Le fonti della disciplina

L’art. 25 comma 2 del D.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito, con modifiche, con L. 17 dicembre 2012, n. 221, modificata ulteriormente con D.l. 28 giugno 2013, n. 76, convertito con modifiche con L. 9 agosto 2013, n. 99) dispone che «ai fini del presente decreto, l’impresa start-up innovativa, di seguito “start-up innovativa” è la società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, di diritto italiano ovvero una societas europaea, residente in Italia ai sensi dell’art. 73 del decreto de Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione».
La disciplina contenuta nel D.l. 179/2012, dunque, non è dedicata precipuamente alla Srl, ma si occupa, più in generale, dell’impresa organizzata in forma di società di capitali e mira a creare un “ecosistema normativo” idoneo ad incentivare la nascita di iniziative in settori o ambiti capaci di far crescere il Paese sia dal punto di vista economico sia sotto il profilo tecnologico.
Si può pertanto convenire che «il diritto sopravvenuto non prospetta un nuovo modello organizzativo per l’esercizio dell’impresa, ma offre una serie di esenzioni dal diritto comune intese a ridurre i costi (soprattutto del lavoro dipendente e tributari), a favorire la provvista di mezzi propri e di credito e a “diluire” nel tempo i rischi dell’indebitamento a beneficio di quanti sviluppino iniziative di produzione di beni e servizi ad alto valore tecnologico»(1).
Vi è più di una ragione, tuttavia, che induce a focalizzare l’attenzione sulla Srl.
Innanzitutto, non vi è dubbio che sotto il profilo della disciplina societaria tale modello sia stato oggetto degli interventi più incisivi, con la previsione di una serie di deroghe significative, per non dire rivoluzionarie, alla sua struttura finanziaria, tali da alterare i tratti fisionomici del tipo.
A ciò si aggiunge la constatazione empirica che si tratta del modello socialmente più diffuso per iniziare una nuova attività in regime di responsabilità limitata.
Infine, le deroghe al diritto comune si vanno a sommare, nell’attuale momento storico, a significative modifiche del modello codicistico ordinario.

Breve ricognizione normativa

Viste le premesse, conviene muovere da una sintetica ricognizione dei dati normativi, all’esito della quale emerge che le disposizioni che ci interessano sono racchiuse innanzitutto nell’art. 26, ed inoltre negli artt. 25, 30 e 31 del D.l. 179/2012.
Infatti, se l’art. 26, ai commi 2, 3, 5, 6 e 7, è dedicato espressamente alla Srl, la sua applicazione presuppone la ricorrenza di una serie di requisiti e condizioni che sono previsti nelle altre disposizioni richiamate e che legittimano la fruizione del regime peculiare delle c.d. start-up innovative.
In tal senso risultano fondamentali le norme dell’art. 25 comma 2 e comma 8 e dell’art. 31 comma 4. La prima fissa una serie di requisiti, di natura essenzialmente economica, che la società deve possedere, e che ha l’onere di conservare, al fine di essere qualificata come “start-up innovativa”, e quindi per accedere alle agevolazioni connesse.
Dalla prospettiva del diritto societario sembrano meritevoli di attenzione, in particolare, le prescrizioni fissate nella lett. e del comma 2, ai sensi del quale la società non distribuisce né deve aver distribuito utili, e quella espressa nella lett. f del medesimo comma, che per la quale l’oggetto sociale deve essere rappresentato, in via esclusiva o prevalente, da un’attività di produzione e commercializzazione di beni e servizi ad alto valore tecnologico.
Mi sembra che il rispetto della prima non si traduca nella necessità di una clausola statutaria interdittiva della distribuzione del dividendo, sebbene non vietata, ma pretenda un riscontro in fatto, come suggerito dall’impiego del passato prossimo. Semmai vi è da chiedersi quale coerenza potrebbe avere con la disciplina in oggetto la creazione di categorie di azioni o di quote privilegiate nella distribuzione degli utili.
Con riferimento alla determinazione statutaria dell’oggetto sociale, mi sentirei di escludere che il notaio sia tenuto ad una valutazione di ricorrenza dei requisiti di novità e di qualità tecnologica dell’attività di impresa che i soci intendono svolgere, se non nei limiti nei quali il buon senso comune induca a dubitare dei loro intenti.
L’art. 25 comma 8 dispone che la start-up innovativa deve essere iscritta nella apposita sezione speciale istituita presso il Registro delle imprese per poter beneficiare della disciplina agevolativa. L’art. 31 comma 4 pone un limite cronologico alla fruizione delle facilitazioni, stabilendo che «qualora la start-up innovativa perda uno dei requisiti previsti nell’art. 25, comma 2, prima della scadenza dei quattro anni dalla data della costituzione, o del diverso termine previsto dal comma 3 dell’art. 25 se applicabile, … ed in ogni caso decorsi quattro anni dalla data della costituzione, cessa l’applicazione della disciplina prevista nella presente sezione».
Mi sembra che i dati normativi enucleati, certamente propedeutici all’analisi delle norme dedicate specificamente alla Srl, consentano di dedurre con ragionevole certezza almeno tre corollari interpretativi:
1) la presenza dei requisiti elencati nell’art. 25, comma 2, rileva solo per l’iscrizione della società nella sezione speciale di cui al comma 8 del medesimo articolo; la loro carenza non incide sul piano della validità della società, che resta governato dall’art. 2332 c.c. (a cui rinvia l’art. 2463 c.c.);
2) dall’art. 25 comma 8 e dall’art. 31 comma 4 si deduce che la legittimità delle deviazioni organizzative rispetto ai modelli di diritto comune è condizionata dall’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese;
3) le stesse norme dell’art. 25, comma 8, e dell’art. 31, comma 4 certificano che prima dell’iscrizione alla sezione speciale la società è, e dopo la sua cancellazione torna ad essere, di diritto comune, non legittimata ad avvalersi delle prerogative organizzative concesse dal D.l. 179/2012, segnatamente nell’art. 26.

Srl start-up innovativa come nuovo tipo ?

Le conclusioni proposte convincono nel senso che la Srl start-up innovativa non possa essere pensata come un nuovo tipo, per almeno due ragioni fondamentali:
1) le clausole tipologicamente aliene rispetto alla Srl di diritto comune sono tutte facoltative, concorrono a costituire il corredo delle esenzioni a cui si può accedere una volta ottenuta l’iscrizione nella sezione speciale;
2) la compatibilità di dette clausole è condizionata (all’iscrizione nella sezione speciale) e temporanea, in virtù di quanto disposto dall’art. 31, comma 4.
Ne deriva che l’impresa “start-up innovativa” non designa uno statuto legale indefettibile (preordinato alla qualificazione) deviante rispetto allo statuto legale della Srl di diritto comune.
Come detto, le devianze sono temporanee: la società è prima dell’iscrizione alla sezione speciale, e torna ad essere a seguito della cancellazione, una Srl di diritto comune.
Al contempo, tuttavia, non può non notarsi che le deroghe normative alla disciplina ordinaria consentite nell’art. 26 del D.l. 179/2012 sbiadiscono la distinzione fra i tipi socio-economici SpA e Srl, con l’effetto di “aprire” all’integrazione analogica delle norme facoltative della Srl con quella della SpA.
Scorrendo l’art. 26, dal comma 2, è di tutta evidenza che il legislatore si è preoccupato in primo luogo di favorire il finanziamento dell’impresa superando la tradizionale prassi di ricorrere al sistema bancario; a tal fine l’unica alternativa possibile è rappresentata dal ricorso al mercato dei capitali di rischio, a cui la Srl non è storicamente vocata e per rendere possibile il quale si offre la temporanea possibilità di conformare la partecipazione sociale in prodotti finanziari di diverso contenuto, per renderli appetibili ai possibili investitori, con facoltà di sollecitare sia la sottoscrizione (anche avvalendosi di appositi portali per la raccolta del capitale, disciplinati nell’art. 30 del D.l. 179/2012) sia l’acquisto delle quote. Per un periodo massimo di quattro anni si consente alla società a responsabilità limitata di fare tutto ciò che fino ad oggi le era stato negato, ricorrendo a soluzioni finanziarie appannaggio esclusivo della SpA: in altri termini, si consente alla Srl di atteggiarsi come “piccola SpA”, senza dover rispettare né il minimo di capitale richiesto per il tipo azionario, né le regole organizzative in termini di controllo, e senza nemmeno dover rinunciare, a ben vedere, alla sua flessibilità organizzativa.
Non val nemmeno la pena riepilogare, in quanto note, le ragioni delle differenze organizzative e strutturali dei modelli SpA e Srl, che in definitiva si riassumono nella funzionalizzazione del primo al finanziamento dell’impresa mediante raccolta di capitale anonimo sul mercato e nella conseguente necessità di offrire tutela ai piccoli investitori (da cui anche la maggior rigidità strutturale della SpA, meno incline a piegarsi alle esigenze dell’autonomia privata), e nella disponibilità della seconda all’iniziativa privata condotta da nuclei numericamente ridotti di soggetti protagonisti della vita associativa (da cui la valorizzazione e la centralità della figura del socio nella disciplina legale del tipo). Il tentativo di favorire l’approvvigionamento patrimoniale e finanziario della Srl start-up innovativa non poteva che passare, dunque, tramite la concessione di prerogative riservate alla SpA, e quindi tramite una serie di esenzioni a limiti o divieti imposti dal diritto comune, senza tuttavia imporre al rinuncia a quelle caratteristiche che hanno da sempre suggerito l’adozione del modello Srl, a cominciare dalla bassa capitalizzazione iniziale.
In tal senso la normativa in esame si inserisce a pieno titolo in un trend volto a privilegiare l’adozione della Srl come modello di start-up, e culminato nella possibilità di accedere al regime di responsabilità limitata con un investimento iniziale irrisorio, finanche di un euro, in linea con gli orientamenti internazionali.
Il risultato delle devianze dal diritto comune consentite nell’art. 26 in esame è rappresentato da un modello organizzativo in cui possono convivere autonomia statutaria e vocazione al mercato, soci con diritti particolari e soci di categoria, soci investitori e soci imprenditori.
L’ibridazione dei modelli suggerisce due riflessioni.
La prima è di metodo: l’importazione di istituti del tipo per azioni non solo costringerà a seguire le vie dell’applicazione analogica, ma probabilmente evidenzierà l’esigenza di “correzioni” interpretative alle regole di diritto comune del modello di Srl, che, se non disapplicate per legge, restano vigenti (sono coerenti con la diffusione fra il pubblico delle quote - prodotti finanziari il diritto di controllo individuale o l’azione di responsabilità individuale ex art. 2476 c.c.?).
La seconda è di sistema: al fine di favorire l’iniziativa imprenditoriale si accetta il sacrificio di interessi fino ad ora tutelati; in primis di quello dei creditori sociali, stante il disposto dell’art. 26 comma 1 e la sottrazione dell’impresa start-up innovativa alle procedure concorsuali “ordinarie” (art. 31 comma 1); in secondo luogo quello degli investitori, sacrificio che si realizza mediante la disapplicazione temporanea del divieto di offerta al pubblico delle partecipazioni di Srl come prodotti finanziari di cui all’art. 2468 primo comma c.c., se, come rileva la dottrina più autorevole, «rischiano di vedere i rispettivi interessi pregiudicati proprio in conseguenza dell’autonomia statutaria, in quanto vittime potenziali di clausole da altri predisposte e da essi supinamente accettate»(2).
Infine, giova notare che l’art. 25 del D.l. 179/2012 si riferisce genericamente alla Srl, da cui si può desumere pacificamente che la qualità di impresa start-up innovativa è compatibile sia con la costituzione unilaterale sia con quella semplificata, poiché l’adozione del modello ministeriale non è ostativo alla fruizione delle agevolazioni della disciplina particolare ad eccezione di quelle di natura organizzative, che andremo a commentare.
Alla luce di tali premesse, si può muovere all’esame delle disposizioni dedicate espressamente alla società a responsabilità limitata.

La facoltà di standardizzazione delle partecipazioni

Sembra più proficuo allo svolgimento dell’esposizione muovere dal comma 5 dell’art. 26, che, come già accennato, consente di derogare a quanto previsto dall’art. 2468 primo comma c.c., ai sensi del quale, fra l’altro, «le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni». Se, per orientamento dominante, la norma di diritto comune vieta di creare nella Srl «indipendentemente dalla loro deducibilità in un titolo di credito o in una scritturazione in conto, partecipazioni - tipo, sì che il socio di Srl, a differenza di quello di SpA, debba essere considerato titolare giammai di più quote ma sempre e solamente di una»(3), all’esenzione temporanea dalla sua applicazione consegue la legittimità della scelta di scomporre il rapporto sociale in plurime unità di partecipazione di egual valore.
Viene da chiedersi se la scelta debba essere totalizzante, oppure se sia ammissibile la coesistenza, nella medesima organizzazione, di quote di partecipazione ragguagliate alle singole persone (o ad alcune persone), secondo l’impostazione di diritto comune, e di quote standardizzate.
In proposito mi pare si possa marcare la differenza rispetto al tipo SpA, poiché non si rinvengono vincoli testuali che impongono di omogeneizzare le modalità di “misurazione” della partecipazione, così che sembra legittimo scomporre in unità omogenee solo parte del rapporto sociale, per esempio quello rappresentato da quote emesse in esecuzione di un aumento di capitale volto a creare una categoria, ferme restando le partecipazioni ad personam preesistenti.
Nulla peraltro vieta la scomposizione del rapporto già esistente in quote unitarie di ugual valore, con decisione che mi pare possa essere assunta a maggioranza, in quanto non destinata ad alterare i rapporti fra soci, e quindi i benefici e gli oneri ad ognuno di loro facenti capo, alla stregua (e nei limiti) in cui è ammissibile il frazionamento azionario.

La possibilità di creare “categorie di quote”

Come accennato, l’art. 26 comma 2 consente alla start-up innovativa costituita in forma di società a responsabilità limitata di creare categorie di quote fornite di diritti diversi e, nei limiti imposti dalla legge, liberamente determinare il contenuto delle varie categorie anche in deroga a quanto previsto nell’art. 2468, commi secondo e terzo, del codice civile.
Tramite le categorie di quote si può anche articolare l’esercizio del diritto di voto, fino ad escluderlo (quote senza voto) oppure attribuendolo in misura non proporzionale alla partecipazione detenuta ovvero limitandolo a particolari argomenti o subordinandolo a particolari condizioni non meramente potestative (art. 26 comma 3).
Il dettato normativo supera ogni possibile dilemma interpretativo in ordine all’ammissibilità di creare categorie di quote, risolto in senso negativo dalla dottrina dominante nell’area del diritto del comune(4). Si tratta allora di cogliere quali siano gli eventuali limiti a cui la norma fa riferimento. Certamente troveranno applicazione le norme materiali espressive di principi generali dell’ordinamento, a cominciare dal divieto di patto leonino.
La contiguità funzionale fra il regime della start-up innovativa in forma di Srl e la SpA induce ad cercare nella disciplina della seconda e ad estendere per analogia alla prima regole e limiti alla diversificazione dei diritti nell’ambito di una categoria.
Se ne dovrebbe dedurre così l’inammissibilità di categorie con voto plurimo, oppure senza voto o a voto limitato di entità eccedente la metà del capitale sociale.
Per quanto intuitiva, la soluzione non deve risultare scontata, ma essere, invece, oggetto di approfondimento sistematico, per chiarire se le peculiarità organizzative della Srl, ed in particolare l’elasticità del modello, siano tali da autorizzare esiti diversi.
Per esempio, occorre domandarsi se e come reagisca il divieto di emettere partecipazioni senza voto o a voto limitato in misura superiore alla metà del capitale sociale in un ambiente sistematico che conosce il diritto particolare in materia amministrativa, ovvero il diritto del singolo di nominare anche tutti gli amministratori, o di porre il veto od autorizzare il compimento di atti gestionali, ed altro, secondo l’ampio spettro tramite il quale è declinato(5).
Diritto particolare nelle materie indicate significa implicitamente deroga alla regola della proporzionalità del diritto di voto, fino al punto di privare gli altri soci dell’esercizio di tale diritto rispetto a quelle materie.
L’indifferenza del diritto particolare all’entità della partecipazione posseduta dal suo titolare e l’assenza di un rinvio espresso all’art. 2351 c.c. potrebbero indurre a rispondere affermativamente al quesito, e ritenere quindi non applicabile alla Srl start-up innovativa la regola per la quale il valore delle partecipazioni a voto limitato «non può complessivamente superare la metà del capitale sociale». Mi sembra che l’argomento basato sull’equazione proposta debba essere attentamente ponderato, poiché vi sono almeno due dati normativi che marcano la differenza qualitativa fra diritti particolari e partecipazioni senza voto: i primi determinano, come effetto, la privazione del voto solo in materie specifiche (per esempio: nomina degli amministratori) mentre le seconde possono avere una valenza generalizzata; l’attribuzione dei primi richiede naturalmente il consenso unanime dei soci, mentre le categorie di quote sono create con decisione assunta a maggioranza.
Per tali motivi mi pare difficile negare la necessità di applicare analogicamente la regola per la quale il valore delle partecipazioni strutturalmente senza voto non può superare la metà del capitale sociale, al fine di non scindere completamente la relazione fra rischio e partecipazione al governo dell’impresa, salva la possibilità di una concessione in tal senso alle partecipazioni con diritto di voto limitato a particolari argomenti, per effetto delle quali si determina un risultato organizzativo analogo a quello generato dall’attribuzione di diritti particolari in tema di amministrazione.
Sempre sul piano dei limiti al contenuto delle categorie, mi pare necessario che lo stesso non determini la violazione dei presupposti richiesti per la qualificazione dell’impresa come “start-up innovativa”. Per esempio, viene da chiedersi se sia compatibile l’emissione di categorie di quote privilegiate negli utili, stante il divieto di loro distribuzione in pendenza dell’iscrizione alla sezione speciale del Registro delle imprese.
Mi pare che tale profilo sia meritevole di particolare attenzione, poiché potrebbe tradursi in un problema di illegittimità della scelta organizzativa: se infatti l’emissione di categorie di quote è legittimata dall’iscrizione nella sezione speciale delle start-up innovative, un contenuto tale da condurre alla cancellazione farebbe venir meno il presupposto per la sua validità e per la sopravvivenza di dette partecipazioni ai sensi dell’art. 31, comma 4.
Certamente in una stessa organizzazione potranno coesistere diritti particolari attribuiti a singoli soci e categorie di quote, la cui diversità si apprezza sotto il profilo della peculiare disciplina, legale o convenzionale, rispettivamente applicabile. I primi, infatti, restano soggetti alla disciplina prevista nell’art. 2468, quarto comma c.c., mentre per le seconde si dovrà fare appello all’applicazione, in via analogica, dell’art. 2376 c.c.
Ne deriva che la creazione di categorie di quote è rimessa alla volontà della maggioranza e non richiede il consenso unanime dei soci e che qualora i diritti di categoria risultino indirettamente lesi dall’attribuzione di diritti particolari, i quotisti non potranno invocare il diritto di recesso ai sensi dell’art. 2473 c.c.(rilevante modifica dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, quarto comma c.c.), a differenza dei titolari di diritti particolari lesi da una delibera di emissione di nuove categorie di quote assunta a maggioranza.
Peraltro, poiché nessuna norma impone la standardizzazione in unità omogenee di uguale valore dell’intero rapporto sociale, ed è anzi da ritenersi lecita la convivenza fra quote standardizzate e partecipazioni misurate con riferimento alla persona del socio, si può ammettere che le diverse categorie possano essere formate da partecipazioni di valore nominale diverso da quello che connota altre categorie, fermo restando che la differenza di valore nominale non è sufficiente per identificare una categoria, essendo necessario attribuire diritti diversi.

Ulteriori deroghe al diritto comune

Ai sensi del comma 6 dell’art. 26, «nelle start-up innovative costituite in forma di società a responsabilità limitata, il divieto di operazioni sulle proprie partecipazioni stabilito dall’art. 2474 del codice civile non trova applicazione qualora l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori d’opera e servizi anche professionali».
La facoltà di operare sulle proprie partecipazioni è condizionata da un puntuale vincolo funzionale (incentivi ai collaboratori di impresa), che esclude sia la possibilità di avvalersi dello strumento in un’ottica meramente finanziaria (art. 2357 c.c.) sia la legittimità dei casi speciali di acquisto elencati nell’art. 2357-bis c.c.
Al contempo, poiché la disposizione derogata contempla anche l’acquisto di partecipazioni proprie fra le fattispecie ordinariamente vietate, se ne può dedurre che la Srl start-up innovativa può anche procedere ad acquisti, purchè finalizzati all’assegnazione indicata, e non limitarsi a prestare garanzie o ad accordare prestiti a mente dell’art. 2358 c.c.
Ciò detto, poiché l’interesse ad evitare fenomeni di annacquamento del capitale, congeniti in tali operazioni, non è estraneo alla Srl, riterrei che siano applicabili analogicamente le disposizioni del sesto comma dell’art. 2358 c.c., comuni all’art. 2357 c.c., ai sensi delle quali l’importo complessivo delle quote proprie acquistate, delle somme o delle garanzie prestate non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, ed inoltre una riserva indisponibile pari all’importo complessivo delle quote proprie acquistate o delle somme impiegate e delle garanzie fornite deve essere iscritta al passivo.
Infine, a mente del comma 7 dell’articolo in esame, la Srl start-up innovativa potrà emettere anche strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi «escluso il volto nelle decisioni dei soci ai sensi degli artt. 2479 e 2479-bis del codice civile».
La disposizione, apparentemente transtipica, assume valenza solo con riferimento alla Srl, essendo la SpA già dotata di tale prerogativa, e in definitiva replica il limite previsto dal diritto comune nell’art. 2346 c.c. adattandolo alla struttura corporativa della prima, anche se non ha pregio il richiamo dell’art. 2479-bis c.c., norma di contenuto procedimentale.
La questione interpretativa diviene piuttosto un’altra e si fonda sul dilemma, irrisolto, se gli strumenti finanziari partecipativi siano funzionali alla raccolta (anche) di capitale di rischio (e pertanto venga costituita una riserva mediante gli apporti) o solo di capitale di debito.
Infatti, qualora si propenda per quest’ultima soluzione, se ne potrebbe far conseguire la soggezione della sottoscrizione ai limiti previsti nell’art. 2483 comma 2 c.c. per i titoli di debito.

(1) M. MALTONI-P. SPADA, «L’impresa start-up innovativa costituita in società a responsabilità limitata», in Riv. not., 2013, I, p. 1113 e ss., documento dal quale sono ripresi i concetti espressi nel presente scritto.

(2) Così, per tutti, G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Commentario Schlesinger diretto da Busnelli, Milano, 2010, p. 501. In maniera estesa anche L.A. BIANCHI - A. FELLER, Sub. art. 2468, Società a responsabilità limitata, in Commentario alla riforma delle società diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2008, p. 312 e ss., ove ampi rinvii.

(3) Cfr. G. ZANARONE, op. cit., p. 511.

(4) G. ZANARONE, op. cit., p. 521.

(5) Per un’esaustiva indicazione delle posizioni dottrinali, L.A. BIANCHI-A. FELLER, op. cit., p. 320.