Torniamo ora ad esaminare quali sono i requisiti richiesti dal legislatore.
In questo ambito è intervenuto successivamente il D.l. 76/2013, che ha eliminato o reso meno stringenti alcuni dei requisiti, in modo tale da ampliare il novero delle imprese aventi accesso ai benefici.
Deve trattarsi di società:
- non quotata;
- costituita da non oltre 48 mesi;
- che abbia la sede principale dei propri affari e interessi in Italia;
- che abbia, quale oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad altro valore tecnologico;
- il cui valore totale della produzione annua non sia superiore a 5 milioni di euro (collocandosi, quindi, al di sotto della soglia Pmi individuata nel regolamento comunitario);
- che non distribuisca e non abbia distribuito utili.
La definizione dell’ambito di attività appare piuttosto vaga ed idonea a trovare applicazione nei settori economici più diversi. Se, tra le start-up innovative già costituite, la maggior parte risulta attiva nella produzione di software e nella consulenza informatica, non mancano le previsioni di attività di varia natura: commercio al dettaglio, fabbricazione di mobili, silvicoltura, attività di noleggio, industrie alimentari, tessili, manifatturiere.
Non sembra però possibile, dalla mera indicazione dell’oggetto sociale, desumere l’effettiva presenza di un “alto valore tecnologico” nei prodotti e nei servizi offerti: tale qualità risulterà dalle concrete modalità prescelte per l’organizzazione e lo sviluppo dell’attività. Pertanto, neppure si può ritenere che competa al notaio rogante un’indagine in tal senso: coerentemente, infatti, il possesso dei requisiti per ottenere l’iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle imprese (e dunque la qualifica di start- up innovativa) deve essere dichiarato dal legale rappresentante della società.
Viene meno, a seguito dell’ultimo intervento del legislatore (D.l. 76/2013), il requisito che prevedeva la partecipazione maggioritaria di persone fisiche. A seguito di tale abrogazione, dunque, potranno accedere al beneficio anche società interamente (o in prevalenza) partecipate da persone giuridiche. Resta tuttavia un ulteriore limite, e cioè che la società non può risultare da fusione, scissione o conferimento di azienda o di ramo di azienda: pertanto, una società preesistente continua a non poter fare “nascere” una start-up innovativa “trasferendo” o “assegnando” ad essa una parte preesistente del proprio complesso aziendale, ma può - dopo la modifica - costituire ex novo una società start- up innovativa. Dunque, una società di nuova costituzione, ma risultante dalla fusione di società preesistenti, o da una scissione, non può essere qualificata come start-up innovativa; allo stesso modo non potrà acquistare la qualifica ove, pur se di nuova costituzione, abbia ricevuto un conferimento di azienda, o abbia acquistato un’azienda preesistente. Potremmo dire, semplificando in qualche modo l’enunciato normativo, che deve trattarsi di un’attività di impresa nella sua fase iniziale, o che, per lo meno, sia svolta con una nuova organizzazione di risorse.
È richiesta, infine, la presenza di almeno un altro requisito, da individuarsi tra tre possibili opzioni offerte:
- l’investire in una certa misura in spese in ricerca e sviluppo (almeno il 15% - prima dell’intervento del D.l. 76/2013 era il 20%) del maggior valore tra costo e valore totale della produzione);
- l’avere una forza lavoro particolarmente qualificata (1/3 del totale deve essere scelto tra dottori e dottorandi di ricerca, o laureati con almeno tre anni di attività di ricerca, oppure i 2/3 devono essere in possesso di laurea magistrale);
- l’essere in possesso di privative industriali (al riguardo il legislatore si esprime con una terminologia poco appropriata, prevedendo, accanto all’essere titolare o licenziatario di una privativa industriale, anche l’oscuro termine del “depositario”; e quanto ai campi di attività prescelti si può osservare la limitazione al campo industriale, tecnologico, delle biotecnologie, mentre non risultano espressamente ricompresi i disegni e modelli - nonostante la rilevanza del design industriale nel nostro Paese).
Ci si deve domandare, in primo luogo, se questi requisiti devono risultare dall’atto costitutivo. La risposta è negativa: al di là dell’oggetto sociale (che deve connotarsi nei termini già illustrati) tutti gli altri elementi devono essere autocertificati.
Anzi, in alcuni casi potrebbe essere anche inopportuno l’inserimento nell’atto costitutivo: si pensi ad esempio al divieto di distribuzione utili, che può eventualmente essere contemplato solo con riferimento ad un periodo di tempo limitato.
Si è già segnalato come la società non debba risultare da fusioni, scissioni o trasferimento di azienda: si vuole cioè che l’attività di impresa, nel suo complesso, sia nella fase iniziale.
Nulla, però, si specifica quanto alla trasformazione. A questo riguardo, sulla base della mancata configurabilità della start-up innovativa come tipo autonomo, si può sicuramente affermare che non vi sia spazio per un’applicazione dell’istituto con riferimento alla qualifica di start-up innovativa (e cioè non ci si trasforma in - o da - start-up innovativa); viceversa, non sembrano sussistere ostacoli a consentire l’acquisto della qualifica ad una società risultante da trasformazione (ad es. da un tipo personalistico - non ammesso all’acquisto della qualifica - in tipo capitalistico; o tra tipi capitalistici; o da società di capitali in cooperativa); naturalmente, sempre che ciò avvenga entro i 48 mesi dalla costituzione.
La qualifica di start-up innovativa dà accesso a particolari benefici: riduzione degli oneri iniziali, vantaggi di natura fiscale e giuslavoristica; sono, inoltre, consentite deroghe alla disciplina societaria di diritto comune.
I numeri rivelano come il tipo di elezione per le start-up innovative sia proprio quello della Srl (e della Srl ordinaria, non semplificata): su 1525 società costituite al 15 gennaio 2014, sono presenti solo una trentina di SpA e poco più di 20 cooperative; delle oltre 1400 Srl, 3 sono consortili, 82 semplificate, 17 ancora indicate come a “capitale ridotto” (verosimilmente iscritte prima dell’eliminazione di tale categoria ad opera del D.l. 28 giugno 2013, n. 76, convertito in L. 9 agosto 2013, n. 99, sono attualmente da considerare come Srl ordinarie, in ragione del disposto dell’art. 2463, comma 4 e 5, c.c.; l’erronea riqualificazione come “Srl semplificate” deriva dal mancato coordinamento tra le disposizioni del D.l. citato e il contenuto della successiva legge di conversione).
Proprio la Srl risulta essere il tipo sociale più interessato dalle deroghe al diritto comune. Suggerirei di ricondurre le diverse deroghe a due diverse categorie:
A) deroghe temporanee e automatiche: destinate ad essere efficaci solo per il periodo nel quale si mantiene la qualità di start-up innovativa, operano senza necessità di alcuna previsione esplicita nello statuto;
B) deroghe pure definite temporanee dal legislatore, ma con effetti permanenti: sono opzionali (una società potrebbe essere start-up innovativa senza avvalersene):

A) Deroghe temporanee e automatiche
A questa categoria appartengono le seguenti deroghe:
1) posticipazione di un anno dei termini di cui agli artt. 2446-2447 (2482-bis e ter) c.c., in caso di perdita del capitale sociale; una sospensione analoga (art. 182-sexies L.fall.) è dettata in ambito di concordato preventivo e accordi ristrutturazione;
2) in materia di crisi di impresa si prevede la sottrazione alle procedure concorsuali e l’applicazione della disciplina del sovraindebitamento (introdotta dapprima nel 2011 e disciplinata ora dalla L. 27 gennaio 2012, n. 3, con successive modifiche ad opera del D.l. 179/2012), normalmente riservata a coloro i quali non sono assoggettati a procedure concorsuali).

B) Deroghe pure definite temporanee dal legislatore (ma con effetti permanenti) e opzionali
Sono le deroghe riferite specificamente alla Srl, che evidenziano, in particolare, la volontà di incentivare e privilegiare la raccolta di capitale di rischio rispetto a quello di credito:
- si ammette la possibilità di fare appello al pubblico risparmio (immunità dalla regola di cui all’art. 2468, comma 1, che vieta alle Srl di raccogliere capitale di rischio tramite offerte al pubblico - sul tema v. ampiamente A. GUACCERO, «La start-up innovativa in forma di società a responsabilità limitata: raccolta del capitale di rischio ed equity crowdfunding», in corso di pubblicazione su BBTC, 2014, letto per gentile concessione dell’autore);
- si consente la categorizzazione delle quote (ritenuta, in via generale, inammissibile dalla dottrina dominante);
- le quote possono essere dotate di diritti diversi, anche in deroga all’art. 2468 c.c.;
- si possono creare categorie di quote prive del diritto di voto, o con diritto di voto non proporzionale, o limitato, o subordinato a determinate condizioni;
- si possono emettere strumenti finanziari partecipativi, a seguito dell’apporto di soci o di terzi anche di opera o servizi;
- si consentono, a determinate condizioni, operazioni sulle proprie partecipazioni (se compiute nell’ambito di piani di incentivazione dei dipendenti - per remunerazione).

Risulta quindi alterato l’elemento essenziale della Srl, la rilevanza centrale del socio, normalmente inteso come socio-imprenditore, partecipe direttamente dell’attività sociale.
La disciplina della Srl start-up innovativa risulta, per certi versi, avvicinata a quella della SpA, ponendo quindi il problema dell’applicabilità analogica della disciplina di quest’ultima: ad esempio, con riguardo all’emissione di quote prive del diritto di voto o con voto limitato, se si applichi il limite generale di cui all’art. 2351 c.c. previsto per le azioni; oppure se, in caso di emissione di diverse categorie di quote, debba farsi ricorso alle assemblee speciali ex art. 2376 c.c.
Si apre dunque alla figura di soci-investitori in senso forte (o, potremmo dire, “di risparmio”) e anche a quella di portatori di strumenti finanziari partecipativi, sul modello dell’art. 2346 c.c.
Particolare attenzione deve essere posta all’apertura alla sollecitazione all’investimento per le Srl, fenomeno che già di per sé pone problemi del tutto nuovi al giurista - che dovrà ad esempio interrogarsi, per le partecipazioni emesse in massa, se esse debbano essere necessariamente standardizzate (sul punto v. A. GUACCERO, cit.), e se si debba necessariamente seguire, per il trasferimento, il disposto dell’art. 2470 c.c., o si possano prevedere modalità alternative; o, ancora, se siano ipotizzabili delle forme di dematerializzazione degli strumenti finanziari emessi.
Vi è un ulteriore elemento di novità: il legislatore prevede la possibilità di effettuare la sollecitazione all’investimento tramite una modalità nuova, quella del crowdfunding (non si pensi Thomas Hardy): letteralmente l’espressione si traduce come finanziamento della folla.
Il termine crowdfunding descrive una tecnica di raccolta di risorse, principalmente sfruttando il mezzo di internet, che si è sviluppata inizialmente in ambiente anglosassone per sostenere una varietà di progetti - spesso in ambito artistico, musicale, filantropico - configurando quindi quasi una colletta via web, in scala potenzialmente planetaria (raccolta di piccole somme da moltissimi soggetti).
Normalmente le varie iniziative sono presentate tramite un sito internet (detto portale o piattaforma); le stime sull’effettiva portata economica del crowdfunding contemplano valori assai diversificati (che vanno da alcune centinaia di milioni fino a 5 miliardi di dollari).
Si possono distinguere tre diverse tipologie di crowdfunding. La prima è quella relativa a piattaforme donation-based, che raccolgono versamenti volontari, in genere per iniziative filantropiche.
La seconda si attua attraverso piattaforme di crowdfunding “reward-based” o basate su ricompense: le persone che effettuano una donazione per un progetto ottengono in cambio una ricompensa o un premio, siano essi materiali (per esempio, il pre-ordine del prodotto la cui realizzazione si va a finanziare) o più intangibili (per es. un ringraziamento sul sito web). In base a recenti statistiche, sembra che i 2/3 di tutte le piattaforme al mondo siano di questo tipo. In Italia otto piattaforme appartengono al modello reward-based e cinque al modello donation-based; ma non esiste - in Italia, come altrove - una specifica disciplina delle prime due modalità di crowdfunding.
Molto più problematica è la terza modalità, c.d. equity-based, (v. A. GUACCERO, cit.), tramite la quale si raccoglie capitale di rischio, in quanto va a confliggere con la materia della sollecitazione all’investimento (oggi qualificata come offerta al pubblico di strumenti finanziari); questo fenomeno ha trovato esplicita disciplina proprio nell’ambito del finanziamento alle start-up innovative.
Il legislatore introduce, nel Tuf, la figura del gestore dei portali per la raccolta di capitali per start-up innovative: soggetti che esercitano professionalmente, in via esclusiva, il servizio di gestione di portali per la raccolta di capitali per le start-up innovative (organizzano cioè una sorta di “vetrina” on line); l’attività è loro riservata, ma può essere svolta anche da imprese di investimento e banche autorizzate, previa comunicazione alla Consob; al momento della presentazione di questa relazione, risultano iscritti, nell’apposito albo tenuto dalla Consob una Sim ed un gestore di portali (divenuti cinque al momento della correzione delle bozze). La prima offerta di equity crowdfunding è stata presentata da una Srl start-up innovativa costituita proprio in Veneto, a Padova.
L’Italia è il primo Paese, nel mondo, ad avere una disciplina completa - legislativa e regolamentare - in materia.
Negli Stati Uniti d’America il Jobs Act (acronimo di Jumpstart our business startups act) del 2012 ha previsto l’istituto, ma la Sec ha diffuso un documento di consultazione sulla regolamentazione secondaria solo nel 2013 - il termine per l’invio di commenti è scaduto proprio pochi giorni dopo la presentazione di questa relazione (precisamente il 3 febbraio 2014; al momento della correzione delle bozze la disciplina definitiva non risulta ancora emanata) - mentre il nostro regolamento Consob è stato adottato il 26 giugno 2013 (“Regolamento sulla raccolta di capitali di rischio da parte di start-up innovative tramite portali on line”, adottato ai sensi dell’articolo 50-quinquies e dell’articolo 100-ter del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni con delibera n. 18592).
Con questo moto di orgoglio nazionale - effimero, ché tanti sono gli elementi di perplessità al riguardo - chiudiamo la parentesi sul crowdfunding, per tornare al tema delle deroghe al diritto comune. Si pone, a questo riguardo, il problema della vigenza delle clausole in deroga.
L’atto costitutivo è destinato a regolare indefinitamente la vita della società: ci si chiede, quindi, se sia opportuno il ricorso a clausole “a termine”, destinate cioè ad avere vigenza per il periodo nel quale la società ha i requisiti della start-up innovativa ed è iscritta nell’apposita sezione.
Alcuni autori, in ambito notarile, suggeriscono di collocare nello statuto in un’apposita sezione tutte le norme “in deroga”, in modo tale da poterne verificare la vigenza transitoria.
Su questo punto, però, è necessario effettuare alcune precisazioni: può essere utile collocare in un contesto riconoscibile le norme in deroga alla disciplina generale, ma non è vero che l’applicazione di queste disposizioni sia del tutto transitoria.
Ho pertanto proposto la categoria delle “deroghe transitorie con effetti permanenti”: una volta venuta meno la qualifica di start-up innovativa, è pur vero che non si potranno più emettere strumenti finanziari, o creare categorie di quote, ma naturalmente (e la stessa previsione normativa dispone espressamente in tal senso) per le quote e gli strumenti partecipativi già emessi le relative clausole dell’atto costitutivo, anche in deroga alla disciplina generale della Srl, manterranno la loro efficacia. Ne consegue che la società che ha emesso questi titoli resterà per sempre una Srl, in un certo modo, “snaturata”: una sorta di Srl, si diceva, transtipica.
Resteranno, infatti, le diverse categorie di quote; potrebbe restare, in potenza - anche in considerazione della possibilità di fare ricorso al crowdfunding tramite gli appositi portali - una compagine sociale di centinaia, o migliaia di soci, con tutte le possibili disfunzioni di un modello organizzativo pensato per un gruppo tendenzialmente ristretto, formato da soci imprenditori: basti pensare ai penetranti diritti di controllo riconosciuti a ciascun socio (che potrebbero, allora, creare anche problemi di tutela del segreto industriale, o delle scelte strategiche della società), o al possibile abuso (magari in chiave ricattatoria) dell’azione sociale di responsabilità promuovibile da ciascun socio.
Tuttavia, di questa diversità, di questa transtipicità, pur con effetti potenzialmente dirompenti sull’organizzazione interna, non vi sarebbe alcuna traccia all’esterno (allo spirare del termine per cui si perde la qualifica di start-up innovativa viene meno l’iscrizione nella sezione speciale e nulla risulta - né deve risultare - nella denominazione sociale).
In definitiva anche sotto questo profilo si può concludere come quella della Srl sia diventata un’etichetta che ben poco segnala all’esterno: non solo quanto a capitale minimo e a disciplina del patrimonio netto, a seguito della riforma dell’art. 2463 c.c. (ad opera del D.l. 76/2013 come convertito dalla L. 99/2013), ma anche, dopo l’introduzione della disciplina in esame, quanto alle caratteristiche della partecipazione sociale (con possibile incidenza anche sulla sua qualificazione: normalmente mero “prodotto finanziario”, è definita “strumento finanziario” ove offerta al pubblico tramite portali on line - v. A. GUACCERO, cit.) ed all’assetto organizzativo interno.
Si rende quindi necessario maneggiare con la massima cautela questi istituti, e queste clausole, con particolare riguardo a due profili.
In primo luogo occorre considerare gli effetti, sull’operatività della Srl in genere, derivanti dall’ingresso di particolari categorie di soci (o di portatori di strumenti finanziari partecipativi): è allora opportuna una appropriata modulazione dei rapporti sociali (si presti particolare attenzione, ad esempio, a introdurre previsioni che richiedano l’unanimità; o alla previsione di poteri di consultazione o di partecipazione alle decisioni gestorie). Da questo punto di vista, si valuti la possibilità di riservare quote ordinarie ai fondatori e di creare, per l’offerta al pubblico, quote privilegiate sotto il profilo patrimoniale ma prive del diritto di voto.
In secondo luogo, si considerino i potenziali effetti sui partecipanti al capitale di rischio: si tratta di investimenti già di per sé molto aleatori, in considerazione della novità dell’iniziativa, cui si aggiunge un rischio di illiquidità molto alto, per la possibile futura difficoltà di disinvestimento. Si opera, inoltre, al di fuori di un mercato regolamentato (ed inoltre i portali, eventualmente utilizzati, operano solo nella prima fase di sottoscrizione, mentre è discusso se essi possano essere utilizzati anche per il mercato secondario - sul tema A. GUACCERO, cit.), con tutte le conseguenze derivanti da tale circostanza: difficoltà di formazione di un prezzo, inapplicabilità della disciplina della offerta pubblica di acquisto obbligatoria.
Al riguardo, nel Regolamento Consob citato si prevede, quanto alla rischiosità intrinseca dell’investimento, che operi un limite quantitativo all’impegno economico complessivo dell’offerta tramite portali (che non può superare il corrispettivo totale oltre il quale si applica la disciplina dell’offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita di prodotti finanziari, determinato al momento, ex art. 34-ter, comma 1, lett. c, del regolamento emittenti n. 11971, nell’importo di 5 milioni di euro; negli Usa , invece, si è deciso di adottare limiti quantitativi alla partecipazione del singolo, determinato in ragione del reddito complessivo dell’investitore).
Nella stessa sede si richiede, inoltre, che l’atto costitutivo preveda il diritto di recesso o clausole di covendita (tag along) in caso di disinvestimento del socio di controllo (l’art. 24 del D.l. 179/2012 fa riferimento al “trasferimento del controllo”: sulla rilevanza di tale scelta terminologica A. GUACCERO, cit.). Tali diritti, però, subiscono una inspiegabile limitazione temporale: il diritto di recesso o di co- vendita deve permanere obbligatoriamente solo fino a quando sia mantenuta la qualifica di start-up innovativa (e comunque per almeno tre anni dalla conclusione dell’offerta), consentendo dunque di eliminare successivamente tali previsioni, senza considerare che il rischio di illiquidità per l’investitore è destinato a permanere. Si osservi, inoltre, che l’offerta dei prodotti finanziari tramite crowdfunding su portali è facoltativa: se attuata al di fuori di quel canale non opera il regolamento Consob, e dunque l’atto costitutivo dell’emittente non è soggetto ad alcuna verifica, quanto alla previsione di tali clausole: è dunque opportuno tenere conto di questi rischi, nei limiti del possibile. Se nulla si può fare per il rischio intrinseco dell’investimento, può essere prudente valutare l’inserimento opzionale di una clausola di covendita.
Infine, dal punto di vista economico, la disciplina non tiene conto delle potenziali esigenze di ricorrere nuovamente al mercato dei capitali, che possono derivare proprio dal buon esito dell’iniziativa, in un’ottica di espansione della stessa: una volta spirato il termine (massimo) di quattro anni non sarà più possibile un’ulteriore offerta al pubblico, perché non saranno più operanti le deroghe al diritto comune. In questi casi, probabilmente alla Srl conviene terminare il processo di transtipicità, e trasformarsi, definitivamente, in SpA.