Contenuti, efficacia, responsabilità e confronto tra l’esame del notaio e l’esame svolto dalla pubblica autorità preposta alla tenuta del registro durante il processo di variazione o modificazione della proprietà immobiliare
Contenuti, efficacia, responsabilità e confronto tra l’esame del notaio e l’esame svolto dalla pubblica autorità preposta alla tenuta del registro durante il processo di variazione o modificazione della proprietà immobiliare
di Federico Tassinari
Notaio in Imola, Italia

1.  Introduzione: la pubblicità immobiliare nell’Unione europea.

Nei 28 Paesi dell’Unione europea non esiste un insieme unitario di regole giuridiche in tema di diritti sugli immobili, di modalità del loro trasferimento e di pubblici registri immobiliari.

Ogni Stato nazionale conserva la propria tradizione giuridica e le proprie regole specifiche, sia per quanto concerne il c.d. diritto sostanziale, ovvero le regole in tema di diritti sugli immobili e di contratti idonei a determinare le vicende di tali diritti, sia per quanto concerne le c.d. regole di pubblicità, ovvero le modalità attraverso le quali è consentito a chiunque vi abbia interesse di conoscere da un lato l’esatta descrizione di ciascun bene e le regole per la sua tassazione (catasto), dall’altro la titolarità dei diritti spettanti relativamente a ciascun immobile (libro fondiario o registro immobiliare).

Il diritto immobiliare, infatti, è percepito nel comune sentire dei cittadini e delle istituzioni dell’Unione europea come una materia strettamente collegata alla sovranità di ciascuno stato nazionale, e quindi alla sua esclusiva legge ed autorità.

Il diritto immobiliare è espressione tipica della legge locale (local law); fino ad oggi, quindi, l’Unione europea si è astenuta, in tale materia, dal dettare non solo regole uniformi, ma anche regole minime di armonizzazione.

Pure nella profonda diversità che caratterizza i vari sistemi nazionali, è tuttavia possibile:

-  in primo luogo individuare delle “famiglie giuridiche” alle quali ricondurre i vari sistemi nazionali, potendosi a tale riguardo distinguere tra i sistemi di derivazione britannica, che sono stati storicamente esclusi dalle conquiste napoleoniche dell’inizio del secolo XIX e dalla conseguente “esportazione” dei principi della rivoluzione francese, ed i sistemi c.d. continentali, che sono invece stati coinvolti nel predetto processo e che si possono a loro volta dividere, per quanto concerne i regimi di pubblicità immobiliare, in sistemi di derivazione francese, in cui oggetto della pubblicità è il titolo che trasferisce il diritto, e sistemi di derivazione germanica, in cui invece oggetto di pubblicità è direttamente, seppure attraverso il titolo, il diritto trasferito;

-  in secondo luogo, individuare, pure di fronte alla complessità e diversità dei vari sistemi nazionali, una sensibilità comune che unisce tutti i 28 Paesi dell’Unione, secondo cui lo Stato deve farsi carico di garantire, attraverso l’istituzione e la tenuta di appositi registri idonei ad offrire certezza legale, la conoscibilità delle vicende giuridiche concernenti ciascun immobile, dal momento che tale circostanza costituisce la premessa imprescindibile per garantire a ciascun soggetto interessato di individuare con valore legale il proprietario di ciascun immobile e di confidare quindi su tale individuazione sia al fine di realizzare un acquisto, sia al fine di procurarsi una garanzia sull’immobile stesso.

Alla luce di tali considerazioni, è possibile sottolineare come l’esperienza europea intesa nel suo complesso, e quindi anche con riferimento alla Gran Bretagna, all’Irlanda ed ai Paesi scandinavi (ovvero a quegli Stati che non conoscono la tradizione del notaio di tipo civile), si distingua profondamente dall’esperienza degli Stati Uniti d’America.

In quest’ultimo Paese, lo Stato, per ragioni storiche particolari, legate alla grande disponibilità di spazi geografici liberi ed all’opportunità di non frenare, con l’introduzione di regole giuridiche di stampo pubblicistico, che avrebbero richiesto adeguato tempo ed investimento di risorse economiche ed umane, la colonizzazione della Frontiera, ha rinunciato a garantire certezza legale in merito all’individuazione degli assetti proprietari relativamente ai beni immobili, rimettendo la tutela di quelle specifiche esigenze connesse alla conoscibilità con valore legale del proprietario di ciascun immobile a strumenti di tipo privato, quali, a prescindere dal diverso valore che in quegli ordinamenti riveste l’esperienza del processo davanti al giudice, l’assicurazione del titolo d’acquisto e l’indagine professionale, attraverso opinioni di legali specialisti, dei titoli di ciascuna proprietà conservati individualmente.

Ne deriva, in un’epoca storica in cui la colonizzazione di ampi spazi liberi risulta ormai da tempo conclusa e l’esigenza più sentita consiste piuttosto nel regolare con strumenti giuridici certi il concorso di pretese da parte di più soggetti sul medesimo bene, perché la risorsa scarsamente disponibile non sono più gli uomini, ma è proprio il territorio, che la soluzione nordamericana deve considerarsi, per la sua peculiarità storica, come una soluzione eccezionale, difficilmente esportabile in quelle realtà, anche extraeuropee, che non hanno mai vissuto, e tanto meno potranno vivere nel XXI secolo, l’esperienza della Frontiera.

Si può quindi affermare che l’esigenza che lo Stato garantisca con strumenti aventi valore legale la conoscibilità del proprietario di ciascun immobile ubicato nel proprio territorio, se risulta ormai acquisita a livello di Unione europea, e difficilmente potrà essere messa in discussione dalla prossima evoluzione della materia in tale ambito geografico, dovrebbe altresì rappresentare un obiettivo anche per tutti quei Paesi aventi una tradizione giuridica diversa.

La necessità di un pubblico registro immobiliare che sia fonte di certezze legali può quindi costituire il punto di partenza della presente relazione.

2.  Il controllo preventivo per l’introduzione dei dati nei pubblici registri immobiliari.

Le vicende della proprietà e degli altri diritti sugli immobili, siano questi diritti di godimento o diritti di garanzia, sono affidate, in tutti i paesi dell’Unione europea, al libero mercato, e nascono quindi, di regola, dal libero incontro della volontà di un alienante e di un acquirente, oppure di un creditore che pretende una garanzia su un immobile e di un debitore che è disposto a concedergliela.

Ciascuno è libero, nel rispetto dei limiti posti dalla legge al fine della validità del contratto, di concludere qualsiasi tipo di operazione immobiliare.

Affinchè tuttavia i pubblici registri immobiliari possano svolgere il proprio compito fondamentale come sopra definito, consistente nel creare una conoscibilità avente valore legale, occorre che i titoli ed i diritti che costituiscono oggetto di pubblicità (nelle varie forme, rispettivamente, dell’iscrizione e della trascrizione o dell’intavolazione) siano sottoposti ad un filtro preventivo.

Occorre cioè che l’accesso al pubblico registro sia preceduto dal compimento di una serie di controlli pubblici su tali titoli o su tali diritti.

La tradizione dei singoli Paesi è sul punto estremamente diversificata, distinguendosi, con varie peculiarità, due sistemi di fondo, che si potrebbero definire, rispettivamente, come “sistemi a controllo minimo” e “sistemi a controllo esteso”.

Nei sistemi a controllo minimo vi è la preoccupazione di limitare l’ingerenza dello Stato nella sfera della libertà dei privati, attraverso l’imposizione di specifiche procedure.

In tali sistemi, è  normalmente sufficiente che il titolo o il diritto da introdurre nel pubblico registro sia riconducibile ad un soggetto certo, con la conseguenza che l’Autorità preposta all’esecuzione di tale controllo si limiterà, in linea di principio, a verificare che il titolo si riferisca ad un immobile ubicato nella circoscrizione del pubblico registro nei confronti del quale la pubblicità è richiesta e che esso provenga effettivamente dal soggetto quivi indicato, attraverso un sistema di semplice autenticazione della firma.

Nei sistemi a controllo esteso, invece, si ritiene che lo Stato, attraverso il pubblico registro immobiliare, debba garantire un risultato più ambizioso, consistente nell’assicurare altresì che il titolo o il diritto di cui si chiede la pubblicità sia conforme a legge e che la descrizione dell’immobile sia esatta e completa.

L’inserimento nel pubblico registro di dati relativi a contratti nulli o annullabili, o nei quali la descrizione dell’immobile è approssimativa o inesatta, costituirebbe infatti, in tale ottica, un’inammissibile attentato di quegli affidamenti e di quelle certezze che il pubblico registro stesso intende tutelare, per contrastare le quali non è sufficiente “curare”, attraverso meccanismi che salvaguardino comunque l’affidamento dei terzi (efficacia sanante di ogni invalidità riconosciuta a certe condizioni all’avvenuta esecuzione della formalità nel pubblico registro, salvezza degli effetti della pubblicità tutte le volte in cui il bene è comunque individuabile, ecc.), ma è altresì indispensabile “prevenire”, impedendo, laddove è possibile, che tali atti invalidi o incompleti possano accedere allo stesso pubblico registro .

In questi ultimi sistemi, pure assai diversificati tra loro per quanto concerne l’esatto contenuto di tali più approfonditi controlli, si è storicamente affermata la figura del notaio di tipo civile o latino, quale pubblico ufficiale espressione diretta della sovranità dello Stato, che, per venire incontro alle esigenze del mercato e per assicurare nello stesso tempo le esigenze dello Stato di garantire tale controllo più esteso al fine di introdurre atti (deeds) o diritti (rights) nei pubblici registri, agisce in regime di libera professione, cioè quale soggetto scelto e pagato dalle parti interessate per realizzare l’operazione, ma direttamente responsabile, oltre che verso le medesime parti (secondo le regole del diritto privato), anche verso lo Stato per l’esecuzione puntuale e corretta dei propri doveri (secondo le regole del diritto pubblico).

E’ difficile valutare in termini astratti quale sia, tra i due tipi di controllo, quello più adatto in uno Stato moderno.

Forse, la questione, in tali termini, per il suo carattere assoluto, è anche mal posta.

E’ certo, tuttavia, che, a livello di Unione europea, il controllo cosiddetto esteso, affidato all’attività dei notai, è assolutamente dominante, perché esso si applica, pure con diversa intensità, a 21 Stati su 27 e riguarda più di 350.000.000 dei 440.000.000 circa di cittadini dell’Unione europea.

E’ altresì certo che l’attività del notaio, nella maggior parte dei 21 Paesi in cui esiste, ha acquisito un riconoscimento sociale assai significativo, da un lato riconoscendosi al notaio l’ulteriore compito di garantire la migliore realizzazione e sicurezza del rapporto contrattuale, a prescindere quindi dalle esigenze del pubblico registro, dall’altro ricorrendosi alla prestazione del notaio anche per la fase iniziale della contrattazione immobiliare (c.d. contratto preliminare), pure in assenza di specifiche norme di legge che obbligano le parti, in tale fase, a rivolgersi al notaio stesso.

In non pochi Paesi, infine, l’affermazione della figura del notaio ha altresì consentito allo Stato di utilizzare l’atto notarile (notarial deed) anche per realizzare, conferendone al notaio la responsabilità ed imponendo che nell’atto notarile siano menzionati i relativi attestati, specifiche esigenze di diritto pubblico, quali il controllo della regolarità edilizia dell’immobile, la sua agibilità e salubrità, anche mediante verifica dell’assenza di materiali nocivi.

Ne deriva, quindi, che le prerogative del notaio nella materia immobiliare, o meglio le “riserve di attività” riconosciute dalla legge a tale figura, pure collegate alla tenuta del pubblico registro, non si esauriscono in tale dimensione, ma rispondono ad esigenze più ampie.

Ne deriva che la figura del notaio e le riserve di attività al medesimo riconosciute potrebbero convivere anche con un sistema a controllo minimo relativamente all’accesso ai registri immobiliari, e, conseguentemente, che il “costo” dell’istituzione e del servizio notarile non deve essere interamente valutato quale “costo” connesso ai sistemi a controllo esteso, dal momento che tale figura svolge, in maniera più o meno accentuata, anche un’ulteriore funzione autonoma, perfettamente compatibile in astratto con la scelta di un sistema a controllo minimo.

3.  Il controllo da parte dell’autorità pubblica tenuta alla conservazione del pubblico registro.

Lo sviluppo e l’affermazione, in molti Paesi dell’Unione europea, di un sistema a controllo esteso, pure variamente caratterizzato nei propri contenuti, non ha rappresentato, nella maggior parte dei Paesi stessi, una scelta di politica legislativa compiuta a tavolino, ma ha piuttosto rappresentato il risultato di un’evoluzione storica, di un processo in cui il ruolo di controllore si è lentamente spostato dalla sfera pubblica alla sfera privata, in linea con una tendenza propria, almeno negli ultimi venti anni, di vari settori dell’ordinamento giuridico dei principali Paesi europei.

Su questo aspetto del tema si tornerà nella parte finale della presente relazione.

In questa sede, sembra piuttosto opportuno sottolineare come storicamente la tenuta dei registri immobiliari sia stata concepita e realizzata in collegamento con precisi compiti di controllo da parte delle pubbliche Autorità preposte alla tenuta dello stesso pubblico registro oppure di pubbliche Autorità diverse da queste ultime ed appositamente coinvolte in tale procedimento, normalmente coincidenti con l’Autorità giudiziaria.

Le ragioni fondanti di tale scelta storica sono, se non ci si inganna, principalmente due, coincidenti con la competenza tecnica e l’affidabilità morale di tali Autorità.

Per quanto concerne il requisito della competenza tecnica, venivano ritenuti particolarmente affidabili da una parte, sulla scorta della tradizione di diritto francese, il c.d. Conservatore dei registri immobiliari (land registries Registrator), ovvero il pubblico funzionario incaricato, sotto la propria responsabilità personale, della tenuta di ciascun registro, dall’altra, sulla scorta della tradizione dei diritti germanici, l’Autorità giudiziaria competente per territorio, ed in particolare uno o più giudici a tal fine delegati, e quindi destinati ad assumere una vera e propria specializzazione in materia di diritti immobiliari, definiti come giudici del libro fondiario (land registry Judges).

E’ bene infatti sottolineare come nel XIX secolo, quando furono istituiti i pubblici registri immobiliari degli Stati europei di maggiore peso economico e tradizione giuridica (a cominciare dalla Francia e dalla Germania), la professione notarile era ancora in una fase di consolidamento, ed al notaio non venivano tradizionalmente riconosciute competenze giuridiche di alta qualità (si pensi che per svolgere la funzione notarile alcuni ordinamenti non richiedevano neppure il titolo di studio universitario in materie giuridiche).

Per quanto concerne invece il requisito dell’affidabilità morale, il ragionamento diviene più complesso.

Nell’esperienza storica europea, fino agli Anni Ottanta del XX secolo, era fortemente radicata l’idea secondo cui “il controllore” deve in ogni caso essere espressione diretta dell’apparato dello Stato, incardinato nella struttura amministrativa o giudiziaria di quest’ultimo, sottratto alle pressioni che derivano dal fatto di essere prescelto dallo stesso soggetto che deve essere sottoposto al controllo e da questo pagato.

Nella storia del diritto amministrativo e processuale europeo, più precisamente, la figura dell’esercente privato di pubbliche funzioni era sconosciuta, o comunque confinata ad attività marginali, quali alcune forme di autenticazione o di attestazione da parte di singole figure professionali (citazioni degli avvocati, progetti degli ingegneri, ecc.) oppure l’atto pubblico notarile (public notarial deed), visto però, ancora, in una dimensione privatistica e prevalentemente formale, in collegamento, se così si può dire, con l’esigenza primaria della conservazione del documento, più che con la qualità e la completezza del suo contenuto.

E’ doveroso sottolineare, ancora, come l’attribuzione del controllo (minimale oppure esteso) alla pubblica Autorità abbia dato fino a pochi anni fa dei buoni risultati, non constando, almeno fino alla metà degli Anni Ottanta dello scorso secolo, che in nessun Paese si sia concretamente ipotizzato di riformare il sistema al fine di attribuire il controllo in questione a soggetti privati.

La situazione è cambiata soltanto nello scorcio finale del XX secolo, per effetto, se non ci si inganna, prevalentemente di due fattori, rappresentati dalla globalizzazione dell’economia e dei mercati e dalla rivoluzione informatica.

I due fattori testé accennati, operando in maniera complementare ed esaltandosi a vicenda, hanno comportato la rapida obsolescenza della tradizionale modalità di conservazione dei pubblici registri immobiliari.

Attraverso i progressi compiuti nel settore dell’informatica si è affermata l’esigenza, la cui attuazione ha avuto inizio, come è noto, negli Anni Ottanta dello scorso secolo, di tenere i pubblici registri non più attraverso documenti ed archivi cartacei, bensì attraverso documenti ed archivi informatici.

Anzi, la rivoluzione informatica sta prospettando, proprio in questi ultimi anni, soprattutto nei Paesi anglosassoni, l’esigenza di consentire che anche la stessa fase della contrattazione immobiliare sia investita dalle nuove tecnologie informatiche, passando da un sistema di contrattazione personale ad un sistema, dove ricorre un interesse delle parti in tale senso, di contrattazione elettronica, attraverso le regole proprie del c.d. e-commerce (c.d. e-conveyancing).

Quest’ultimo sistema consentirebbe non solo di abbattere i costi ed i tempi del tradizionale modello di contrattazione, ma consentirebbe anche di moltiplicare le informazioni ed i contatti disponibili per l’acquisizione di immobili, utilizzando la rete web per lo stesso reperimento del bene che si intende acquistare e per la sua rapida valutazione comparativa rispetto ad altri possibili beni.

A prescindere dagli ulteriori sviluppi che la e-conveyancing porterà nel settore della contrattazione immobiliare, per il momento ancora difficili da decifrare (soprattutto per quanto riguarda quei Paesi dove l’acquisto dell’immobile è di regola ancora vissuto, sul piano sociologico, in maniera tradizionale, come l’acquisto principale della propria vita, in relazione al quale prevalgono le esigenze di ponderazione e di verifica materiale del bene, rispetto a quelle della ricchezza delle occasioni commerciali e della rapidità della negoziazione), si deve prendere atto che, all’inizio del XXI secolo, quasi tutti gli ordinamenti europei hanno già attuato o hanno comunque in avanzata fase di attuazione la riforma dei registri immobiliari, con il loro passaggio dalla dimensione cartacea a quella elettronica.

Ne è derivato che la professionalità più importante per dirigere l’ufficio tenuto alla conservazione del pubblico registro non è più quella del giurista, bensì quella dell’ingegnere esperto di informatica, che sia in grado di garantire, nel rispetto delle norme all’uopo dettate da ciascun legislatore nazionale e dalla stessa Unione europea in tema di documento e di firma elettronica, il rispetto delle regole tecniche necessarie per assicurare una corretta conservazione dell’archivio elettronico.

Le competenze professionali tecniche che sono apparse indispensabili per garantire l’attuazione di tale rivoluzione informatica hanno determinato, quasi per necessità, una minore idoneità del titolare dell’ufficio amministrativo a svolgere il ruolo tipicamente giuridico di controllore della provenienza e della legalità degli atti destinati ad essere inseriti nel pubblico registro, il cui impatto è stato assai rilevante soprattutto in quei Paesi dove il controllo pubblico era affidato a tali funzionari e non invece al giudice.

Anche laddove il controllo è per tradizione rimesso al giudice, tuttavia, si è  riscontrata una minore attitudine del ceto giudiziario, in quanto incardinato nello Stato apparato, e quindi più lento ad investire sulla tecnologia rispetto a quanto accade per le categorie professionali più organizzate e lungimiranti, a relazionarsi nel procedimento di introduzione dei dati nel pubblico registro immobiliare con le nuove tecniche informatiche, così finendo spesso per rallentare e complicare l’intero procedimento.

Sta così accadendo, in misura più o meno evidente in tutti i principali Paesi dell’Unione europea, che i due accennati fattori della rivoluzione informatica e della globalizzazione dei mercati si condizionano a vicenda, dal momento che il primo favorisce il secondo ed il secondo, avendo consentito un significativo ampliamento dei soggetti che partecipano a vario titolo al mercato immobiliare, contribuisce a sua volta a modificare la tradizionale tecnica di contrattazione e, soprattutto, la stessa mentalità con la quale gli operatori si confrontano con i pubblici poteri, pretendendo sempre di più, anche laddove i contraenti, come spesso accade nel settore immobiliare, si riservano la più ampia ponderazione nello svolgimento dell’affare, che lo Stato sia snello, rapido ed in grado di svolgere la propria tuttora fondamentale funzione di garante della certezza giuridica e della legalità a costi sempre più contenuti.

4.  Il controllo da parte del notaio o dell’altro tipo di professionista competente alla redazione del contratto di trasferimento dei diritti immobiliari.

I due fattori accennati hanno dunque favorito una privatizzazione del controllo sui documenti destinati ad essere inseriti nei pubblici registri immobiliari.

Anzi, la tendenza che tali fattori hanno innescato appare ancora più evidente per quanto riguarda il mondo delle imprese ed i pubblici registri commerciali (registri delle imprese, delle società, ecc.), dove l’effetto della globalizzazione si riflette in maniera ancora più marcata sulla competitività del sistema.

Assai significativa appare, a quest’ultimo proposito, l’esperienza dell’Italia, dove nell’anno 2000 si è proceduto, con la legge 340, a sopprimere il controllo preventivo di legalità da parte dei tribunali su tutti gli atti delle società di capitali e cooperative, che affondava le proprie radici nelle codificazioni del secolo XIX, per attribuire lo stesso direttamente ed esclusivamente al notaio che già era per legge competente a redigere in forma pubblica i relativi atti sia costitutivi, sia modificativi.

La predetta legge 340, nell’affidare al notaio quest’ultimo controllo, si è altresì preoccupata di stabilire adeguate sanzioni a carico di tale soggetto, nel caso di violazione degli obblighi posti a proprio carico dalla legge stessa, e di pretendere che lo stesso notaio si relazioni con il pubblico registro esclusivamente attraverso strumenti elettronici, che lo stesso dovrà avere cura di attivare a proprie spese, e quindi senza costi per lo Stato.

L’esperienza italiana in tema di pubblici registri commerciali, in cui il controllo notarile ha dato risultati ritenuti dalle istituzioni pubbliche come soddisfacenti, può essere importante anche al fine di comprendere la presumibile evoluzione che si verificherà nei Paesi dell’Unione europea anche per quanta riguarda i registri immobiliari.

Si è già sottolineato come la rivoluzione informatica costituisca l’elemento contingente e più visibile che ha guidato il cambiamento.

Si è tuttavia già osservato, nello stesso tempo, che la spinta più forte per attuare il cambiamento è derivata, sulla scia delle nuove tecnologie, dalla globalizzazione dei mercati e dalla nuova mentalità che tale globalizzazione ha generato (estendendosi, come nei vasi comunicanti, da un Paese all’altro) in tutti gli operatori e fruitori del settore, siano essi professionisti oppure privati consumatori.

Nella società della globalizzazione si accetta, ed anzi si pretende, che lo Stato assicuri adeguati controlli pubblici.

Con le tecniche informatiche e della contrattazione e trasmissione a distanza dei documenti, l’esigenza di garantire sicurezza giuridica e di prevenire efficacemente i possibili abusi risulta addirittura accresciuta.

Tale mentalità, tuttavia, pretende dalle istituzioni pubbliche un elevato livello di efficienza unito ad un ridimensionamento dei costi e dei tempi di attesa imposti agli operatori, difficilmente compatibile con le caratteristiche dell’attività amministrativa e giudiziaria svolta in prima persona dallo Stato apparato.

La parola d’ordine di tale nuovo processo evolutivo è la “competitività”, riguardante ormai ciascuno Stato non soltanto come garante delle regole per lo svolgimento dell’attività dei propri cittadini e delle proprie imprese, ma anche come creatore di regole giuridiche in concorrenza con le regole giuridiche create da ciascun altro Stato, dove la regola più apprezzata dal mercato è capace di spostare ingenti flussi di investimenti e di riflettersi sulla performance economica di ciascuna economia nazionale.

Il mercato condiziona anche il settore immobiliare, e, in tale specifico ambito, quel particolare settore rappresentato dalle regole dettate da ciascuno Stato per garantire, nel contempo, sicurezza ed efficienza nelle relative contrattazioni.

In un’economia sempre più integrata, infatti, anche il mercato immobiliare risulta sempre più influenzato non soltanto dalle scelte dei privati cittadini, ma anche dalle scelte compiute dagli investitori istituzionali provenienti dai vari Paesi.

Ne consegue che i singoli Paesi devono adoperarsi per garantire la tutela di quei valori tradizionali di legalità e sicurezza nelle contrattazioni, che informatica e globalizzazione non hanno appannato, ma hanno anzi ulteriormente valorizzato, con nuovi e più moderni mezzi, che siano adeguati e, appunto, competitivi.

In tale contesto, l’affidamento del controllo preventivo avente per oggetto i dati da introdurre nel pubblico registro immobiliare, si tratti di quel controllo che si è sopra definito minimo oppure di quell’altro controllo che si è sopra definito esteso, deve sempre di più essere verificato alla luce di tali esigenze.

Ne deriva, ulteriormente, che il controllo in questione deve essere:

a)  in primo luogo, in grado di garantire la massima rapidità, ovvero svolto efficacemente senza minimamente rallentare i tempi dell’operazione immobiliare;

b)  in secondo luogo, il più possibile integrato con il mercato ed in grado di dialogare con i relativi operatori;

c)  in terzo luogo, assistito da una responsabilità rigorosa ed effettiva in capo al controllore che ha violato i propri doveri.

Queste tre esigenze costituiscono la ragione per cui, almeno nei paesi dell’Unione europea, la sensibilità si sta sempre più orientando nel senso di preferire il controllo da parte del privato incaricato della funzione pubblica, si tratti di notaio di tipo latino o di altro professionista, rispetto al controllo svolto direttamente dalla pubblica Autorità.

Appare dunque opportuno fornire qualche indicazione più precisa in merito alla consistenza di tale processo in atto.

a) L’importanza che il procedimento di registrazione degli immobili sia svolto con la massima rapidità costituisce il vero e proprio filo conduttore di un recente rapporto svolto dalla Banca Mondiale ed intitolato Doing Business 2005, in cui si forniscono dati circostanziati, Paese per Paese, anche al fine di condizionare le attività di erogazione di prestiti monetari e di sostegno svolte dalla stessa Banca Mondiale, in merito al tempo, al numero di procedure ed ai costi occorrenti affinchè una determinata vicenda immobiliare sia definitivamente inserita nel pubblico registro.

Non vi è dubbio che il professionista che viene scelto e rimunerato direttamente dal fruitore del servizio (soprattutto laddove lo stesso, come accade per il notaio in molti Paesi dell’Unione europea, sia in grado di costituire l’unico “sportello” per il fruitore stesso, in grado di indirizzare le pratiche presso tutti gli uffici pubblici competenti) sia in linea di principio molto più sensibile alle predette esigenze di rapidità di quanto non lo possa essere qualsiasi apparato dello Stato.

b) L’importanza che il controllo in questione sia sempre più in sintonia con la sensibilità commerciale ed operativa delle parti è a sua volta confermata dall’evoluzione in atto nel diritto privato dei Paesi dell’Unione europea e dello stesso diritto comunitario europeo, dove sempre più si privilegiano gli approcci economici e le mentalità professionali rispetto al rigore della teoria astratta ed al rispetto dei dogmi giuridici tradizionali.

L’Unione europea sempre più spesso sceglie tra i propri esperti indipendenti dei professionisti anziché degli accademici; il diritto dell’Unione europea è sempre di più il governo empirico della complessa società esistente, e sempre meno l’espressione di principi generali calati dall’alto della riflessione filosofica.

Non vi è dubbio, quindi, che il notaio, o l’altro tipo di professionista che ne svolge in concreto le funzioni, è più adatto a comprendere tale realtà, perché con essa quotidianamente opera e deve confrontarsi, di quanto non lo possa essere, evidentemente, qualsiasi apparato dello Stato.

Una delle principali ragioni della accennata riforma italiana dell’anno 2000 in materia di controllo degli atti delle società risiede proprio, a ben vedere, nell’opportunità, ritenuta il volto moderno, se così si può dire, del potere pubblico dello Stato, che il controllore operi “sul campo” e non “a tavolino”, che non emetta giudizi, ma esprima, finchè è possibile, pareri, che non imponga o rigetti, ma, sempre finchè è possibile, dialoghi e convinca, che, detto in una parola, includa e non escluda l’operatore privato.

c) Infine, l’operatore privato che si affida al controllo dello Stato, indipendentemente dal fatto che a tale fine debba indirizzare un’istanza ad un giudice o ad un pubblico funzionario, oppure sia costretto dalla legge a ricorrere all’attività di un notaio o di altro professionista, pretende non soltanto che la limitazione della propria sfera di libertà sia proporzionata all’utilità sociale che l’attività del controllore comporta per l’operazione compiuta, ma anche, e sempre di più, che l’attività svolta da quest’ultimo soggetto sia pienamente verificabile ed assoggettata a forme di responsabilità adeguate ed effettive, oltre che coperte da forme di assicurazione obbligatoria che garantiscano la solvibilità di chi sia in concreto chiamato a risarcire un danno.

Non vi è dubbio, ancora una volta, che il controllo affidato ad un soggetto che agisce in regime di libera professione sia in linea di massima assistito da forme di responsabilità (secondo il diritto privato, e non secondo il diritto pubblico) più in linea con tali pretesi connotati, in quanto più facili da fare valere e meglio assicurabili.

Dove dunque si è affermato quest’ultimo controllo privato, il controllo pubblico, per evitare inutili duplicazioni, ha ridimensionato il proprio ruolo, dovendosi il pubblico ufficio limitare a controllare che la documentazione a lui esibita sia completa e sia stata controllata dal competente soggetto privato, che, come si è visto, ne assume in via esclusiva la responsabilità.

5.  Conclusione.

Nei Paesi in cui esiste il notaio di tipo civile o latino, questi, pure operando in regime di libera professione, si sente, ed è comunemente considerato, quale espressione della sovranità dello Stato.

Conseguentemente, l’atteggiamento del notaio, non può essere per definizione corporativo, quasi che si trattasse di promuovere un proprio prodotto, ma deve assumere i toni pacati della riflessione distaccata e problematica.

Il notaio non vuole essere utile a tutti i costi, ma vuole soltanto spiegare nella maniera più completa possibile, facendo valere la propria esperienza e la propria sensibilità di figura di confine, e di contatto diretto, tra il mondo delle istituzioni pubbliche e quello dell’attività dei privati, il significato della propria funzione.

Toccherà poi a ciascuno Stato, debitamente informato, valutate tutte le circostanze, di prendere le relative decisioni, tenendo conto della propria tradizione, della propria specifica situazione e delle proprie prospettive.

Per tali motivi, conviene, così offerta una prima serie di argomentazioni idonee a cogliere in primo luogo l’importanza della permanenza di pubblici registri immobiliari in grado di garantire la certezza giuridica e la pubblica fede, in secondo luogo la tendenza ad una privatizzazione del necessario controllo pubblico preventivo, illustrandone le cause e le principali ragioni, evidenziare un ulteriore e conclusivo aspetto.

L’affermazione del controllo preventivo affidato a soggetti che operano in regime di libera professione non può nascere da una semplice legge dello Stato, ma deve fondarsi su una categoria professionale affidabile.

Il controllo privato è infatti, per sua natura, più esposto del controllo pubblico al rischio di corruzione e di condizionamenti, e richiede quindi una categoria professionale non solo tecnicamente preparata, ma anche moralmente affidabile, con un forte senso dello Stato e delle istituzioni, che non  può essere garantita se non attraverso adeguati investimenti ed un sufficiente  periodo di tempo.

Un notariato giovane ed ancora in formazione potrebbe essere danneggiato da riforme che, pure andando nella direzione giusta, procedono troppo rapidamente (si è visto, del resto, che il notariato europeo ha impiegato molti anni prima di acquistare l’attuale fiducia da parte dei cittadini e delle istituzioni).

La condivisione delle prospettive delineate nella presente relazione potrebbe così indurre taluni Paesi, che ritengono di non avere ancora una professione notarile sufficientemente collaudata ed esperta, a privilegiare, in una fase transitoria, una limitata duplicazione del controllo pubblico rispetto al controllo eseguito comunque, in prima battuta, dalla stessa figura del notaio, così creando le premesse per sviluppare il proprio sistema legale tenendo conto di quella competitività che, anche in materia di vicende immobiliare, appare sempre di più pretesa dalla moderna società civile.

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