to intervene in the litigation to defend §3’sconstitutionality. The District Court permitted the intervention. On the merits, the court ruled against the United States, finding §3 un­constitutional and ordering the Treasury to refund Windsor’s tax with interest. The Second Circuit affirmed. The United States has not complied with the judgment.

(...)

The power the Constitution grants it also restrains. And though Congress has great authority to design laws tofit its own conception of sound national policy, it cannot deny the liberty protected by the Due Process Clause of the Fifth Amendment.
What has been explained to this point should more than suffice to establish that the principal purpose and the necessary effect of this law are to demean those persons who are in a lawful same-sex marriage. This requires the Court to hold, as it now does, that DOMA is unconsti­tutional as a deprivation of the liberty of the person pro­tected by the Fifth Amendment of the Constitution.
The liberty protected by the Fifth Amendment’s Due Process Clause contains within it the prohibition against denying to any person the equal protection of the laws. See Bolling, 347 U. S., at 499–500; Adarand Constructors, Inc. v. Peña, 515 U. S. 200, 217–218 (1995). While the Fifth Amendment itself withdraws from Government the power to degrade or demean in the way this law does, the equal protection guarantee of the Fourteenth Amend­ment makes that Fifth Amendment right all the more specific and all the better understood and preserved.
The class to which DOMA directs its restrictions and restraints are those persons who are joined in same-sex marriages made lawful by the State. DOMA singles out a class of persons deemed by a State entitled to recognition and protection to enhance their own liberty. It imposes a disability on the class by refusing to acknowledge a status the State finds to be dignified and proper. DOMA in­structs all federal officials, and indeed all persons with whom same-sex couples interact, including their own children, that their marriage is less worthy than the mar­riages of others. The federal statute is invalid, for no legitimate purpose overcomes the purpose and effect to disparage and to injure those whom the State, by its mar­26 UNITED STATES v. WINDSOR

(106) M. Azavant constata un grande favore per il divorzio nella proposta di Regolamento Roma III e dedica attenzione alla “Communautarisation de la famille” (Famille, Rèp. Communautaire Dalloz, août 2002, par 16 e 71).
(107) S.M. Carbone, I. Queirolo, Unione Europea e diritto di famiglia: la progressiva “invasione” degli spazi riservati alla sovranità statale, in Diritto di famiglia e Unione Europea, a cura di S.M. Carbone e I. Queirolo, Torino, 2008, p. 6 ss ..
(108) Op. ult. cit., p. 13.
(109) Op. ult. cit., p. 27.
(110) E. Vitta, Diritto Internazionale Privato, II, Torino, 1973, p. 244. D. Martiny scrive che “to a certain extent international family law reflects the state of internal substantive law”. Potremmo soggiungere che, a sua volta, la norma di conflitto comunitaria riflette i valori degli Stati più presenti nelle istituzioni (Objectives and values of (private) international law in family law, in:. Meeusen, Pertegás, Straetmans, Swennen, International Family Law for the European Union, cit., p. 77)
(111) R. Baratta, Lo scioglimento del vincolo coniugale nel diritto comunitario, in Diritto di famiglia e Unione Europea, a cura di S.M. Carbone e I. Queirolo, cit- p. 170..
(112) Si tratta delle proposte curate dalla commissione del Consiglio Nazionale del Notariato, presieduta da G. Celeste; in tema, vedi G. Laurini, I diritti successori dei figli nelle proposte del Notariato, in: A.A.V.V., Genitori e figli: quali riforme per le nuove famiglie, cit. p. 165.