RAPPORT Portugal: L'informatique notariale
RAPPORT Portugal: L'informatique notariale
Rapporteur national : Joaquim Barata Lopes

Le Notariat de droit civil, ou de type latino-germanique, et dans le cas d'espèce, le Notariat espagnol, relève de l'Administration ; les notaires ont la qualité de fonctionnaires publics (dits également officiers publics), fonction expressément désignée dans la Législation espagnole, outre la qualité de professionnels du droit. Le Notariat représente le pilier essentiel de l'exercice de la fonction publique notariale et il assure, à ce titre, toutes les modalités de collaboration entre le notaire et l'État et entre le notaire et les Administrations publiques.

Comme il a déjà été mentionné à plusieurs occasions, la sécurité juridique que confère le Notariat est fondamentalement une sécurité juridique préventive.

Le Notariat s'est adapté au fur et à mesure aux nouvelles nécessités qu'impose la société dans laquelle il s'inscrit et à laquelle il garantit les qualités de sa fonction publique. Tout au long de ce parcours, l'importance de l'utilisation des nouvelles technologies dans la fonction notariale n'a cessé de s'affirmer. Intervention et application que j'ai défendues depuis plusieurs années, mais toujours à partir du concept selon lequel la fonction notariale non seulement ne s'en trouve pas dénaturée  dans ses aspects essentiels, mais qu'au contraire les nouvelles technologies sont au service de cette fonction notariale ; preuve éclatante en est l'expérience du Notariat espagnol dans l'utilisation des nouvelles technologies, au cours de laquelle le notaire a continué à appliquer les principes essentiels de sa fonction notariale, entre autres la présence des parties par devers lui pour lui permettre d'exercer le contrôle de la légalité et de pratiquer ses activités de conseil, en d'autres termes d'exercer le contrôle notarial de la légalité matérielle et formelle.

En définitive, la réponse est que l'acceptation des nouvelles technologies s'impose, à condition que celles-ci soient au service des systèmes juridique, de la fonction notariale et du citoyen destinataire des services garantis par cette fonction publique.

Certaines des conclusions de la table ronde sur le thème II « Le notaire et la négociation électronique » du XXIVème Congrès International du Notariat Latin tenu à Mexico indiquaient :

Conclusions:

Souhaitent ….

Que la certification de la signature électronique du notaire soit placée sous le contrôle des notariats membres, dans le respect des principes et des mesures élaborées aux fins de cette vérification au niveau mondial.

...  Considérant que le notariat doit garantir l'application des nouvelles technologies dans la fonction notariale, qu'il est fondamental que les principes essentiels du notariat latin restent inaltérés dans la pratique du commerce électronique, compte tenu en outre du rôle du notariat dans celui-ci et dans la prévention des conflits dans le cadre des rapports juridiques, il est reconnu que le notaire apporte une valeur ajoutée en réponse aux exigences de confiance et de sécurité requises par la société moderne.

Souhaitent

Que les notariats membres surveillent la stricte application des conditions requises dans l'établissement de l'acte authentique notarié, entre autres la présence physique des parties devant le notaire, la signature de l'acte par celles-ci et par le notaire, la date de la conservation de l'acte authentique notarié par le notaire, aussi bien sur support électronique que sur support papier, autant de conditions qui laissent intacte sa force probante et exécutoire pour le bien de la société.

5. Considérant que les nouvelles technologies constituent un élément essentiel de communication entre le citoyen et l'Administration publique dès lors qu'il s'agit d'un outil incontournable aux fins de la modernisation de cette dernière,

Souhaitent

Que soit mis en lumière le rôle du notaire en sa qualité d'officier public dans les communications avec les registres publics et avec l'administration en général, dès lors qu'il est nécessaire d'adopter des mesures normatives et d'ordre technologique nécessaires pour les rendre effectives et sûres, en particulier en garantissant aux notaires l'accès direct aux registres publics qui leur permettra d'exercer leur fonction publique.

LA LÉGISLATION espagnole a été modifiée en matière de législation notariale. Ainsi la loi du Notariat du 28 mai 1862, a introduit un nouvel article 17bis qui a établi le concept d'acte authentique notarié électronique, pour bien préciser que l'acte authentique notarié doit réunir les caractéristiques essentielles de l'autorisation donnée par le notaire, quelque soit le support, en d'autres termes aussi bien le support papier que le support électronique, et que le support électronique ne lui enlèvera pas son caractère d'instrument public. Raison pour laquelle, quel que soit le support adopté, le notaire garantira l'identité des parties contractantes, le jugement de capacités et de legitimation, le fait que le consentement a été librement consenti et que l'attribution est conforme à la légalité et à la volonté dûment informées des parties ou des intervenants dès lors que ces actes jouissent de l'authenticité et que leur contenu est supposé véridique et fiable dans son intégrité.

L'existence de l''acte authetique électronique en sa qualité d'original pose selon nous, encore pour le moment, une série de problèmes techniques qui peu à peu seront résolus, mais qui exigent de limiter encore le recours aux nouvelles technologies exclusivement aux copies des actes authentiques comme mesure de prudence. Une autre question intimement liée à cet aspect est la conservation des actes authentiques électroniques, à savoir le protocole notarié électronique.

Les copies autorisées des originaux émises sur support électronique devront être assorties de la signature électronique reconnue du notaire et  expédiées uniquement pour être remises à un autre notaire, à un conservateur ou à tout organe d'administration publique ou juridictionnelle, toujours dans le domaine de leur compétence respective et au titre de leur qualité. Le notaire qui émet lesdites copies sera chargé de leur remise ou de leur expédition.

Ce point est essentiel dès lors que pour des raisons de sécuritéet et compte tenu du dispositif de la signature électronique, on ne saurait permettre la remise des copies électroniques autorisées aux particuliers, car elle mettrait en péril le mécanisme de sécurité, par exemple en cas de rupture des clés et de la  reproduction desdites copies autorisées sans aucun type de contrôle dès lors qu'elles circulent sur support électronique.

En fonction de quoi, si ces copies électroniques autorisées devaient être   transférées sur support papier, seul un notaire sera habilité à exécuter ce transfert sur support papier, et précisément le notaire auquel elles auront été remises, pour leur conserver leur authenticité ou leur garantie notariée. Ce principe est fondamental, inhérent à la foction notariale. Une autre question concerne le fait que si lesdites copies électroniques autorisées étaient remises par un notaire à un conservateur ou à un organe de l'administration publique, ces personnes ou organes qui les reçoivent seront habilitées à les transférer sur support papier pour être jointes aux dossiers ou classées dans les archives dans le cadre de leurs compétences respectives, mais en aucun cas pour les faire circuler comme copies autorisées sur support papier. Voilà pourquoi en cas d'expédition sur support électronique des copies autorisées et aussi au titre de raisons de sécurité, il faudra préciser le but de l'émission de chaque copie.  

Par contre, l'on pourra remettre des copies électroniques simples aux particuliers à condition que le notaire soit certain de leur identité et de leurs intérêts légitimes. Ces disposition sont prévues par l'article 17 bis déjà cité.

On présente ci-après un questionnaire qui permettra de savoir l'orientation que devra adopter le Congrès de Naples, et de traiter les thèmes essentiels et les plus utiles dans le cadre de notre fonction relativement à l'utilisation des nouvelles technologies.

QUESTIONNAIRE

1.- Existe-t-il dans votre pays une législation qui régit l'utilisation des nouvelles technologies dans le domaine de la sécurité juridique préventive, et précisément dans la fonction notariale ? Indiquer les principes sur lesquels elle se fonde.

 Dans le cadre du système juridique portugais, lorsqu'il s'agit de savoir si un document électronique peut ou non être considéré come écrit(1), le Régime Juridique du Document Electronique et de la Signature Électronique (RJDEAE) au Portugal(2) apporte les clarifications nécessaires. Dan son article 3, paragraphe, il est expressément prévu que le document électronique "satisfait aux exigences légales de la forme écrite quand son contenu est susceptible de représenter une déclaration écrite"(3). Para ailleurs, le fait qu'un document électronique existant sous format numérique contienne un texte(4) et puisse être imprime sur papier(5), constitue immédiatement un indice de sa possibilité de représentation en tant que déclaration écrite(6).

Il existe une législation qui réglemente l'emploi des nouvelles technologies directement liées aux obligations notariales. Le statut de la chambre des notaires autorise la chambre des notaires portugaise à créer une archive générale pour tous les documents notariaux, tant physiques que technologiques, mais les dispositions légales de mise en applications n'existent toujours pas.

La quasi-totalité des services publics d'enregistrement (cadastre, état civil, immatriculations automobiles et registres du commerce) sont en ligne à un tarif un peu moins cher que les services d'enregistrement classiques sur papier. Ces services en ligne nécessitent simplement un nom d'utilisateur certifié, mais les documents présentés ne sont que des fichiers  PDF ou TIFF sans aucune signature numérique.

 

2.- Pouvez-vous nous indiquer quelle utilisation ou quelles applications pratiques des nouvelles technologies sont adoptées dans votre Notariat ?

La grande majorité des notaires exige et exhibe les actes sur support informatique, imprimant les documents à signer et numérisant leurs archives, à l'exception des testaments dont l'archivage sous format informatique n'est pas autorisé. 

De plus, de nombreuses communications relatives aux impôts, aux statistiques et à d'autres participations obligatoires sont réalisées par courriel ou sous format informatique.

En outre, la grande majorité des registres peuvent être présentés en ligne, bénéficiant d'une légère révision à la baisse du coût. Par conséquent, la grande majorité des notaires décide de présenter les enregistrements sous format informatique, par le biais d'un login certifié sur les sites de l'Institut des Registres et du Notariat. Nous attirons cependant votre attention sur le fait que les documents présentés sont de simples fichiers PDF ou TIFF et qu'aucune certification numérique n'est exigée pour ces documents.

 

3.- La corporation notariale de votre pays dispose-t-elle d'un système d'intercommunication et de relation entre tous ses membres qui garantit la confidentialité aux communications corporatives ?

Pas encore. Des efforts sont en cours pour sa mise en œuvre.

4.- Dans la législation de votre pays, l'existence de l'acte notarié électronique en tant qu'original est-elle prévue ?

Dans l'affirmative : autorise-t-on dans votre pays des actes notariés électroniques sous forme de matrice ou d'original ?

En tout cas : dans votre pays, l'original ou la matrice de l'acte notarié sont-ils sur support papier et est-ce que circulent les copies électroniques autorisées de cette matrice ou de cet original ?

A qui peut-on envoyer ces copies électroniques autorisées ?

La loi portugaise ne reconnaît pas le caractère authentique d'un éventuel document notarial électronique, étant donné que tous les documents signés sous forme numérique ne sont assimilés qu'à de simples documents écrits.

Cependant, il est possible de réaliser des enregistrements en ligne en soumettant de simples fichiers  PDF et TIFF (non signés numériquement), car la loi n'exige pas que les fichiers soumis soient certifiés. L'authentification numérique du demandeur sur le site respectif et la déclaration attestant que le fichier soumis est conforme à l'original sont suffisants.

5. Les notaires peuvent-ils communiquer les actes authentiques au moyen de copies électroniques ayant valeur d'actes authentiques grâce à la signature électronique ? Dans l'affirmative, quelles sont les conditions requises pour pouvoir authentifier la signature électronique, la communiquer à l'autorité publique habilitée à la certification ou suffit-il que la signature électronique soit reconnue, indépendamment de l'identité du destinataire ?

Non

6.- Quelle est la procédure adoptée pour recevoir de la documentation administrative en matière de dernières volontés testamentaires en cas de décès ? Existe-t-il, dans la législation de votre pays, un système susceptible de permettre au notaire de vérifier, en cas de décès, si le défunt a rédigé un testament ? Utilise-t-on les nouvelles technologies pour gérer ce système ?

Le Bureau des Registres Centraux détient une base de données sur papier des testaments établis. D'après le certificat de décès respectif, nous pouvons demander des informations sur n'importe quelque testament d'une personne décédée. Cette consultation n'est pas obligatoire. Il n'existe aucune autre technologie  informatique.

7.- Le notaire dispose-t-il de quelque système lui permettant de vérifier en cas de décès que le défunt disposait d'assurances sur la vie et de quelle nature ?

Non

8.- Le notariat dispose-t-il de systèmes de communication en ligne permettant de vérifier que les immeubles objets de vente ou d'hypothèque  ne sont pas grevés de charges?

9.- Le notaire dispose-t-il de systèmes qui lui permettent de vérifier en ligne la description physique de l'immeuble sur les bases de données cadastrales ?

Oui, par le biais des sites des registres, en consultant les certificats en ligne respectifs dont le coût est pris en charge par le client.

10.- Le notaire dispose-t-il de systèmes de vérification de l'état des dettes au titre d'impôts municipaux sur les immeubles objets de transmission ? Et dans l'affirmative, de systèmes de paiement des sommes impayées ?

Non

11.- Les procédures de gestion des documents et des documents comptables des Notariats sont-elles uniformes ou dépendent-elles d'agences d'informatique en régime de concurrence ?

Oui, ils sont uniformes.

12.- Le Notariat de votre pays dispose-t-il, en vertu de la législation en vigueur, de systèmes de communication avec les registres publics, en particulier avec le registre cadastral, pour transmettre télématiquement les copies autorisées des actes notariées, aux fins de leur inscription dans ledit registre ? 

Oui, bien que la loi n'exige pas que les fichiers soumis soient certifiés. L'authentification numérique du demandeur sur le site respectif et la déclaration attestant que le fichier soumis est conforme à l'original sont suffisants. 

13.- Le Notariat dispose-t-il de systèmes de communication avec les registres de commerce ? Cette procédure permet-elle d'abréger les délais de constitution ou de modification sociétaires?

Identique à la situation de n'importe quel citoyen, avocat ou conseil par le biais du portail de la société qui permet de présenter des demandes d'enregistrement.

Depuis 2006, l'enregistrement de la transmission de parts est immédiat car la passation d'un acte notarié n'est plus obligatoire. Par ailleurs, il n'y a plus aucun contrôle de la légalité au niveau de l'enregistrement de ces transmissions. Une autre raison pour laquelle les enregistrements sont plus rapides est la possibilité de les présenter en ligne.

14.- Le Notariat dispose-t-il d'une base de données qui reçoit sous modalité électronique le contenu de tous les actes ? Dans l'affirmative, cette base de données est-elle susceptible d'intégrations de façon à effectuer moyennant ladite modalité les obligations fiscales, statistiques et de toute autre nature ?

Oui, par le biais des programmes de gestion respective qui comprennent des outils pour la majorité des communications électroniques relatives aux impôts, aux statistiques et aux communications obligatoires.

15.- Quel est le degré d'utilisation des nouvelles technologies dans votre Notariat, en particulier des obligations de collaboration avec les administrations publiques ?

         Indiquez quelles sont ces technologies, aussi bien en ce qui concerne la conservation des actes, l'envoi de l'information, la réception et l'obtention de l'information et les communications ?

Bien qu'il n'y ait pas de mécanismes assurant la confidentialité et la sécurité, la grande majorité des communications sont faites de manière électronique, que ce soit par mail, par le biais de l'authentification de sites spécifiques, la soumission de documents ou le remplissage des données.

16.- Dans le cadre du processus de collaboration du Notariat avec les administrations publiques : utilise-t-on dans votre pays les nouvelles technologies dans la lutte contre le blanchiment des capitaux ?

Non.

Dans l'affirmative : pourriez-vous indiquer brièvement en quoi consiste la procédure ?

17.- Quant aux obligations imposées pour le Groupe d'imposition financière international, comment le Notariat se conforme-t-il à l'obligation d'identifier les détenteurs réels des sociétés qui figurent dans les études ?

Conformément aux impositions légales dans certains cas, les Notaires continuent à vérifier l'identité des contractants au vu des pièces d'identité respectives (passeport, carte de citoyen et carte d'identité.)

18.- Le Notariat dispose-t-il de systèmes centralisés qui garantissent la sauvegarde des actes notariés ? Dans l'affirmative, les notaires sont-ils tenus de conserver et de remettre les archives informatiques en cas de succession dans l'étude notariale ?

Non. Bien que la loi autorise l'archivage électronique des documents à l'exception des testaments, la réglementation assurant leur force probante est toujours inexistante.

19.- Veuillez indiquer dans quels secteurs de la fonction notariale les nouvelles technologies, aussi bien actuelles que futures, peuvent jouer un rôle important ?

L'accès en temps réel aux bases de données des registres foncier, du commerce et d'état civil sera déterminant. La technologie doit permettre des résultats plus rapides tout en sauvegardant les actes et les communications.

Les notaires devraient disposer de mécanismes électroniques de communication avec les différents services de l'Etat, aussi bien pour l'envoi que pour la réception de documents certifiés ayant un rapport avec l'activité.

Il serait également important d'améliorer les communications avec d'autres services de l'Administration Publique pour obtenir les documents nécessaires à l'instruction des actes, que ce soit avec les Registres, l'Administration locale ou les services des Finances. Au Portugal, ces communications fonctionnent déjà correctement.

Au niveau international et plus particulièrement au niveau européen, les notaires doivent faire un effort pour que le Réseau Testamentaire Européen devienne rapidement une réalité et un succès, ce qui n'est possible qu'avec les nouvelles technologies.

Dernièrement, l'évolution devrait permettre la réalisation d'actes notariés à plusieurs endroits grâce aux certificats numériques des notaires. Par exemple, il serait intéressant de pouvoir dresser un acte authentique avec un contractant à Madrid et l'autre à Lisbonne, grâce à la signature numérique.


(1) «Un document écrit est constitué de n'importe quel ensemble de signes (arabes, numériques, sténographiques, cryptographiques, idéographiques, etc.) exprimés dans un langage donné et représentant une signification compréhensible », Miguel Pupo Correia, « Signature électronique et certification numérique», cité, page 287.
(2) approuvé par le Décret-loi  nº 290-D/99 du 2 août et postérieurement modifié par les décrets-lois  nº 62/2003 du 3 avril et  88/2009 du 9 avril
(3) Ainsi, certaines réserves émises par  Miguel Teixeira de Sousa quant à la possibilité d'utiliser des documents électroniques pour remplacer la forme écrite sont levées.  Cf. Miguel Teixeira de Sousa « La Valeur Probante des Documents Electroniques » in « Droit de la Société d'Information », vol. II, Coimbra Editora, 2001, page 183.
(4) Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, op. Citation pages 188/189: «Après avoir vérifié que les documents électroniques qui contiennent un texte peuvent s'assimiler aux documents écrits, nous devons également ajouter que ces documents – comme d'ailleurs tout document écrit – peuvent être (ou pourront être à l'avenir) déclaratifs, informatifs et constitutifs ; le document déclaratif est celui qui renferme une déclaration de volonté ou de science de celui qui le dresse, le document informatif est celui qui enregistre un fait distinct d'une déclaration de l'émetteur (ce qui est le cas, par exemple, des certificats établis à partir de registres publics) et le document constitutif est un élément de constitution d'une certaine réalité (ce qui se produit par exemple avec les titres de crédit.)
(5) Nous parlons évidemment de documents électroniques écrits et non pas de documents graphiques, lesquels sont extériorisés par des moyens graphiques différents de l'écriture (dessin, peinture, carte topographique)», Joel Timóteo Ramos Pereira, «Droit d'Internet et du Commerce Electronique» Quid Iuris, Lisbonne 2001, page 61.
(6) idem, page 62, »...à condition que l'ordinateur soit connecté à un quelconque dispositif de sortie (imprimante, plotter, fax, etc.), il est toujours susceptible d'une représentation écrite».

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